STS, 9 de Mayo de 2014

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Canarias (con Sede en Las Palmas de Gran Canaria) dictó sentencia el 27 de noviembre de 2012 en el recurso número 838/2010 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Diego contra la resolución de la Dirección General de la Policía a que se refiere el antecedente primero del presente fallo, la cual declaramos ajustada a derecho. Ello sin imposición de costas.

La fundamentación jurídica de la sentencia se contiene en tres Fundamentos de Derecho cuyo tenor literal es el siguiente:

PRIMERO. La cuestión a discernir en el presente procedimiento consiste en determinar si la resolución antes indicada de la Dirección General de la Policía en relación con la pretensión del recurrente asimismo reseñada es o no ajustada a derecho, alegando la actora que la única razón para el suspenso del Sr. Diego en los exámenes de que se trata es que se tuvieron indebidamente en cuenta sus antecedentes penales y policiales, los cuales, sin embargo, estaban cancelados, habiendo acreditado el recurrente tener conocimientos suficientes para superar el curso seguido en el Centro de formación y perfeccionamiento de los policías alumnos aspirantes a ingreso en la escala básica del Cuerpo Nacional de Policía, alegando asimismo que al no haber enviado la administración los exámenes ordinarios, cuyo suspenso dio lugar a que el actor tuviera que acudir a los extraordinarios que no fueron superados, impidió tener un criterio comparativo, lo que abre la puerta a la arbitrariedad.

SEGUNDO. Debe señalarse, en primer lugar, que, como puso de relieve la administración demandada en su escrito de contestación, la motivación en un proceso de concurrencia se cumple, a tenor de lo previsto en el art. 54 de la ley 30/92 , de procedimiento administrativo, que se remite a las bases de la convocatoria, las cuales, como igualmente recuerda la demandada, no fueron objeto de impugnación alguna, mediante la expresión numérica de las puntuaciones obtenidas por los aspirantes en el curso de formación de que se trata, resultando que la base novena de la convocatoria que nos ocupa permite tal expresión numérica, sin que sea en modo alguno exigible que cada tribunal de calificador emita para cada aspirante o alumno una resolución motivada que exprese pormenorizadamente la valoración de sus conocimientos llevada a cabo, siendo oportuno, como igualmente hace la demandada, traer a colación al respecto de la corrección de las puntuaciones puramente numéricas de los ejercicios de oposición, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de julio de 2.009 , que se remite a su vez a la sentencia de la propia Sala tercera de fecha 4 de abril de 2.007 . Frente a ello, la actora elabora su tesis en base a la afirmación, no acreditada en absoluto, de que la razón del suspenso del recurrente se basa exclusivamente en la apreciación de unos antecedentes penales que, encontrándose cancelados, no debieron ser tenidos en cuenta, alegando igualmente haber demostrado poseer la calificación suficiente para ser considerado apto para superar el curso de formación en cuestión, alegación nuevamente huérfana de prueba, siendo de tener en cuenta que la Sala se vio obligada a rechazar, en el momento procesal oportuno, la petición de la recurrente de que fuera abierto el proceso a prueba dado el incumplimiento por dicha parte de los requisitos que al efecto exige el art. 60 de la ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa , lo que resulta, obviamente, imputable a dicha parte.

TERCERO. En definitiva, a tenor de lo expuesto resulta que el acto administrativo impugnado no incurre en las deficiencias apuntadas en la demanda, o al menos la actora no prueba lo contrario, por lo que debe reputarse ajustada a derecho la resolución impugnada, con desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación Don Diego , que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 13 de marzo de 2013, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que «que habiendo por presentado este escrito con sus copias se sirva admitirlo y tener por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE CASACIÓN y en mérito de cuanto antecede dicte en su día nueva Sentencia por la que casando la sentencia recurrida declare que:

1. - mi mandante ha aprobado los módulos Modulo 1: Métodos y Técnicas de Investigación y Modulo V: Adaptación al entorno Social y Profesional cuyo suspenso fue la causa de su baja en el centro de la División de Formación y perfeccionamiento de los Policías Alumnos Aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría del Cuerpo Nacional de Policía.

2-. Condene a la Administración demandada a que lo reincorpore con efectos desde la misma fecha del cese anulado, nombrándole policía! funcionario en prácticas -dado que tiene aprobado el curso de prácticas a que se refiere la base 9ª- y siguiendo el procedimiento establecido hasta llegar a su nombramiento como funcionario de carrera, con la antigüedad conferida al resto de los miembros de su promoción así como con el resto de efectos administrativos y económicos favorables que le correspondan desde la fecha de la resolución anulada, a que deberá retrotraerse la antigüedad de su nombramiento como Policía en prácticas, tal y como solicitados en nuestra demanda.».

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 11 de septiembre de 2013, concediéndose por diligencia de ordenación de 16 de octubre de 2013 un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 24 de octubre de 2013, y en el que se suplicaba a la Sala que «que teniendo por presentado este escrito y por evacuado el trámite de oposición, dicte sentencia por la que se inadmita el presente recurso o subsidiariamente se desestime el mismo y se impongan las costas al recurrente ».

Se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 23 de abril de 2014, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento, salvo el plazo para dictar sentencia debido al elevado número de asuntos asignados al Ponente y a la complejidad de alguno de ellos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

En el presente recurso de casación Don Diego impugna la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de Las Palmas, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el 27 de noviembre de 2012 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicho recurrente contra la resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de 9 de Julio de 2010 que le declaró no apto para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía.

El recurso de casación se articula en dos motivos: el primero, al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA por infracción de los arts. 48.4 , 55 y 60 de la LJCA y art. 9 y 24 CE ; y el segundo, al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción de los arts. 9, 3 , 14 , 23 y 103 CE , 54 Ley 30/1992 y 55.2.b de la Ley 7/2007 , siendo el desarrollo argumental de cada uno de dichos dos motivos el que más adelante se expondrá.

El Abogado del Estado en la representación y defensa de la Administración del Estado se opone al recurso en los términos que se expondrán después.

Son datos relevantes para la decisión del presente recurso, de constancia en las actuaciones y no discutidos, y a considerar al amparo de lo dispuesto en el art. 88.3 LJCA los siguientes:

1) Don Diego concurrió a la oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía del Cuerpo Nacional de Policía (C.N.P), convocada por resolución de la Dirección General de la Policía de 5 de mayo de 2008, publicada en el BOE de 20 de mayo siguiente.

El proceso selectivo correspondiente, conforme a lo ordenado en la convocatoria, constaba de las siguientes fases:

1. Oposición; B) Curso de Formación; C) Módulo de formación Práctica.

Superada la fase de oposición, el aspirante debía someterse al curso de formación, para cuya superación, conforme a la Base 9.1 de la convocatoria, los alumnos deberían aprobar todas y cada una de las asignaturas del plan de estudios vigente, en el que cada asignatura debía ser calificada de 0 a 10 puntos, debiendo obtener un mínimo de 5 puntos para superarlo, siendo el curso de carácter selectivo y necesario superar todas las asignaturas para acceder al módulo de formación práctica.

Se preveía en las bases que quienes no superasen el curso en su totalidad en exámenes ordinarios, tendrían una convocatoria extraordinaria, y si no la superaban, causarían baja en el centro docente por resolución del Director General de la Policía y de la Guardia Civil y perderían toda expectativa de ingreso nacida de la superación de la oposición.

Para los que superasen el curso de formación la Base 9.2 de la Convocatoria establecía la realización de un módulo de formación práctica en el puesto de trabajo que se determinase por el Centro Directivo, necesaria para la obtención del nivel de profesionalización requerido, en cuyo módulo de prácticas se valorarían los siguientes rasgos personales: responsabilidad, dedicación, disciplina, integridad, espíritu de equipo, decisión y corrección, los cuales serían calificados de cero a diez puntos, requiriéndose una puntuación de cinco puntos en cada uno de ellos para superar las prácticas, siendo el módulo irrepetible .

2. a) El demandante superó la oposición y fue nombrado policía alumno por resolución de 2 de julio de 2009 del Director General de la Policía y de la Guardia Civil, ingresando como policía alumno en el Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento de la Dirección General de la Policía de Avila.

