STS, 3 de Marzo de 2014

JurisdicciónEspaña
Fecha03 Marzo 2014
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por DON Romeo , representado y defendido por el Letrado D. Antonio Sanz González, contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2012 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación núm. 5012/2012 , formulado frente a la sentencia de fecha 21 de febrero de 2012, dictada en autos 411/2011 por el Juzgado de lo Social núm. 19 de Barcelona , seguidos a instancia de dicho recurrente, contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PENSION DE JUBILACION SOVI .

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y defendido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social Doña María Luisa Dorronzoro Fábregas.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 21 de febrero de 2012, el Juzgado de lo Social núm. 19 de Barcelona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: "ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por D. Romeo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad en reclamación por pensión de vejez SOVI y declaro:

- El derecho del demandante a percibir la pensión de vejez SOVI, con efectos 8-12-2010, en cuantía mensual de 6,01 euros, con las mejoras y revalorizaciones legales procedentes, correspondiendo a la Seguridad Social española, en aplicación de la "prorrata temporis" el abono del porcentaje del 50%, debiendo optar entre la pensión de jubilación que viene percibiendo y la reconocida.

- Condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración, y al Instituto Nacional de la Seguridad Social a hacer efectivo el abono de la pensión desde la indicada fecha, en la prorrata reconocida".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- Don Romeo , con fecha de nacimiento el día NUM000 -1936, con DNI núm. NUM001 afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , tiene reconocida por resolución de 12-05-2000 una pensión de jubilación prorrateada, con efectos 1-04-2000, cuyo porcentaje le fue modificado en fecha 31-10-2003 en aplicación de la Sentencia TSJUE de 3-10-2002 C-347/00 (Sentencia Barreira) y los Reglamentos Comunitarios 1408/71 y 574/72 de la Comunidad Europea, quedando fijado en el 24,95% con efectos económicos 1-11-2003. Para la determinación del porcentaje se reconocieron 3.452 días y se aplicó la bonificación de 2.504 días por edad a añadir a los 948 días efectivamente cotizados en España con anterioridad a 1-01-1967 (folios 70-71-113 a 117).

Segundo.- Solicitada la revisión de la pensión reconocida el INSS en fecha 27-02-2007 procedió a la revisión los efectos económicos y el error en el cálculo de las revalorizaciones, reconociendo efectos económicos de la aplicación de la Sentencia Barreira el 16-07-2003 y fijando el importe de la pensión en 4,12 euros, más 83,01 euros de revalorizaciones y el total importe líquido en 87,13 euros (folios 64-65).

Tercero.- El 7-12-2010 el demandante solicitó en escrito con valor de reclamación previa el reconocimiento de la pensión íntegra de jubilación SOVI (folios 35 a 37). Por resolución del INSS de 8-02-2011 fue denegada la solicitud de reconocimiento de prestación de jubilación SOVI por no cumplir con el requisito de edad de 65 años y no resultar de aplicación el artículo 49, 3 de la Ley 26/2009 de Presupuestos Generales del Estado para 2010 (folio 44).

Cuarto.- Interpuso reclamación previa el 1-03-2011, que fue desestimada por resolución de 19-04-2011 (folios 47 a 52).

Quinto.- El demandante acredita 948 días efectivamente cotizados en España en el período 1-08-1953 a 6-10-1963 y los días de bonificación por edad a 1-01-1967 ascienden a 2.504 días, que sumarían el total de 3.452 días. Los días cotizados en Francia ascienden a 13.053 días, de los cuales 12.775 serían no superpuestos. Con anterioridad al 1-01-1967 las cotizaciones realizadas en Francia ascienden a 1.371 días.

Sexto.- La base reguladora de la prestación solicitada es de 6,01 euros más revalorizaciones y mejoras y sus efectos 8-12- 2010."

