STS, 5 de Mayo de 2014

PonenteJOSE LUIS CALVO CABELLO
ECLIES:TS:2014:1926
Número de Recurso107/2012
ProcedimientoRECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR.
Fecha de Resolución 5 de Mayo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil catorce.

En el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204-107/2012, interpuesto por don Justo , representado por la procuradora doña María Jesús Rivero Ratón y asistido por el letrado don Juan Victorio Serrano Patiño, contra la resolución del Ministro de Defensa de 17 de abril de 2012, que le impuso la sanción de separación del servicio como autor de la falta muy grave consistente en «haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la pena de prisión» ( artículo 17.6 de la L.O. 8/1998 ), habiendo sido parte recurrida el Abogado del Estado, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por resolución del Ministro de Defensa de 17 de abril de 2012, le fue impuesta al brigada del Ejército del Aire don Justo , la sanción de separación del servicio como autor de la falta muy grave consistente en «haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la pena de prisión» ( artículo 17.6 de la L.O. 8/1998 ).

SEGUNDO

Mediante escrito presentado el 1 de junio de 2012, don Justo interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por resolución del Ministro de Defensa de 1 de octubre de 2012.

TERCERO

La declaración de hechos probados de la resolución sancionadora es la que sigue:

De las actuaciones practicadas por el Instructor del expediente resultan debidamente probados los siguientes hechos, de los que se ha dado conocimiento al interesado:

El Brigada D. Justo ha sido condenado por Sentencia de fecha 9 de junio de 2010 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas , dictada en el Procedimiento Abreviado-Rollo núm. 4872010, en cuyo fallo literal se señala:

"Que debemos condenar y condenamos a Justo como autor criminalmente responsable de cuatro delitos de corrupción de menores, a las penas, por cada uno de ellos de tres años de prisión (con el limite máximo de cumplimiento de nueve años de prisión), y multa de veinte meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, e igualmente la prohibición de aproximarse a Violeta , Alejandra , Carlota e Romualdo , a su domicilio y en su caso a su lugar de trabajo, así como comunicarse con las mismas por cualquier medio directa o indirectamente, durante el tiempo de la condena, con la imposición de las costas devengadas.

Justo indemnizará a Violeta , Alejandra , Carlota e Romualdo en la cantidad de 5.000 euros a cada una, con aplicación de los intereses previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa".

La sentencia anteriormente indicada efectúa la siguiente declaración de Hechos Probados:

"PRlMERO.- Probado y así se declara que, en fechas no determinadas del año 2005 el acusado Justo , con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, conoció a las que entonces eran menores de edad Violeta , nacida el NUM000 de 1991, y Alejandra , nacida el NUM001 de 1989, a quienes propuso mantener relaciones sexuales de tipo sadomasoquista con él, consiguiendo convencerlas al ofrecerles dinero por estas relaciones y al menos en cuatro ocasiones trasladó a Violeta a su domicilio en Arucas y mantuvo una relación sexual con ella, en la que le penetró con varios consoladores y practicaron la lluvia dorada con el mismo, además de otros actos sadomasoquistas, interviniendo en estos actos otras mujeres no identificadas. Violeta obtuvo por cada una de estas relaciones entre 200 y 300 euros. Estas mismas prácticas y en el mismo domicilio las realizó en una ocasión con Alejandra y Violeta .

Tras esto, el acusado no volvió a ver a Violeta ni a Alejandra durante años, ya que las menores no querían repetir la relación sexual mantenida con el acusado, si bien este mantuvo el contacto con Alejandra y le ofreció dinero para que le consiguiera otras chicas que tuvieran relaciones con él, cogiendo el dinero Alejandra , sin que le presentase a nadie.

SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que en agosto de 2008 el acusado volvió a llamar a Alejandra porque tras haber montado un negocio, con un local situado en la calle Simancas núm. 1 piso 2° C de Las Palmas de Gran Canaria que denominaban "La Oficina", en el que ofrecía a clientes relaciones sexuales sadomasoquistas para las que contaba con varias chicas no identificadas, éstas se le habían marchado y tenía necesidad de nuevas chicas para continuar con el negocio. El acusado para evitar los problemas que había tenido con las anteriores las buscaba entre familias desestructuradas y con problemas económicos ya que pensaba que de esta forma trabajarían por menos dinero y la necesidad les haría no abandonarle.