   2. En reunión de la Junta de Evaluación de los exámenes ordinarios del curso de 24 de mayo de 2010 el demandante fué evaluado en los módulos I y V con menos de cinco puntos; en concreto en el I, Investigación P. cientif. informat., con 4'5600; y en el V, Entorno Profesional Tecnic. Polic. Iniciac. Profe 4'6700 (Folio 15 del Expediente).

      Realizados los exámenes extraordinarios en los módulos que había suspendido, el demandante fué calificado en el I con 1'7500 puntos y en el V con 4'2500 puntos, dictándose en consecuencia la resolución que ha sido objeto de impugnación en el actual proceso.

   3. En la « Cartilla de Evaluación de la Unidad Didáctica "Iniciación Profesional Operativa"» de fecha 10 de mayo de 2010, obrante en la ampliación del Expediente administrativo, en la que constan las diversas disciplinas, las respectivas fechas de inicio, terminación duración de cada práctica constan las siguientes puntuaciones:

      Servicio/Unidad Calificación

      O.D.A.C. 8

      Seguridad 8

      Sala 091 8

      Investigación 9

      Policía Científica 7

      Información 7

      Extranjería 8'50

      Prácticas de tiro 9'7

      Dicha ficha de evaluación de modelo oficial contiene una indicación final del siguiente tenor: «Los Tutores entregarán esta cartilla debidamente cumplimentada al Profesor del Centro de Formación que se desplace en su día a examinar a los alumnos. Los parámetros son calificados de 0 a 10 puntos: 1-2 puntos (Muy Deficiente), 3-4 puntos (Deficiente); 5-6 puntos (Bien), 7-8 puntos (Muy Bien); 0-10 puntos (Excepcional).».

      En el curso de este proceso, tras la remisión inicial del Expediente Administrativo, el actor solicitó ampliación del expediente por escrito de 10 de noviembre de 2010, con entrada en la Sala de instancia de 12 de noviembre de 2010, pidiendo la remisión de los siguientes documentos:

      1.- Los exámenes realizados por el recurrente tanto ordinarios como extraordinarios en las dos asignaturas en las que no aprobó "Módulo 1 Investigación métodos y técnicas de investigación; y Módulo 5. Aula práctica (formación en centros de trabajo) adaptación al entorno social y profesional. Así como sus correspondientes correcciones".

      2.- los exámenes de todos los alumnos que hicieron el examen extraordinario en las dos referidas asignaturas (Módulos 1 y 5) y los aprobaron, especialmente de Doña Belinda . (son algo más de veinte alumnos por cada asignatura). Así como sus respectivas correcciones.

      3.- Acta o documento en el que consten los criterios de corrección del Tribunal para cada una de las dos asignaturas en las que ha sido suspendido el recurrente.

      4.- Boletín de calificaciones original remitido por la comisaría de Palencia que obtuvo el recurrente en el aula de práctica de iniciación profesional que llevó a cabo en Palencia (módulo 5).

      5.- Retenciones de puntos de los alumnos incluido el recurrente que han sido expulsados de la academia por no haber superado las pruebas extraordinarias, así como incidencia de dicha retención de las notasde los Autos de instancia

      .

      Tal petición fué admitida por Diligencia de Ordenación de 16 de noviembre de 2010, cursándose el correspondiente oficio.

      A dicha petición de documentos contestó la Administración por oficio de 22 de diciembre de 2010, remitiendo de los documentos pedidos exclusivamente los ejercicios del actor en los exámenes extraordinarios de los dos módulos suspendidos y boletín de calificaciones remitido por la Comisaría de Palencia en el que constan las calificaciones que obtuvo el recurrente en el aula práctica de iniciación profesional que llevó a cabo el demandante en Palencia en relación con el Módulo V, no recibiéndose el resto de los documentos pedidos.

      En concreto la respuesta de la Administración a la petición de documentos fué la siguiente:

      En contestación a escrito de esa División RO.Sa N°: 71691, de fecha 7 de los corrientes, adjuntado copia de escrito del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, sobre petición de prueba en el recurso interpuesto por D. Diego , se participa lo siguiente:

      En relación con la solicitud de prueba formulada por D. Diego en " INTERESAMOS QUE SE REQUIERA A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA A FIN QUE SE REMITA PARA COMPLETARLO LOS SIGUIENTES DOCUMENTOS: 1.- los exámenes realizados por el recurrente tanto ordinarios como extraordinarios en las dos asignaturas en las que no aprobó: "Modulo 1 Investigación métodos y técnicas de investigación; y Modulo 5. f Aula práctica (formación en centros de trabajo) adaptación al entorno social y profesional. Así como sus correspondientes correcciones". Se adjuntan fotocopias compulsadas de los exámenes extraordinarios realizados por O. Diego en fechas 16 y 17 de junio de 2010.

      2.- los exámenes de todos los alumnos que hicieron el examen extraordinario en las dos referidas asignaturas (Módulos 1 y 5) y los aprobaron, especialmente de Doña Belinda . (son algo más de veinte alumnos por cada asignatura). Así como sus respectivas correcciones", se significa la imposibilidad de acceder a lo solicitado, dado que el número de exámenes que genera cada uno de los grupos (A o B) de las distintas promociones de policías supera los 100.000, volumen éste que obliga a su destrucción una vez transcurrido el plazo del que disponen los alumnos para solicitar su revisión y efectuar las alegaciones y reclamaciones que estimen convenientes, si bien los resultados de los mismos quedan reflejados en las actas que los distintos profesores extienden referidas a cada una de las asignaturas que imparten, con indicación de las calificaciones obtenidas por aquellos y que son sometidas para su aprobación a las Juntas de Evaluación celebradas al efecto. Únicamente se conservan los exámenes de aquellos alumnos que han resultado con alguna asignatura suspensa.

      3.- Acta o documento en que consten los criterios de corrección del Tribunal para cada una de las dos asignaturas en las que ha sido suspendido el recurrente. Los exámenes constan de 5 preguntas de desarrollo a contestar en el plazo de 60 minutos y con un valor de 2 puntos cada una. Los exámenes se refieren al contenido del temario que se les ha suministrado a todos los alumnos al comienzo del curso, siendo la máxima nota a alcanzar de 10 puntos. El Sr. Diego obtuvo las calificaciones de 4,25 en el examen extraordinario de ADAPTACIÓN AL ENTORNO SOCIAL Y PROFESIONAL y 1,75 en el de MÉTODOS Y TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN.

      4.- Boletín de calificaciones original remitido por la Comisaría de Palencia que obtuvo el recurrente en el aula de práctica de iniciación profesional que llevó a cabo en Palencia. Modulo 5. Se adjunta copia, debidamente compulsada del mencionado Boletín, con las calificaciones obtenidas por D. Diego durante el periodo de Aula Práctica.

      5: Retenciones de puntos de los alumnos incluido el recurrente que han sido expulsados de la academia por no haber superado las pruebas extraordinarias, así como incidencia de dicha retención en las notas. El Plan de Estudios de la Formación Técnica establece que los alumnos sancionados en aplicación de las normas de Régimen Interno del Centro resultarán con detracción de puntos proporcionalmente en todas las asignaturas que conforman los distintos Módulos que han de superar. En este sentido se significa que al Sr. Diego no se le detrajeron puntos en ninguna asignatura, habiendo resultado suspenso en las dos citadas anteriormente, al no alcanzar la nota mínima exigida de 5 como consecuencia de no haber obtenido los conocimientos que le eran requeridos para su superación como se desprende de las distintas pruebas de evaluación que fue realizando durante el Curso Académico.

      Dado traslado al demandante del expediente, por escrito de 28 de enero de 2011 formuló nueva alegación al respecto en los siguientes términos:

      JOSE LUIS OJEDA DELGADO, procurador de los Tribunales y de DON Diego , según tengo acreditado en lo presentes autos de P.O. 838/2010, ante el Juzgado comparezco y como mejor en derecho proceda DIGO:

      Que con fecha 27.1 .2011, se me ha dado traslado del expediente administrativo enviado tras nuestra petición de que se completara el expediente.