SEGUNDO

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2012 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada del Sr. Romeo y el interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2012, del Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona , en los autos 411/2011, en juicio promovido a instancia del Sr. Romeo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando íntegramente dicha sentencia".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Don Romeo , el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 13 de mayo de 2011 , así como que la sentencia incurre en inaplicación e interpretación errónea de lo dispuesto en la Disposición Transitoria segunda de la Orden de 18 de enero de 1967 , art. 7.2 de la Orden Ministerial de 2 de febrero 1940 en relación al Reglamento Comunitario 883/2004 de 29 de abril .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 8 de julio de 2013, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, que dictaminó el sentido de considerar el recurso improcedente.

SEXTO

En Providencia de fecha 8 de enero de 2014 y por necesidades de servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el 18 de febrero de 2014, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso que formula el actor contra la sentencia de suplicación del TSJ de Cataluña de 19 de diciembre de 2012 cita de contraste la de 13 de mayo de 2011 del TSJ de Madrid (rec 1574/2011 ), donde se discutía si el actor en ese procedimiento poseía el período de carencia requerido para que le fuese reconocida una pensión de jubilación SOVI con cargo a España sin tener en cuenta las cotizaciones efectuadas por aquél en Suiza, a lo que dicha resolución dio una respuesta positiva por entender que se trataba de cotizaciones asimiladas y aplicaba la escala de la Disposición Transitoria 2ª de la Orden de 18 de enero de 1967, mientras que la sentencia recurrida, en un caso similar de jubilación con cotizaciones previas en España y en Francia, sólo considera aplicable las cotizaciones reales no ficticias y desestima el recurso de suplicación del actor, de manera que para situaciones semejantes se dan soluciones diferentes, es decir, que se constata la existencia de contradicción, con lo que se cumple el requisito del art 219.1 de la LRJS .

SEGUNDO

Sentado lo anterior y previamente al examen de fondo del asunto se impone el de la cuestión sobre la admisibilidad del recurso que plantea en su escrito de impugnación la entidad gestora demandada, que alega inicialmente que "el recurrente introduce una cuestión nueva en el recurso de casación para la unificación de doctrina, la infracción del Reglamento (CE) nº 883/2004, que no ha sido alegada ni en el juicio ni tampoco en el recurso de suplicación que el actor interpuso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº19 de Barcelona el 21 de febrero de 2012 ", lo que entiende que constituye una modificación que debe dar lugar a la desestimación del recurso sin entrar en el fondo del asunto conforme a la doctrina que cita y a lo dispuesto en el art 228.2 de la LRJS .

Ello no puede considerarse como tal novedad en tanto en cuanto el Reglamento 883/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, es el que deroga y sustituye el anterior 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, justificándose tal medida en que este último había sido modificado en numerosas ocasiones para reflejar no ya sólo la evolución experimentada a nivel comunitario, incluídas las sentencia del TJUE, sino también los cambios producidos en las legislaciones nacionales, haciendo que las normas de coordinación comunitarias resultasen complejas y sumamente extensas, lo que determinó su sustitución a la vez que se llevaba a cabo su modernización y simplificación, todo lo cual supone, en definitiva, que el más reciente Reglamento no constituye sino una actualización y amejoramiento del derogado, siendo, en todo caso, la misma normativa, a lo que cabe añadir que ello no constituye tampoco propiamente una cuestión nueva que impida el examen del fondo de la cuestión, sobre todo si se tiene en cuenta que la cita de la infracción normativa que se efectúa es más amplia y el Rgto 883/2004 se cita como relacionado con el art 7.2 de la Orden de 2 de febrero de 1940, de previa mención y que es, juntamente con la Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1967, lo que con carácter principal entiende la parte recurrente que se ha conculcado, según la cita que efectúa en el primer párrafo del segundo de los motivos de recurso.

TERCERO

En cuanto a éstos, son dos los que se relacionan, si bien el primero se limita a citar el art 224 de la LRJS en relación con el 207 de la misma, con lo que carece de contenido, siendo el segundo el que realmente lo tiene al señalar, como se ha dicho, que la sentencia recurrida infringe la Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1967, el art 7.2 de la Orden de 2 de febrero de 1940 en relación con el Reglamento comunitario 883/2004, de 29 de abril, y la de la sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2011 .