Esta vez le dijo a Alejandra que había montado un negocio de páginas web y le ofreció trabajar para él, aceptando Alejandra . A la vez, le reiteró que le consiguiese chicas e incluso en una ocasión le dió 50 euros para tenerla de su lado.

Aprovechando la relación que mantenía con Alejandra . El 4 de septiembre de 2008, el acusado se desplaza hasta Los Giles donde sabía que solían ir Alejandra y su novia Carlota , nacida el NUM002 de 1991, quienes en ese momento estaban con sus amigas Esperanza , nacida el NUM003 de 1992, e Romualdo , nacida el NUM004 de 1992, y una vez que Alejandra le presentó a las otras tres menores, el acusado les enseñó una carpeta con fotografías de prácticas sexuales de tipo sadomasoquista y les dice que pueden ganar hasta 1.000 euros si trabajan para él manteniendo ese tipo de relaciones. A la vez les propone hacerles un book e incluirlas en la página web que tenía como tapadera de su negocio denominada www.fotoqrafiadecine.com en la que aparecían como aspirantes a actriz o modelo, proponiéndoles incluso llevarlas a diferentes medios de comunicación para darlas a conocer.

TERCERO.- Del mismo modo se declara probado que como consecuencia de las promesas realizadas por el acusado, Esperanza Violeta , Romualdo y Carlota accedieron a mantener relaciones sexuales con los clientes que el acusado les fuera trayendo al piso de la CALLE000 . Para ello las anunció en el periódico La Provincia en diversas ocasiones y las incluyó en otra página web que había configurado denominada www.chicadura.com en las que decía "buscamos esclavos muy sumisos. Somos tres chicas muy autoritarias...." Y explicaba a continuación los servicios que ofrecían como "tacones ballbusting, strapon, consoladores, lluvia dorada... serás nuestra alfombra, cojín, sillón y lo que queramos". El acusado además llamaba por teléfono a los conocidos que tenía y les ofrecía a las tres menores para tener relaciones sexuales sadomasoquistas.

Para darle una apariencia de legalidad al "negocio" y mantener la confianza de las menores el acusado firmó con ellas y con Alejandra un contrato de representación para el cual tuvo a su disposición el documento nacional de identidad de las mismas por lo que en todo momento estuvo en disposición de conocer la verdadera edad de las menores.

Además de las fotografías que inicialmente les enseñó el acusado en la oficina les puso videos y les explicó cómo debían hacerlo manteniendo él personalmente y en varias ocasiones, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales relaciones sadomasoquistas con Violeta , Romualdo y Carlota , en las que no participaba nunca Alejandra . No se ha podido determinar cuántas veces mantuvo el acusado contactos con las menores.

El acusado, cada vez que conseguía un cliente para las menores, las iba a recoger a las proximidades de su domicilio y luego las volvía a dejar allí, a fin de asegurarse de su presencia, llegando incluso en una ocasión a advertirles que las mataría y luego se mataría él si le dejaban.

Las menores durante las sesiones realizaron las actividades descritas en el anuncio así como masajes eróticos. No consta que estos tuvieran conocimiento de la edad de las menores ya que el acusado las ofertaba como mayores de edad y universitarias. Al finalizar la semana se repartían el dinero ganado con las prácticas sexuales entre Romualdo , Violeta , Carlota y Alejandra (quién en alguna ocasión incluso atendió por teléfono a un posible cliente) y el acusado, obteniendo las tres primeras por cada relación 50 euros cada una, anotando en diversas libretas que les proporcionó el acusado en las que se anotaban los servicios prestados por cada una, sin que Alejandra haya prestado servicio alguno".

TERCERO. Practicadas las actuaciones de investigación que tuvo por conveniente, formula el Instructor designado al efecto propuesta de resolución, estimando que debe apreciarse la existencia de la causa prevista en el núm. 6 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, Disciplinaria Militar , consistente en "haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la pena de prisión", y proponiendo la imposición al expedientado, como autor de la misma, de la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio.

Notificada la mencionada propuesta de resolución al interesado consta en el expediente escrito de alegaciones formulado por éste, de fecha 19 de diciembre de 2011, recibido el siguiente 19 de enero, en el que muestra su disconformidad con la sanción propuesta, discutiendo exclusivamente los hechos declarados probados en la sentencia penal.