      Que la administración se ha limitado a enviar los extraordinarios de mi mandante, cuando esta parte pidió y la Sala requirió que mandara los ordinarios y los extraordinarios. A ello hay que manifestar:

      1°.- que la administración no ha enviado ningún examen de todos los alumnos que hicieron el examen extraordinario en las dos referidas asignaturas (Módulos 1 y 5) y los aprobaron, especialmente de Doña Belinda . (son algo más de veinte alumnos por cada asignatura). Así como sus respectivas correcciones, afirmando que por la gran cantidad de participantes los han destruido todos y que solo guardan los suspendidos.

      En cualquier caso y a fin de tener la posibilidad de establecer un criterio comparativo interesa a esta parte que se requiera a la administración para que remita los exámenes -unos 20- de los alumnos que hicieron el examen extraordinario en las mismas asignaturas que le recurrente y los superaron y si estos los han destruido los de los que los han suspendido. Es de señalar que los que suspendieron e hicieron los exámenes extraordinarios no llegaron a 20 luego en ningún caso está justificada la destrucción de los exámenes extraordinarios, acción que impide la revisión jurisdiccional de la actuación de la administración.

      3.- en cuanto al acta Acta o documento en el que consten los criterios de corrección del Tribunal para cada una de las dos asignaturas en las que ha sido suspendido el recurrente, la contestación de al administración -folio 1°- sigue sin indicar cuales fueron los criterios mínimos exigidos, limitándose a señalar que eran cinco preguntas y el valor de cada una cuyo contenido era el del temario, lo que en absoluto es un criterio de corrección, así pues se reitera la petición y específicamente solicitamos que se envíe resolución motivada del tribunal del suspenso de mi mandante en ambas asignaturas.

      Y por último en relación con el último punto:

      5.- Retenciones de puntos de los alumnos incluido el recurrente que han sido expulsados de la academia por no haber superado las pruebas extraordinarias, así como incidencia de dicha retención en las notas. Tampoco se envía por la administración limitándose a afirmar que el recurrente no ha sufrido retención de puntos, pero no ha enviado las retenciones de puntos en los términos que le ha solicitado este Tribunal.

      En su virtud, AL JUZGADO SUPLICO que habiendo por presentado este escrito acceda a lo solicitado en el cuerpo del mismo requiriendo nuevamente a la administración para que proceda a completar el expediente en lo términos requeridos, expediente que se devuelve al Juzgado con este escrito, con suspensión del plazo para formular la demanda.

      Por nueva diligencia de ordenación de 2 de febrero de 2011 se volvió a reclamar de la Administración la documentación solicitada en el anterior escrito del demandante, a cuya reclamación contestó la Administración por Oficio de 7 de marzo de 2011, remitiendo el documento titulado "Procesos, Métodos y Procedimientos de Evaluación" .

      Por diligencia de Ordenación de 22 de marzo de 2011 se tuvo por aportado el expediente y se dio traslado del mismo al demandante para la presentación de la correspondiente demanda, a lo que este respondió por escrito de 6 de Abril de 2011, reclamando contra la remisión incompleta de la documentación pedida, e insistiendo en la petición de ampliación; lo que fué respondido por nueva Diligencia de ordenación de 28 de Abril de 2011 denegatoria de lo pedido, contra la que el demandante interpuso recurso de reposición, y cuyo recurso fue desestimado por Decreto de 14 de noviembre de 2011 del tenor literal siguiente:

      DECRETO

      En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de noviembre de 2011.

      ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- En el presente procedimiento se interpuso por D./Dña. Diego , recurso de reposición contra la diligencia de ordenación, de fecha de 28 de abril de 2011.

      SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, por plazo común de cinco días, dentro del cual no se presentó escrito alguno.

      FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO.- El artículo 102 bis de la LJCA establece que, interpuesto el recurso de reposición en tiempo y forma, se dará traslado a las partes por término común de tres días para que puedan impugnarlo si lo estiman conveniente. Transcurrido dicho plazo, el/la Secretario/a Judicial resolverá mediante decreto dentro del tercer día.

      SEGUNDO.- En el presente caso, se recurre la citada resolución en cuanto que el complemento solicitado "resulta esencial para establecer un criterio comparativo puesto que el objeto de este proceso es la impugnación del resultado del proceso selectivo y concretamente el suspenso del recurrente del curso de formación..." En el presente caso, el problema de fondo consiste en determinar, silos exámenes forman parte del expediente administrativo, o en su caso, si pese a formar parte del mismo, se puede exigir a la Administración su aportación cuando considera que su aportación pudiera vulnerar derechos o quebrantar la normativa legal. En todos estos casos, esta valoración excede de los cometidos asignados al Secretario, que sólo debe limitarse a exigir la remisión de todos aquellos documentos cuya integración en el expediente resulta palmaria o indubitada. En los casos que exista discrepancia, lo procedente es interesar la oportuna prueba, cuya admisión es un cometido esencialmente judicial que no puede ser atribuido al Secretario Judicial. Sera en esta fase, cuando el Tribunal determine todos aquellos medios de prueba necesarios para dictar sentencia de fondo, incluido la visualización de los exámenes, cuando esto se considere necesario.

      PARTE DISPOSITIVA

      DECRETO:

      1.- Desestimar el recurso de reposición interpuesto por D. IDña. Diego , contra la diligencia de ordenación, de fecha de 28 de abril de 2011.

      2.-. Mantener en su integridad la resolución recurrida.

      3.- Se hace saber a la parte recurrente que deberá formular su escrito de demanda en los términos establecidos en la diligencia de fecha 22 de marzo de 2011, caso contrario, se le tendrá por caducado el derecho, y por archivado el procedimiento.

4. a) En la demanda el actor hace un relato de hechos, relativa a su participación en la oposición y resultado final, sustancialmente coincidente con el que ha quedado hecho en los apartados a) y b) de este Fundamento de Derecho, relatando al propio tiempo las reclamaciones fallidas sobre aportación de nuevos documentos, afirmando (Hecho Cuarto) que la circunstancia que dió lugar a su suspenso era que tenía antecedentes policiales por unos hechos ocurridos en 2001 que aunque estaban cancelados en 2007, constaban aún en la ficha policial informativa del recurrente.

   En los Fundamentos de Derecho de fondo se centra la impugnación de la resolución recurrida en la falta de motivación, razonando al respecto en los siguientes términos:

   Entiende esta parte que se da en el presente caso la ausencia total de motivación que viene teniendo como consecuencia la anulación del acto administrativo, y es que en la administración recurrida no envía en su expediente ni facilita a esta parte en ningún momento, la más mínima motivación del suspenso de mi mandante, siendo esencial señalar que ni siquiera ha remitido con le expediente los exámenes ordinarios de mi mandante, ninguna mención a los mismos hay en el expediente original inicialmente enviado -ver su índice- ni en los sucesivos complementos del mismo limitándose la administración a enviar los exámenes extraordinarios compulsados pero NUNCA LOS ORDINARIOS.

   De igual manera, y pese ha habérsele requerido al efecto por esta Sala, tampoco, ha remitido los exámenes extraordinarios de aquellos alumnos que se examinaron de las mismas asignaturas en esta convocatoria y los aprobaron.

   La razón de la petición de esta parte de los exámenes propio y de los demás alumnos aprobados en ambas convocatorias, no es otra que ante la total ausencia de razonamiento en la resolución administrativa que se recurre y en los propios exámenes que se nos han traído establecer una comparación de contenidos fijando los mínimos exigidos para aprobar de la observación de los exámenes aprobados con un cinco, y comparar esos contenidos mínimos con los de los exámenes del recurrente, verificándolo a través de la correspondiente prueba pericial. Pero ello nos ha sido imposible dada la pertinaz negativa de la administración a facilitarnos a falta de un razonamiento mínimo, los exámenes que pedidos en su día.

   Entendemos que al sustraerse la administración la posterior control judicial lo que resulta imposible respecto de los exámenes ordinarios, que la administración NUNCA envío pese a los requerimientos, y respecto a los extraordinarios al no tener esta parte criterio comparativo, se abre la puerta a la arbitrariedad, con olvido de que la actuación de la administración en la selección del personal no puede adolecer de tal vicio y que la discrecionalidad tiene límites reglados.