Sostiene previamente el actor al argumentar sobre la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial, que no sólo concurre identidad fáctica "dado que en las dos se promueve una demanda en reconocimiento de pensión de jubilación del extinguido SOVI" sino que "las pretensiones son, también, sustancialmente iguales habida cuenta de que en las sentencias se deduce la pretensión consistente en que se tenga en cuenta a los efectos de lucrar la pensión Sovi los días de bonificación por la edad establecidos en la escala de la Disposición Transitoria segunda de Orden de 18 de enero de 1967 y DT Séptima de la Ley General de la Seguridad Social , así como los reglamentos comunitarios..."

La Administración de la Seguridad Social, reproduciendo el fondo del asunto con una mayor precisión, señala que lo que se trata es de "determinar si se deben o no tener en cuenta, a los efectos de reunir la carencia necesaria , para el reconocimiento de la pensión de vejez SOVI (1800 días), los días de bonificación por edad establecidos en la escala incluída en la Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1967...". Dicha parte, argumenta que no se trata de un supuesto semejante al resuelto por la mencionada sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2011 pues en ella se resuelve el caso de un trabajador afiliado al Régimen Especial de los Trabajadores del Mar que tras cotizar en España desde 1947 a 1970 y en Holanda desde 1970 a 1988, solicitó una pensión de jubilación al cumplir los 65 años de edad que le fue reconocida con un porcentaje del 100% y prorrata a cargo de España del 28%, lo que la Sala reconoció en tanto en cuanto lo que se discutía era el cálculo de la prorrata "pero no establece su cómputo a efectos de carencia, señalando en el fundamento de derecho sexto que el reconocimiento de cotizaciones por aplicación de la escala de abono por edad en la regulación española se limita al cálculo del porcentaje y no se extiende al cumplimiento del período de carencia ", sin que, en fin, sea aplicable tampoco el caso Barreira Pérez de la jurisprudencia comunitaria porque las cuestiones resueltas por sentencia de la misma se refieren a la interpretación de los arts 1 r ) y s ) y 46.2 del Reglamento 1408/71 , siendo la cuestión debatida en ella si resultaba o no aplicable la Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 1967 para determinar la cuantía de la pensión , sin que se plantease la aplicación de la normativa a los efectos de completar la carencia necesaria para devengar la pensión, "que es el debate del recurso que con este escrito se impugna", concluyendo, en fin, que el caso de esa sentencia no se refería al SOVI y que esta Sala se ha pronunciado ya sobre un tema como el que es ahora objeto de recurso en su sentencia de 7 de diciembre de 2012 (rcud 852/2012 ) del que transcribe su segundo fundamento de derecho, a lo que añade que el Reglamento 883/2004, de 29 de abril, no modifica la solución "porque las bonificaciones por edad contenidas en la Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1967 sólo se computan para aumentar la cuantía de la pensión de jubilación aumentando el porcentaje aplicable a la base reguladora pero no para completar el período de carencia ...."

Esta tesis opositora al recurso ha de merecer acogida y, en consecuencia, debe desestimarse el mismo por cuanto tiene declarado nuestra precitada sentencia de siete de diciembre de 2012 (rcud 852/2012 ) que señala al respecto que ".... El desarrollo reglamentario que se hace en la transitoria segunda de la Orden de 1967 establece que "las cotizaciones efectuadas en los anteriores regímenes de Seguro de Vejez e Invalidez y de Mutualismo Laboral se computarán, a fin de determinar el número de años de cotización, del que depende la cuantía de la pensión de vejez establecida en la presente Orden , de acuerdo con las siguientes normas: 1º) se computan las cotizaciones efectivamente realizadas de 1 de enero de 1960 a 31 de diciembre de 1966 y 2º) para el periodo anterior a 1 de enero de 1960 se aplica el periodo que resulte conforme a la escala de abono de años y días de cotización por edad en 1 de enero de 1967".