El Consejo Superior del Aire, en reunión celebrada el día 30 de enero de 2012, evacuando un trámite, a tenor del articulo 65 de la Ley Disciplinaria , no preceptivo en este tipo de expedientes, se pronuncia por unanimidad en sentido favorable a la imposición de la sanción disciplinaria de separación de! servicio propuesta por el Instructor.

Finalmente, el Asesor Jurídico General del Ministerio de Defensa, en su preceptivo informe, de fecha 13 de abril de 2012, considera procedente que por el Ministro de Defensa se dicte resolución, en virtud de la cual se imponga la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, por incurrir en la causa prevista en el art. 17.6 de la Ley Orgánica 8/1 998, de 2 de diciembre.

CUARTO

Mediante escrito presentado el 19 de diciembre de 2012 en el Registro General del Tribunal Supremo, la procuradora doña María Jesús Rivero Ratón, en nombre y representación de don Justo , interpuso ante esta Sala recurso contencioso-disciplinario militar contra la resolución del Ministro de Defensa de 1 de octubre de 2012, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 17 de abril de 2012, de la misma autoridad, solicitando su nulidad y, alternativamente a lo anterior, imponer una sanción de grado inferior a la separación del servicio a la vista de las circunstancias personales del recurrente.

QUINTO

Mediante escrito presentado el 17 de enero 2013 en el Registro General del Tribunal Supremo, el Abogado del Estado se opuso a la demanda argumentando que el demandante no acreditó, si siquiera alegó, en el proceso penal que sufriese algún problema siquiátrico que anulara o disminuyera su capacidad intelectiva o volitiva; que no existió quebrantamiento legal alguno en la tramitación y resolución del expediente gubernativo; y que la sanción impuesta, debidamente motivada, es la adecuada dada la gravedad de la infracción.

SEXTO

Mediante providencia de 10 de marzo de 2014, la Sala señaló el siguiente 29 de abril, a las 10:30 horas, para deliberación, votación y fallo.

SOBRE LOS HECHOS PROBADOS

Se aceptan los hechos probados de la resolución sancionadora, que han quedado transcritos en el antecedente de hecho tercero de esta sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por los efectos que su estimación causaría, procede que las alegaciones del demandante, separado del servicio por resolución de 17 de abril de 2012 del Ministro de Defensa, sean estudiadas en el orden siguiente: nulidad del expediente gubernativo; caducidad del expediente gubernativo; indefensión del demandante durante la tramitación del expediente gubernativo; vulneración de la prohibición «non bis in idem» ; y vulneración del principio de proporcionalidad.

SEGUNDO

Afirma el demandante que el expediente gubernativo núm. NUM005 , esto es, el terminado con la resolución impugnada, es nulo porque su incoación no respetó la preferencia de un expediente anterior, el NUM006 , que tenía por objeto determinar si él había perdido o no sus condiciones psicofísicas para continuar en el Instituto de la Guardia Civil.

El demandante llama la atención sobre dos fechas: el expediente de incapacidad fue incoado el 29 de agosto de 2009; el expediente gubernativo, el 21 de octubre de 2011.

En consecuencia, dice, la Administración actuó indebidamente: en lugar de no incoar el expediente gubernativo hasta que estuviera terminado el expediente destinado a conocer si mantenía las necesarias condiciones sicofísicas, suspendió este (lo hizo el 6 de septiembre de 2011) e incoó y tramitó aquel hasta su terminación.

TERCERO

Para resolver adecuadamente si procede o no acoger la alegación, es preciso fijar una serie de datos:

  1. En los años 2005 y 2008, el demandante realizó cuatro hechos supuestamente delictivos que dieron lugar a la incoación, por un lado, del expediente gubernativo num. NUM007 y, por otro, de las diligencias previas num. 2453/2008 del Juzgado de instrucción num. 3 de las Palmas de Gran Canaria

  2. El referido expediente gubernativo fue suspendido hasta que terminara el procedimiento penal.

  3. Con fecha 9 de junio de 2010, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas condenó al demandante, como autor de cuatro delitos de corrupción de menores, a cuatro penas de tres años de prisión, con el limite máximo de cumplimiento de nueve años.

  4. Firme la sentencia condenatoria el 29 de julio de 2011 , la Administración acordó sobreseer el expediente gubernativo núm NUM007 e incoar el expediente gubernativo núm. NUM005 .