   .

   En abono de lo anterior cita Sentencia de esta Sala y Sección de 14 de enero de 2010 , Rec. cas. 2820/2011 .

   Se añade a continuación que

   En el presente caso la actitud obstativa de la administración demandada a facilitar la revisión de sus criterios, (para lo que es esencial conocer cuales son los contenidos mínimos exigibles por dicho Tribunal Calificador), solo se explica si como mantiene esta parte el contenido de los exámenes del actor era suficiente para aprobar ya, desde los exámenes ordinarios (insistimos aún a riesgo de resultar reiterativos, que hasta la fecha la administración no nos ha facilitado los exámenes ordinarios del recurrente), lo que resulta más que probable a la vista de las altas calificaciones obtenidas por el recurrente en las prácticas verificadas en una Comisaría de Policía (Palencia) en las mismas materias en las que a la postre ha sido suspendido .

   Se hace a continuación una comparación entre la puntuación asignada en el examen extraordinario en los módulos que fue suspendido y la puntuación obtenida en la ficha referida en el apartado 2. c anterior de esta Sentencia, para concluir afirmando que

   La única razón que justifica el suspenso y expulsión de la academia de mi mandante, así como la pertinaz objeción de la administración a que esta parte pueda comparar los exámenes extraordinarios con otros aprobados, o siquiera ver sus exámenes ordinarios, es que se han tenido en cuenta sus antecedentes penales y policiales, antecedentes que no se olvide estaban cancelados y nunca debieron ser tenidos en cuenta por la Administración, y que, sin embargo, parece haber sido el criterio determinante de su suspensión y posterior expulsión, hecho por otra parte harto inusual.

   Concluyendo, el acto recurrido no se ajusta a derecho debiendo revocarse ya que mi mandante ha acreditado tener conocimientos suficientes para superar el curso seguido en el centro de la División de Formación y perfeccionamiento de los Policías Alumnos Aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría del Cuerpo Nacional de Policía.

   El suplico de la demanda es literalmente el siguiente:

   Que, teniendo por presentado este escrito con los documentos que le acompañan, el/la Secretario/a Judicial los admita, tenga por formalizada demanda en el recurso interpuesto y, previos los tramites legales, el tribunal dicte, en su día, sentencia por la que, de conformidad con las alegaciones de esta parte:

   -. Anule por ser contraria a derecho la resolución impugnada dejando sin efecto la Baja del recurrente en el centro de la División de Formación y perfeccionamiento de los Policías Alumnos Aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría del Cuerpo Nacional de Policía

   .-Declare que mi mandante ha aprobado los módulos Modulo 1: Métodos y Técnicas de Investigación y Modulo V Adaptación al entorno Social y Profesional cuyo suspenso fue la causa de su baja en el centro de la División de Formación y perfeccionamiento de los Policías Alumnos Aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría del Cuerpo Nacional de Policía.

   - Condene a la Administración demandada a que lo reincorpore con efectos desde la misma fecha del cese anulado, nombrándole policía/funcionario en prácticas siguiendo el procedimiento establecido hasta llegar a su nombramiento como funcionario de carrera, con todos los efectos administrativos y económicos inherentes a ello

   .

   El primer Otrosí de la demanda es del tenor literal siguiente: «Que, al amparo del artículo 60 de la Ley Contenciosa , interesa esta parte el recibimiento del pleito a prueba, que deberá versar sobre los siguientes puntos de hecho: I a IV» .

   2. En su contestación a la demanda el Abogado del Estado, tras aducir en un Hecho Único que «se niegan los consignados en la demanda en cuanto se opongan, nieguen o no coincidan exactamente con los derivados del expediente administrativo» , limita sus fundamentos jurídicos a afirmar la vinculación a las Bases de todo proceso selectivo tanto respecto de la Administración convocante como de quienes, sin haberlos impugnado, se someten al proceso selectivo en cuestión, afirmando que la baja de actor fue acordada de acuerdo con los criterios de calificación previstos en las Bases firmes de la convocatoria, razonando a continuación que:

      Como es sabido, las exigencias de motivación tienen, para los procesos de concurrencia, un régimen legal propio contenido en el último apartado del art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que remite a las Bases, con arreglo a las cuales (Base 9.1) las puntuaciones del curso de formación se expresan de forma numérica, como tiene lugar la valoración de cualquier ejercicio de demostración de conocimientos, que se hace siempre asignando puntuaciones, porque pedir a cada tribunal de oposiciones (o a cada profesor, pues el principio es el mismo) que emita para cada aspirante o alumno una resolución motivada que exprese pormenorizadamente cómo se ha valorado sus conocimientos está fuera de toda lógica.

      .

      Como refuerzo de esta argumentación se cita, con trascripción selectiva del contenido del Fundamento de Derecho Quinto, la Sentencia de la Sección 4ª de esta Sala de lo Contencioso-administrativo de 14 de julio de 2009, dictada en el recurso de casación nº 5054/2006 .

   3. El 2 de marzo de 2012 la Sala de instancia denegó el recibimiento a prueba por Auto cuyo Fundamento de Derecho Único es del siguiente tenor:

      ÚNICO: El artículo 60 de la U dispone que "1. Solamente se podrá pedir el recibimiento del pleito a prueba por medio de otrosí, en los escritos de demanda y contestación y en los de alegaciones complementarias. En dichos escritos deberán expresarse en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba". De la dicción del precepto se colige que lo pretendido por el legislador no es meramente una remisión genérica a la demanda, o contestación, como se ha realizado en el presente caso, sino que además la parte debe consignar, de forma ordenada los hechos sobre los que pretende que se base la prueba así como establecer los medios probatorios que piensa solicitar Es decir no basta una remisión a los hechos de la demanda o contestación; sino que debe especificarse cuáles sean los hechos que pretende probar en el periodo probatorio. Por otro lado, no habiéndose solicitado la celebración de vista, ni conclusiones escritas, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la U , una vez alcance firmeza el presente auto, quedarán conclusos los autos y pendientes de señalamiento.

      Contra dicho Auto el demandante interpuso recurso de súplica, en el que en esencia relata los diversos trámites seguidos respecto a la remisión del expediente administrativo y sus sucesivas solicitudes de ampliación hasta el Decreto de 24 de noviembre de 2011 del Secretario de la Sala, citado antes en el apartado 3. c y en cuyo motivo cuarto argumentó lo siguiente:

      CUARTO.- Que entiende esta parte que en este tipo de procesos, en los que se impugna la declaración de no apto de un opositor en base a la suspensión de unos exámenes en fase ordinaria y extraordinaria y en el curso de formación es esencial que un perito determine a la vista de esos exámenes de los criterios de corrección y de la valoración hecha a los exámenes de los demás si los exámenes del recurrente contiene o no los mínimos que se han exigido a los demás para ser considerados aptos o no, pero ello es inviable si ni siquiera se tiene los propios exámenes ordinarios del recurrente, ni tampoco se envía los de los demás.

      Y aun entendiendo esta parte, que los exámenes del recurrente y de sus compañeros forman parte del expediente administrativo pues lógicamente se decidió declarar no apto al recurrente, por no tener el nivel mínimo en dichos exámenes, que sin embargo no se incorporan al expediente. Resulta que como quiera que no se admitió nuestra pretensión de complementar dicho expediente en su momento, tal como hemos relatado y consta en autos remitiéndonos a la fase probatoria (a la que debíamos haber llegado con todos los exámenes a la vista, para así haber podido encargar la pericial), la denegación de la práctica de pruebas relevantes por una interpretación del texto legal del recibimiento a prueba excesivamente formalista o rigorista, torna en irrazonable, vulnerándose el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva y a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, conforme viene manifestándose la jurisprudencia y en especial el Tribunal Constitucional

      En refuerzo de tal argumentación cita, con transcripción selectiva de contenidos las sentencias del Tribunal Constitucional nº 88/2004 y 94/1992 .