...De acuerdo con tales disposiciones, es claro que la Orden de 18 de enero de 1967 establece normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de vejez en el Régimen General de la Seguridad Social, y la Disposición Transitoria debatida se refiere a que las cotizaciones efectuadas en los anteriores regímenes se computarán para causar la pensión de vejez que se regula en la presente Orden , referida a la pensión prevista en el Sistema de Seguridad Social vigente a partir de 1967, y distinta, evidentemente, a la pensión SOVI, y además, no para completar la carencia, sino únicamente para determinar el número de años de cotización del que depende la cuantía de la pensión de vejez -porcentaje que se tiene en cuenta en la pensión de jubilación del Sistema de Seguridad Social, pero no en la pensión de vejez SOVI, que es de cuantía fija cualesquiera que sean los años de cotización.

...En efecto, la doctrina de esta Sala (entre otras la sentencia de 7 de mayo de 1997, (rcud. 2867/96 ) tiene señalado que las prestaciones del SOVI forman parte en el presente de una situación residual para quienes no tienen acceso al Régimen General o Especial de la Seguridad Social, por lo que sus prestaciones no pueden exceder a las establecidas en la normativa que regulaba ese Régimen, ni en su contenido ni en los requisitos para acceder a ella. Son marcadas las diferencias de los afiliados al SOVI con el régimen de los restantes trabajadores, a quienes se les exige mayores requisitos para ser beneficiarios de la pensión de jubilación. La sentencia de 27 de enero de 2005 recuerda que no está prevista en la Orden Ministerial de 2 de febrero de 1940, reguladora de aquel extinguido sistema de protección social, ninguna bonificación adicional al benévolo requisito que supone tener derecho a la prestación de vejez con solo 1800 días cotizados.

...Así se desprende de la Disposición Transitoria Séptima de la misma LGSS que conserva el derecho a devengar la pensión de vejez SOVI "a quienes en 1 de enero de 1967, cualquiera que fuese su edad en dicha fecha, tuviesen cubierto el período de cotización exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez o que, en su defecto, hubiesen figurado afiliados al extinguido Régimen de Retiro Obrero Obligatorio, [... los cuales...] conservarán el derecho a causar las prestaciones del primero de dichos seguros, con arreglo a las condiciones exigidas por la legislación del mismo [..... del SOVI] y siempre que los interesados no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los Regímenes que integran el Sistema de Seguridad Social, con excepción de las pensiones de viudedad de las que puedan ser beneficiarios..."

... Cabe concluir, por tanto, que los beneficiarios del anterior régimen del SOVI, conservan el derecho a devengar la pensión de vejez de dicho régimen residual, cuando cumplan la edad de jubilación, si el 1 de enero de 1967 reunían los requisitos exigidos en sus normas específicas para tal devengo, es decir, 1800 días efectivos de cotización o acreditación de haber figurado afiliado al Retiro Obrero. Pero en modo alguno pueden pretender que se le adicionen otras cotizaciones ficticias en razón de la edad según la escala de la Disposición Transitoria Segunda de la Orden de 18 de enero de 1967 que, además de aprovechar únicamente para mejorar la cuantía de la pensión y no para la carencia, se aplica a la pensión de jubilación de otro régimen, el actual del Sistema de Seguridad Social. En otras palabras, una cosa es que los beneficiarios de la pensión de jubilación del Sistema de Seguridad Social puedan aprovechar, como es lógico, las cotizaciones efectuadas a anteriores regímenes en los términos y a los efectos que se establecen en las normas transitorias de la LGSS y de la Orden de 18 de enero de 1967 ya citada, y otra muy distinta que los beneficiarios del antiguo régimen del SOVI puedan aprovechar los beneficios de esas disposiciones posteriores que no conciernen a su régimen".

A igual conclusión se llega, y también con cita y transcripción parcial de la que precede, en nuestra sentencia de 27 de febrero de 2014 (rcud 1437/2013 ).

En virtud de todo ello, sin necesidad de mayores argumentos y como inicialmente se apuntaba, ha de desestimarse el recurso, tal y como solicita el Mº Fiscal en su informe.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimar el recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por DON Romeo , contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2012 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación núm. 5012/2012 , formulado frente a la sentencia de fecha 21 de febrero de 2012 , dictada en autos 411/2011 por el Juzgado de lo Social núm. 19 de Barcelona, seguidos a instancia de dicho recurrente, contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PENSION DE JUBILACION SOVI. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Angel Luelmo Millan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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