CUARTO

Así las cosas, no procede acoger la alegación, por cuanto el expediente de inhabilidad fue incoado con posterioridad a la comisión de los hechos delictivos y a la apertura del procedimiento penal.

Con frecuencia se produce esta situación: un expediente de incapacidad es utilizado para detener las responsabilidades disciplinarias derivadas de una eventual condena.

Cuando la Audiencia Provincial condenó al demandante, la Administración pudo incorporar la sentencia condenatoria al expediente gubernativo ya incoado (la autoridad sancionadora ordenó su incoación al conocer los hechos delictivos) y continuar su tramitación acomodándola a la nueva situación, o archivarlo e incoar un nuevo expediente gubernativo.

Ambas opciones son ajustadas a derecho porque no puede desconocerse la relación entre el hecho delictivo (en el caso, los hechos delictivos) y la condena: por su comisión el demandante fue condenado. Es cierto que, condenado, la responsabilidad disciplinaria deriva del hecho de la condena, pero también lo es - de modo inequívoco- que solo porque cometió los delitos.

Como ya le indicó al demandante la autoridad sancionadora al desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la separación del servicio, esta Sala tiene establecido -y por ello se rechaza la alegación- que es conforme a derecho la suspensión de los expedientes de inutilidad, cuando son posteriores a la incoación de procedimientos penales o disciplinarios, para evitar el fraude de ley consistente en evitar las consecuencias disciplinarias anudadas a una eventual condena penal.

QUINTO

Dice el demandante que la resolución sancionadora le fue notificada una vez que el expediente gubernativo había caducado, lo que -dice- debe conducir a declarar su nulidad.

Esta alegación ya la formuló el demandante en el recurso de reposición contra la resolución sancionadora, y fue desestimada. Fue un decisión conforme a derecho, pues, como la Sala tiene declarado con reiteración, entre otras, en su sentencia de 11 de febrero de 2003 , «... de conformidad con una reiteradísima doctrina de esta Sala --entre otras muchas, sentencias de 3 de noviembre de 1.992 , 1 de febrero de 1.993 , 21 de febrero y 19 de abril de 2.000 y 14 de febrero de 2.001 -- el régimen disciplinario específico de las Fuerzas Armadas (desde la L.O.12/07, queda excluido el de la Guardia Civil) es ajeno a los efectos generales que se predican de la caducidad de los expedientes y procedimientos sancionadores en la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común --según reforma operada por Ley 4/1.999, de 13 de enero-- en cuanto se refiere al archivo de las actuaciones con los efectos previstos en el artículo 92, sobre no afectación a la prescripción, a efectos interruptivos, de los procedimientos caducados, efectos de la precitada Ley no aplicables en los antes aludidos regímenes disciplinarios en función de la especifidad salvada expresamente por dicha Ley 30/1.992, en su Disposición Adicional 8ª y en su artículo 127-3 ».

Y con base en ello, es doctrina de esta Sala que el efecto que se sigue del agotamiento del plazo previsto para la tramitación y conclusión de un expediente, de seis meses en el presente caso, es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, debiéndose entender ello como volver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda, que en el supuesto ahora enjuiciado, al tratarse de una falta muy grave es de dos años, a contar desde que se cumplió el tiempo ordenado para la terminación del expediente (así se dice en la sentencia antes citada).

SEXTO

Sostiene el demandante que durante la tramitación del expediente su instructor le causó indefensión por dos omisiones: no le dio audiencia y no incorporó la que él denomina «prueba de concepto» (las últimas cinco conceptuaciones anuales).

La alegación debe ser desestimada por no ser cierta la primera omisión y por haber quedado subsanada la segunda ante esta Sala.

El artículo 65 habla de dos audiencias: la primera es preceptiva: el instructor debe dar traslado al expedientado de la condena (de la comunicación a la Administración de la condena) para que pueda formular alegaciones y proponer pruebas. La segunda también es preceptiva, pero esta condicionada: si se hubiera practicado prueba, «se dará de nuevo audiencia al expedientado para que pueda formular alegaciones en diez días sobre el expediente completo».

Pues bien, la primera audiencia consta al folio 44, y la segunda no fue omitida porque no había razón para concederla: no había sido practicada prueba alguna, lo que hacía innecesario que el demandante pudiera volver a formular alegaciones.