      Dicho recurso fué desestimado por Auto de 12 de Abril de 2012, cuya ratio decidendi se contiene en el Fundamento Jurídico segundo, que es el siguiente tenor:

      SEGUNDO. Debe señalarse que, pese al punto de vista sostenido por la recurrente en súplica, es palmario que indicar en el escrito de demanda que se solicita el recibimiento aprueba, sin más precisión que una referencia a los hechos de la demanda, incumple abiertamente la exigencia del citado art. 60 de la ley jurisdiccional , que establece que deberán expresarse en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que habrá de versar la prueba, por lo que procede desestimar el recurso de súplica que nos ocupa

El desarrollo argumental del motivo primero del recurso de casación, en el que se aduce, como ya se dijo antes, la infracción de los artículos 48.4 , 55 y 60 de la LJCA , y de los arts. 9 y 24 CE se inicia afirmando que tales infracción se producen «en la medida en que la Sala de instancia no accedió a completar el expediente administrativo defiriendo la reclamación de la documentación retenida por la Administración, exámenes ordinarios del recurrente y criterios de evaluación, entre otros, para el momento de la prueba, y, por otro lado, denegó el recibimiento del recurso a prueba, alegando entre otros motivos, la no concreción de los medios de prueba, requisito que no estaba en vigor en el momento de la interposición de la demanda, y haciendo una interpretación rigorista del requisito del art. 60.de la Ley de esta jurisdicción .»

Según el recurrente « Todo lo cual constituye la infracción de los preceptos invocados de la Ley de la jurisdicción, ley nacional y la infracción de los derecho recogidos en el art. 9 y 24 de la CE , tanto por causar indefensión a esta parte como por aplicar normas que no estaban en vigor en el momento de la interposición de la demanda. Infracción de dichas normas que ha sido determinante del fallo pues después de denegarnos el Tribunal, nuestra petición de que se requiriera a la Administración para que completara el expediente con elementos esenciales del mismo: como eran el examen ordinario de mi mandante, y los de los otros alumnos que aprobaron en la prueba, así como los criterios de corrección, lo que nos hubera permitido a nosotros y al propio Tribunal comprobar el nivel mínimo exigido, la corrección hecha a mi mandante y su adecuación a los criterios de valoración, nos desestima la demanda al entender que ha quedado huérfana de prueba nuestra afirmación de que los exámenes del recurrente tenían el nivel de conocimientos necesario para aprobar y que su suspenso obedece al hecho de que tenía unos antecedentes policiales que debían estar cancelados y no lo estaban. Por lo que concurre el requisito del art. 86.4 de esta jurisdicción.»,

Se afirma que la infracción de los preceptos citados ha sido invocada a lo largo de todo el procedimiento detallando los diversos momentos procesales en que se hizo; y se invoca la doctrina del Tribunal Constitucional expresada en sus sentencias 88/2004 y 94/1992 , a cuyo tenor, dice el recurrente, «vulnera el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes en relación con el efectivo acceso a la Tutela Judicial Efectiva, una interpretación formalista del art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa que impida a la parte demostrar unos hechos que fueron determinantes para el acogimiento de su pretensión, generándole la indefensión proscrita por el art. 24CE .»

Se añade que en el presente caso la interpretación formalista «ha llegado al extremo de exigírsenos la pormenorización de los medios de prueba, extremo que no estaba en vigor cuando se formuló la demanda por esta parte, pues dicha exigencia entró en vigor el 30.10.11 y la demanda se formalizó en septiembre de dicho año, fecha, en la que el articulo 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no establecía consignar los medios de prueba.»

Se argumenta que «cuando la Administración demandada envía el expediente no incorpora al mismo, ni siquiera los exámenes del recurrente (ordinarios y extraordinarios) y, que, con infracción del articulo 48.4 y 55 de la LJCA , la Sala del TSJ, da por buenas las sucesivas contestaciones de la Administración para no completar el expediente con los documentos que faltaban» ; y se sale al paso de las justificaciones aducidas por la Administración para no remitir los documentos solicitados, sosteniendo que, «al admitir el TSJ ambas justificaciones de la Administración infringe el art. 55 de la Ley Jurisdiccional , y, además se impide a esta parte traer a Juicio y al control jurisdiccional el contenido de los exámenes (propios y ajenos) y practicar la correspondiente prueba pericial comprobando, los exámenes del recurrente, con los de quienes aprobaron para constatar que se ha aplicado ambos el mismo criterio en cuanto a su corrección y calificación ( artículo 23.2 y 103.3.de la C .E: igualdad en mérito y capacidad)., lo cual infringe el derecho de defensa del art. 24 de la CE , y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta»

Se cita en abono de la tesis de la Sentencia de esta Sala y Sección de 16 de marzo de 2012, dictada en el Recurso de casación 235/2011 , con trascripción selectiva de un pasaje de la misma (que hemos identificado como correspondiente al Fundamento de Derecho Quinto).

La argumentación se cierra imputando a la Sala a quo haber realizado «una interpretación en exceso rigorista del art. 60 y hasta una redacción que no estaba en vigor al momento de redactar la demanda -el inciso sobre los medios de prueba que entró en vigor en noviembre de 2011, cuando, la demanda se redactó en septiembre - se nos deniega el recibimiento del pleito a prueba para, posteriormente, en la Sentencia afirmar que no hemos acreditado nuestra afirmación de que los exámenes del recurrente tenían la calificación necesaria para ser considerado apto, y desestimar nuestro recurso, lo que infringe el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes derechos recogidos en el art. 24 CE , que ha resultado infringido por la Sentencia como también lo ha sido la doctrina del TC que lo interpreta, por todas: S10.05.2004 (sic)» .

En su oposición al recurso de casación el Abogado del Estado en la relativa al motivo primero dice: «En primer lugar, y en lo que se refiere al motivo sobre denegación de prueba, que se formula al amparo del art. 88.l.c ) U, es evidente que la mera denegación de una prueba no puede sustentar un recurso de casación y así lo tiene declarado la Sala, a quien nos dirigimos, en su sentencia de 2 de abril de 2007, dictada en el recurso de casación 1346/2005 , en la que, con desestimación de las pretensiones contrarias, rechaza el recurso, y en la cual se recogen y resuelven diversas cuestiones entre las que se encuentra la que se refiere a la denegación de la prueba, y en tal sentido».

Haciendo a continuación una transcripción selectiva de varios pasajes del Fundamento de Derecho Cuarto de dicha Sentencia.

Expuestas las tesis enfrentadas respecto al primer motivo de casación, conviene hacer la observación, en línea de realismo jurídico y del mejor modo de satisfacer en este caso el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, de que el éxito hipotético del motivo, conforme a lo dispuesto en el art. 95.2.c) LJCA , determinaría reponer las actuaciones al momento procesal de la admisión de la prueba, para que, abierto el proceso a prueba, el demandante pudiera proponer y practicar la que le conviniera, probablemente de carácter pericial, a la vista de la argumentación del motivo, de resultado no predecible de antemano y todo ello con la dilación que tal retroacción de actuaciones implica.

Hecha esta observación inicial, cuyo alcance se comprenderá después, debemos situar el centro de gravedad de nuestro enjuiciamiento en la existencia o no de indefensión, como consecuencia de la falta de remisión de la documentación reclamada en la solicitud de ampliación del expediente y de la posterior inadmisión de la prueba.

Y al respecto la cuestión que se suscita es la de si la indefensión de la que el demandante se duele debemos considerarla imputable al órgano jurisdiccional o al propio demandante, según la petición de recibimiento a prueba se ajustase o no a la regulación legal pertinente.

Antes de llegar a ese punto debe observarse que las posibles deficiencias en la remisión de los documentos integrantes del expediente administrativo normalmente no tienen, en principio, por sí solas la transcendencia de determinar un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio causante de la indefensión ( art. 88.1.c) LJCA ), habida cuenta de la posibilidad de reparar tales eventuales deficiencias por medio de la prueba procesal

De este modo en este caso es la inadmisión de la prueba la que absorbe la posible virtualidad jurídica de las deficiencias precedentes, relativas a la incompleta remisión de la documentación del expediente.

Situada así la cuestión a decidir, ha de indicarse que el derecho a la prueba, como todo el derecho a la tutela judicial efectiva, es un derecho de configuración legal. Por ello la denegación del recibimiento a prueba no puede considerarse que vulnere tal derecho, ni que pueda causar indefensión, susceptible de dar cuerpo al motivo legal de casación del art. 88.1.c) LJCA , cuando es debida al incumplimiento por la parte de la norma legal que rige la petición de dicho recibimiento a prueba, siempre que la apreciación de dicho incumplimiento sea debida a una interpretación razonable de la ley: en el caso actual del art. 60 de la LJCA , que entendemos correctamente aplicado por la Sala a quo.

Sobre el particular no es discutible que una denegación del recibimiento a prueba no ajustada a derecho, seguida de la posterior desestimación del recurso contencioso-administrativo por falta de prueba de los hechos que el órgano jurisdiccional no dejó probar, es causante de indefensión y por ello de una vulneración del art. 24. CE . Es a casos de tal índole a los que se refieren las sentencias del Tribunal Constitucional invocadas por la parte; pero tales casos son claramente diferentes del caso actual.

Lo fundamental a la hora de invocar en un recurso la doctrina del Tribunal Constitucional o la jurisprudencia de este Tribunal Supremo es contextualizar primero los argumentos de índole general en relación con los casos que las correspondientes sentencias se deciden, para establecer después la similitud de los casos decididos en ellas con el que es objeto del recurso en que se traen a colación dichas sentencias. Tal exigencia con harta frecuencia no se respeta, lo que conduce a la irrelevancia de las citas jurisprudenciales; y desde luego no se ha respetado en este caso con la cita de las sentencias del Tribunal Constitucional invocadas.

En la Sentencia 88/2004 su Fundamento Jurídico 6 describe lo acontecido en los siguientes términos:

el Auto denegando la apertura del período probatorio expone el resultado de un juicio de pertinencia de la prueba que se plasma, sin mayores explicaciones, en la mera afirmación de que "no estimándose que el recibimiento a prueba sea trascendente para la resolución del presente litigio, procede denegar el mismo". A su vez, el Auto que desestimó la súplica formulada contra el anterior tampoco contenía ninguna justificación explícita o implícita acerca de los motivos concretos de la decisión judicial, ciñéndose igualmente a la afirmación de que "la apertura de un período probatorio deviene irrelevante a la luz de la documentación que obra en las actuaciones". La Sala decía que el contenido de los documentos excusaba la prueba, pero no explicaba las razones de ese aserto

Y más adelante: «las resoluciones en cuestión no contienen más argumentación que la que más arriba se ha reproducido, de modo que esa pretendida justificación no aparece en absoluto en ninguno de los dos Autos reseñados, ni explícita ni implícitamente, ni por remisión»

Es claro que el caso actual nada tiene que ver con el recurso en la sentencia referida, pues aquí no se trata, como en aquella, de una apreciación "del resultado de un juicio de pertinencia de la prueba", sino de la determinación de un incumplimiento por la parte de lo establecido por la Ley sobre la petición del recibimiento a prueba.

Y otro tanto ocurre con la STC 94/1992 . En ella, según acredita la lectura de su Fundamento Jurídico 2, (en el que, por cierto, se dice que «el art. 24.2 de la Constitución no impide que se exija a las partes en la aportación de sus medios de prueba la observancia de requisitos procesales, como también es claro que el control del cumplimiento de dichos requisitos le corresponde a los órganos de la jurisdicción ordinaria en un juicio de legalidad sobre la decisión del recibimiento del proceso a prueba que únicamente podrá ser examinado en sede constitucional y, en su caso, revisado por este Tribunal cuando la denegación carezca de motivación o ésta resulte arbitraria o irrazonable» ), se parte de un incumplimiento del requisito exigido en el art. 74.2 de la LJCA de 1956 , de similar contenido al art. 60.1 de la LJCA actualmente vigente, cuyo incumplimiento, se dice, «resultó completamente subsanado en el escrito del recurso de súplica, en el que el actor dio una nueva redacción a los puntos de hecho sobre los que deberían versar las pruebas solicitadas» .

En el caso actual en el recurso de súplica contra el inicial Auto de denegación del recibimiento a prueba no se produce la subsanación que se produjo en el caso resuelto por la Sentencia aludida del Tribunal Constitucional, sino que se sigue sin expresar de forma ordenada los puntos de hecho sobre los que debía versar la prueba. No puede así encontrarse base en dichas dos sentencias del Tribunal Constitucional para poder cuestionar en este caso la aplicación que hizo el Tribunal del art. 60.1 LJCA para negar el recibimiento a prueba.

Conviene añadir, saliendo al paso de la alegación del motivo de que en la denegación del recibimiento a prueba se ha aplicado un requisito de concreción de los medios de prueba que no estaba en vigor en el momento de la interposición de la demanda (lo que, en su caso, causaría la infracción del art. 9 CE , respecto de la que, por lo demás, falta en el desarrollo argumental del motivo la precisión deseable) que si lo alegado fuese cierto y determinante de la denegación del recibimiento a prueba, ésta sería contraria a derecho. Pero si se lee el Fundamento Único del Auto de denegación de prueba, que se ha dejado trascrito en el Fundamento de Derecho Segundo de esta nuestra Sentencia, apartado 4. c se comprueba que la referencia a «los medios probatorios que piensa solicitar» es meramente complementaria de la argumentación de que «lo pretendido por el legislador no es meramente una remisión genérica a la demanda o contestación, como se ha realizado en el presente caso, sino que además la parte debe consignar de forma ordenada los hechos sobre los que pretende que se base la prueba» , carácter complementario de la primera referencia que se evidencia por la expresión «así como» que antecede a la frase transcrita en primer lugar. En todo caso en el Auto resolutorio del recurso de súplica esa referencia a los medios de prueba desaparece.

No cabe así centrar en esa referencia a los medios de prueba (efectivamente inaplicable en el caso, pues fué introducida por la Ley 37/2001 que no estaba vigente cuando se formuló la demanda, ni era por tanto aplicable al caso) la ratio decidendi de la denegación del recibimiento a prueba cuestionada en el motivo.

Ha de concluirse así que en este caso no se ha vulnerado el art. 60.1 LJCA al denegar el recibimiento a prueba, pues tal denegación se ha fundado en un motivo legal razonablemente aplicado, y consecuentemente no se ha producido indefensión imputable al órgano jurisdiccional que haya vulnerado el art. 24. CE , debiendo así ser desestimado el motivo.

El desarrollo argumental del segundo motivo de casación, en el que, como se dejó indicado antes, se aduce la infracción de los arts. 9.3 , 14 , 23 y 105 CE , art. 56 Ley 30/1992 y 55.2.b de la Ley 7/2007 y de la jurisprudencia aplicable al caso, comienza afirmando que tales infracciones se producen «toda vez que la Sentencia de instancia atribuye a la Base 9 un contenido que no tiene, cual es la exención al Tribunal Calificador de la obligación de motivar su decisión, cuando es solicitado por mi mandante, por el hecho de no haber sido recurridas -las bases- , y por considerar la Sentencia de instancia, que el Tribunal Calificador motiva suficientemente con la simple expresión numérica de las puntuaciones obtenidas por los aspirantes, sin que sea exigible que el mismo emita a cada aspirante una resolución motivada que exprese pormenorizadamente la valoración de sus conocimientos llevada cabo».

Se destaca a continuación que «el Tribunal Calificador ni siquiera envió al procedimiento, a pesar de las múltiples peticiones de esta parte, -tres solicitudes de que se completara el expediente- los exámenes de mi mandante -ordinarios.- ni los de otros que alumnos que aprobaron, ni los criterios de corrección o calificación, manteniendo la administración una total opacidad sobre el juicio emitido sobre los conocimientos del recurrente y los criterios para llegar a el, que, insistimos, pese a las numerosas peticiones de esta parte no ha provocado reacción alguna en la Sala que ha dictado Sentencia en Primera Instancia, al extremo que se han admitido justificaciones tales como: que se han destruido los exámenes de los alumnos que los aprobaron o, que no se enviaban al TSJ los exámenes de los suspendidos requeridos por dicho Órgano Judicial, para garantizar el derecho de los alumnos a la intimidad y privacidad, siendo preciso para poder enviarlos su autorización o una orden judicial. Sustrayéndose de esta forma a toda posibilidad de revisión o control jurisdiccional»

Y se afirma después que «En la Sentencia que se recurre, la Sala mantiene la misma actitud que a lo largo de la tramitación del recurso, y sostiene que la motivación del Tribunal calificador esta hecha con la mera valoración numérica dada al alumno, sin que el Tribunal Calificador tenga obligación alguna de motivar o razonar nada más, obviando totalmente no solo los artículos invocados sino la consolidada Jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la Discrecionalidad Técnica de los Tribunales Calificadores de los procesos Selectivos, y sus límites, así como la suficiencia de la motivación de los mismos, y del Principio de Transparencia que ha regir en los procesos selectivos »

En refuerzo de la aludida vulneración de la jurisprudencia se aducen las sentencias de esta Sala y Sección de 18 de diciembre de 2012 y de 15 de diciembre de 2011 , dictadas respectivamente en los recursos 5221/2010 y 6695/2010 , con transcripción parcial del Fundamento de Derecho Tercero de la primera y Séptimo de la segunda.

Tras dichas citas jurisprudenciales se afirma que las infracciones legales aducidas lo son de preceptos de derecho nacional, y que ha sido «ha sido además, determinante del fallo pues se ha considerado motivación suficiente del Tribunal Calificador la mera consignación de la puntuación numérica asignada al alumno, considerando la Sentencia por tanto, ajustado a Derecho, el que se desconozcan elementos esenciales tales como los criterios de valoración utilizados o la materia mínima exigible para superar el curso que dieron lugar a dicha puntuación o calificación numérica asignada al alumno, dando lugar a que la Administración se sustraiga al control jurisdiccional, y, finalmente, al pronunciamiento del fallo de la sentencia que se pretende recurrir en casación» .

Se razona a continuación sobre el hecho, inexplicable en la tesis del recurrente, de que «el recurrente realizó el curso de prácticas que según la base 9 solo realizaban quienes superaran el curso selectivo (el de Ávila) en el que a él se le declaró no apto, pero, dejando a un lado lo inexplicable de este asunto, lo cierto es que en dicho curso de prácticas que ponen de manifiesto la aplicación de los conocimientos a la realidad el recurrente obtuvo una nota media de 8,15 por encima de lo que la propia unidad considera "muy bueno" y en algunas materias en concreto alcanzó la excelencia al obtener un 9, por ejemplo, en investigación, habiendo acreditado en consecuencia no solo el mencionado nivel de conocimientos previos, por haber superado el proceso selectivo, sino un nivel más que suficiente de capacitación en la práctica al haber superado dicho curso.»

Sobre la base de esas afirmadas contradicciones se argumentó que «Ante tan extrañas contradicciones lo único que cabe al recurrente es pensar que se le están teniendo en cuenta los antecedentes antiguos consecuencia de errores de juventud, creencia que se consolida cuando la Administración no motiva la razón del suspenso, y el Tribunal de instancia lo considera suficientemente motivado por la expresión numérica de la nota alcanzada. Y, si bien es cierto que no parece lógico que los Tribunales de los procesos selectivos hayan de elaborar un informe detallado de la motivación de la nota de todos los aspirantes, entiende esta parte que cuando así se solicita por quienes instan la tutela judicial efectiva si es exigible dicha motivación máxime en un caso como el que nos ocupa en el que hemos de insistir, el recurrente ha acreditado su aptitud no solo al superar el proceso selectivo previo a ingresar en el Centro de formación de Ávila, sino también al superar el curso de prácticas».

En abono de tal tesis se cita nuestra sentencia de 16 de mayo de 2012, Recurso 1235/2011 , con transcripción de un pasaje de su Fundamento de Derecho Quinto.

Como conclusión del motivo se afirma lo siguiente:

Si aplicamos la Jurisprudencia sobre el Control Jurisdiccional del juicio Técnico y la motivación de las decisiones técnicas en los procesos selectivos, solo cabe concluir que en el presente caso se ha producido la arbitrariedad a que se refiere el art.9CE y se han infringidos los postulados de igualdad mérito y capacidad en el acceso a la función pública ( art.14 , 23 y 103) de la CE , así como el resto de preceptos invocados, y, lejos de haberse motivado suficientemente la decisión recurrida con la mera expresión numérica de la nota de los exámenes como se dice en la Sentencia que se recurre, lo que se ha hecho es infringir los preceptos invocados y la jurisprudencia que los interpreta pues mi mandante está en unas circunstancias en que ha superado un proceso selectivo, ha accedido a un centro de formación como alumno, ha superado un curso de prácticas con notas muy buenas; y desconoce por qué nadie lo ha explicado, por qué razón ha sido expulsado del proceso selectivo en esta última fase. Siendo de señalar que dicha motivación, es si se quiere más necesaria en el caso de los exámenes ordinarios en que en ambas materias alcanzó un 4,56 y un 4,67 respectivamente, siendo el aprobado un 5 y una de las materias tan subjetiva en su valoración como la "adaptación al entorno social y profesional ", Sin que sea de aplicación la tesis que sostiene el TSJ de Canarias Sala de Las Palmas en la Sentencia que se recurre con contradice frontalmente la Jurisprudencia transcrita al respecto permitiendo la arbitrariedad y a la administración sustraerse al control judicial

El Abogado del Estado en su oposición al motivo segundo del recurso comienza afirmando «El segundo motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) U, alega ausencia de motivación de la resolución administrativa, respecto de lo cual, hemos de poner de manifiesto que el recurrente se limita a realizar un replanteamiento fáctico de la litis ya formulado en la instancia, con lo que se desvirtúa plenamente el recurso de casación que en modo alguno, como reiteradamente tiene declarado la Sala a la que nos dirigimos, es una instancia. Todo ello determinaría la inadmisión del recurso»

A continuación se dice que los fundamentos jurídicos de la sentencia no se desvirtúan «por las alegaciones formuladas de contrario que no sirven para acreditar la realidad de la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia, motivos en que funda el recurso» .

Y se concluye afirmando lo siguiente: «la motivación que ha formulado la Administración para declarar no apto al recurrente se encuentra plenamente de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada y así se recoge en el FUNDAMENTO SEGUNDO de la sentencia de instancia, cuando manifiesta que el recurrente en ningún momento impugnó los criterios evaluativos que ahora declara inmotivados, lo que pudo hacer ante la dicción de la base novena de la convocatoria, que permite la expresión numérica, "sin que sea exigible que cada tribunal calificador emita para cada aspirante o alumno una resolución motivada que exprese pormenorizadamente la valoración de sus conocimientos llevada a cabo. . ."».

Dadas las tesis contrapuestas en torno al segundo motivo, es conveniente comenzar refiriéndonos a la alegación del Abogado del Estado de que el actor se limita a reiterar el planteamiento de la instancia, lo que desvirtúa el recurso de casación y que determinaría la inadmisión del recurso.

Tal afirmación no resulta ajustada a la realidad del actual recurso, en el que es indudable que la argumentación del recurrente se enfrenta directamente, para impugnarla, a la sentencia recurrida, argumentando en términos muy convincentes, según razonaremos de inmediato, acerca de la deficiente motivación del acto recurrido, impugnando la aceptación de tal motivación por la sentencia. Debe, pues, rechazarse el planteamiento al respecto del Abogado del Estado.

La clave del motivo de casación que analizamos se centra en la existencia o no de motivación del acto por el que declara al demandante no apto para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía.

De la existencia de motivación jurídicamente aceptable derivaría lógicamente la inexistencia de las informaciones legales que en el motivo se aducen ; y por contra, de la falta de acreditación en el proceso de la motivación cuestionada derivaría, como conclusión, la existencia de las infracciones legales aducidas en el motivo

Así planteada la cuestión, debe observarse que la Sentencia acantona su fundamentación, inaceptablemente escueta en este caso, en la afirmación de que la motivación se cumple con la mera expresión numérica de las puntuaciones, lo que estima establecido por la base novena de la convocatoria, no impugnada por el recurrente. A lo que añade la afirmación de que no es «en modo alguno exigible por cada que tribunal emita para cada aspirante o alumno una resolución motivada que exprese pormenorizadamente la valoración de sus conocimientos llevada a cabo» .

Llama la atención en este caso el silencio de la sentencia respecto de las alegaciones del demandante sobre las deficiencias en la remisión de documentos del expediente, que con toda razón dicha parte aducía como elemento a valorar en la justificación de la motivación cuestionada, planteamiento en el que el recurrente insiste en esta casación con absoluta corrección, en la medida en que la Sentencia eludió toda consideración al respecto.

La escueta y casi lapidaria respuesta de la Sentencia no resulta aceptable. En primer lugar denota una incorrecta interpretación de lo dispuesto tanto en el art. 54.2 de la ley 30/1992 , como de las mismas bases a que se refiere, y en concreto de la base novena.

Cuando el art. 54.2 de la Ley 30/1992 dice que «la motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos... se realizarán de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias» no está diciendo que basta la simple puntuación no razonada para considerar que con solo ella el acto cumple la exigencia de motivación.

El precepto legal no deja duda al respecto, cuando a continuación de la frase antes transcrita se dice «debiendo, en todo caso, quedar acreditado en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte» . Cuando en un procedimiento administrativo se discute precisamente la motivación de la puntuación asignada, es carga que incumbe a la Administración, conforme a lo dispuesto en el último inciso del artículo 54.2 Ley 30/1992 antes transcrito, la de justificar que la puntuación discutida se ha ajustado a las bases.

Y en cuanto a la incorrecta alusión a las bases hemos de aceptar la afirmación del recurrente de que «la Sentencia de instancia atribuye a la Base un contenido que no tiene» . En efecto, dicha base solo regula el sistema de calificación y de puntuación; pero no la motivación de una y la otra cuando es objeto de impugnación, que es de lo que aquí se trata.

El problema de la motivación es un tema típico de control de la normalmente denominada discrecionalidad técnica.

La jurisprudencia actual sobre discrecionalidad técnica, muy correctamente seleccionada en este caso por el recurrente, es absolutamente contraria al criterio que la Sentencia recurrida admite. Y debe llamarse la atención sobre la anomalía de que, habiéndose citado dicha jurisprudencia por el demandante en la instancia, concretamente en su escrito de conclusiones, en el que en la conclusión Tercera se hace incluso una transcripción literal de nuestra Sentencia de 15 de diciembre de 2011 , dictada en un proceso de sustanciales semejanzas con el actual, la sentencia ahora recurrida elude toda consideración respecto a tal relevante cita; y para avalar su criterio se limita a la cita de la Sentencia de este Tribunal de 14 de julio de 2009 (dictada en el recurso de casación nº 5054/2006 de la Sección Cuarta ) invocada por la Administración, referida a un caso (de desestimación de la concesión de un título de Médico especialista en psiquiatría), que nada tiene que ver con un proceso selectivo para la adquisición de la condición de funcionario. Es claro que tal cita jurisprudencial no se ajusta a la exigencia de contextualización a que hacíamos referencia antes en el Fundamento Quinto, por lo que la consideramos carente del rigor exigible en cuanto soporte de la pretendida fundamentación de la sentencia.

No se trata, como dice la sentencia, de modo argumentalmente distorsionador del problema suscitado, de que «cada tribunal calificador emita para cada aspirante o alumno una resolución motivada que exprese pormenorizadamente la valoración de sus conocimientos llevada a cabo» , sino de que, cuando un determinado aspirante cuestiona la fundamentación de la resolución que le declara no apto, la Administración deba expresar las razones que justifican la puntuación cuestionada; y eso es precisamente, y no lo que la sentencia dice, lo que si es exigible según nuestra jurisprudencia sobre control de la discrecionalidad técnica, debiendo traer a colación las propias sentencias referidas por el demandante en el motivo, a cuya doctrina nos remitimos sin necesidad de reproducirla aquí.

En el caso actual la falta de aportación por la Administración de la documentación solicitada por la parte en el trámite de remisión del expediente es de por si reveladora de una actitud contraria al deber legal de transparencia ( art. 55.2.b) Ley 7/2007 ) e indiciaria de arbitrariedad, vedada por el art. 9.3 CE si no se da de la misma una explicación aceptable, que en este caso no se ha dado.

La sentencia ha admitido con inexplicable silencio la justificación aducida por la Administración para no aportar la documentación solicitada. Y tal justificación, que pudiera ser aceptable respecto de la destrucción de los ejercicios de los aprobados en una oposición masiva, deja de serlo, cuando la petición de los ejercicios se refiere solo a 20 opositores, llamados como el demandante a una convocatoria extraordinaria, y sobre todo, cuando se refiere al ejercicio del propio demandante suspendido en el examen ordinario. Sobre todo no resulta de recibo, cuando se solicitan por el órgano jurisdiccional ejercicios de unos limitados opositores aprobados en el examen extraordinario, imprescindibles para el juicio comparativo intentado por el demandante, que la Administración niegue la remisión, por considerar que para ello necesita autorización judicial por afectar a la intimidad, cuando es precisamente el órgano jurisdiccional el que lo solicita, y cuando los ejercicios en cuestión, que imponen la participación en un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva, nada tienen que ver con la intimidad.

No es dudoso que la actitud de la Administración supone una obstrucción del legítimo interés del demandante de someter a control jurisdiccional una resolución que le declaró no apto, y que con ello se vulnera directamente el art. 55.2 Ley 7/2007 .

Pero es que además la falta de explicación de los criterios concretos que en el caso del demandante condujeron a la puntuación que discute, unida a la inexplicada e inexplicable circunstancia de la contradicción entre la puntuación asignada a las disciplinas en las que el demandante fue suspendido en el examen extraordinario, y la asignada en la realización de unas prácticas relacionadas con esa misma disciplina, conducen a la conclusión de la falta de motivación de la resolución recurrida, con infracción por tanto de lo dispuesto en el art. 54 de la Ley 30/1992 , y prestan además una base indiciaria de la tesis del recurrente de que el motivo de su declaración de no apto, (motivo que él no estaba obligado a probar, pues la motivación de su acto es carga que incumbe a la Administración) fué el que él indica. De tal falta de motivación derivan a su vez, como consecuencia, las demás infracciones legales antes indicadas, lo que conduce a la estimación del motivo, y por ende del recurso de casación y anulación de la sentencia recurrida.

La estimación del recurso de casación, conforme a lo dispuesto en el art. 95.2 de la LJCA , nos obliga a resolver en los términos en que está planteado el debate, respecto al que la fundamentación contenida en el fundamento precedente conduce directamente a la estimación del recurso contencioso-administrativo en los términos del suplico de demanda.

De los tres pedimentos de demanda es indudable que el primero, referente a la declaración de nulidad de la resolución recurrida, surge de inmediato al constituir la vulneración de los artículos referidos el motivo de nulidad de pleno derecho del art. 62.1.

1. Ley 30/1992 , dada la vulneración de los arts. 14 y 23 CE y conjuntamente el de anulación del art. 63.1 de la Ley 30/1992 .

Los otros dos pedimentos de demanda, que suponen una pretensión de reconocimiento de una situación jurídica individualizada de los previstos en el art. 31 LJCA y una pretensión de condena consecuente, deben asimismo ser estimados. En cuanto al pedimento segundo, en el que solicita que se declare que ha aprobado los dos módulos en los que fué suspendido, su estimación es la lógica consecuencia de la proclamación de que su suspenso no estaba motivado.

Y en cuanto al tercero, la anulación del acto que le ha privado de su condición de policía funcionario en prácticas conlleva la lógica consecuencia de la recuperación de la condición de la que ilegalmente fué privado.

En cuanto a costas no procede hacer especial imposición de las mismas, pues respecto a las de la casación no se da el supuesto para su posible imposición, al ser la sentencia estimatoria del recurso. Y en cuanto a las de la instancia y según lo dispuesto en el art. 95.2 LJCA , en relación con el 139.1, al no apreciarse en ninguna de las partes mala fe o temeridad, que era el supuesto legal de su posible imposición según el texto vigente en el momento de la interposición del recurso contencioso- administrativo, anterior a la modificación de dicho artículo por la Ley 37/2011.