Por lo que atañe a los cinco últimas conceptuaciones de los mandos, es cierto -el informe del Asesor Jurídico General del Ministerio de Defensa lo reconoce- que no fueron incorporadas al expediente.

Pero la alegación no puede ser admitida porque el demandante solicitó a esta Sala -y fue admitida y practicada- que se recibiese declaración a sus últimos mandos: el brigada don Justo , el Subteniente don Gregorio , el capitán don Jon y el coronel don Maximo . (Por otra parte, como luego se dirá, la mejor conceptuación posible no modificaría la elección de la sanción de separación del servicio).

SÉPTIMO

La respuesta disciplinaria por haber sido condenado por un delito constituye un caso de «bis in idem» , sostiene el demandante.

Tampoco esta alegación merece ser acogida.

Es cierto que entre los cuatro hechos delictivos cometidos y la condena existe una relación sustancial: el demandante fue condenado por haberlos cometido. Parece, pues, que si el Estado ya respondió imponiéndole cuatro penas privativas de libertad, otra respuesta, ahora disciplinaria, supondría castigar al demandante dos veces por los mismos hechos.

Pero -y es la razón por la que se desestima la alegación- el fundamento de la condena penal y el de su consecuencia disciplinaria son fundamentos diferentes.

En el caso que nos ocupa, la norma penal aplicada al demandante protege la libertad sexual, su indemnidad y, al tratarse de unas menores, el desarrollo de estas como personas. En el ámbito disciplinario, la norma tiene como objeto proteger la dignidad del Instituto de la Guardia Civil y especialmente las funciones que corresponde realizar a cada uno de sus miembros. La condena por haber cometido un delito afecta al interés legítimo de la Administración en que los miembros que ejercen funciones policiales, que, por tanto, han de averiguar el delito y perseguir al delincuente, sean irreprochables penalmente. En referencia a la policía gubernativa, el Tribunal Constitucional declaró en su sentencia 234/1991 , y lo reiteró, refiriéndose al Cuerpo de la Guardia Civil en su sentencia 180/2004 , «que la eficacia de este servicio se vería perjudicada si a los encargados de llevarla a cabo se les pudiera imputar la perpetración de aquellos mismos actos que, en interés de toda la sociedad, tienen como misión impedir, pues no cabe disociar totalmente la ley de las personas que han de imponer coactivamente su cumplimiento».

En consecuencia, como dice la sentencia última citada, la sanción de separación del servicio es compatible con el principio «non bis in idem» y no lesiona el derecho fundamental del demandante a no ser sancionado en más de una ocasión por los mismos hechos con el mismo fundamento.

OCTAVO

Sostiene el demandante -es su última alegación- que la autoridad sancionadora vulneró el principio de proporcionalidad al imponerle la sanción de separación del servicio.

Para defender su afirmación, el demandante se apoya, por una parte, en su historial profesional y la conceptuación que sus superiores tienen de él y, por otra, en que los delitos por los que fue condenado no tuvieron relación con el servicio y no causaron grave daño a la Administración.

La alegación debe ser desestimada por cuanto la elección de la sanción de separación del servicio es, en estricta aplicación del principio de proporcionalidad, la única adecuada para responder disciplinariamente al demandante.

El artículo 66 de la L.O. 8/1998 dispone que, cuando se trata de condenas por tiempo superior a tres años o, siendo inferior, por delitos, entre otros, contra la libertad sexual, las sanciones imponibles son dos: suspensión de empleo hasta el tiempo de duración de la condena como máximo y separación del servicio.

Para elegir una de ellas, el artículo 6 de la misma ley establece que la elegida guardará proporción con los hechos que la motiven. Es el criterio para elegir la sanción. Después, para fijar su extensión (lo que solo podrá hacerse si la elegida es susceptible de ello: lo es la de suspensión, no la de separación) se valorarán las circunstancias concurrentes en el infractor y las que afecten o puedan afectar al interés del servicio.

Para valorar los hechos que las motiven es necesario fijarse en los delitos cometidos y en las penas impuestas. El hecho determinante de la respuesta disciplinaria no es la condena considerada en abstracto. Es una concreta condena de la que dos elementos tienen significado esencial: el delito cometido y la pena impuesta.

Pues bien, extraídos esos dos elementos de la sentencia condenatoria, la Sala no tiene duda alguna de que la Administración respetó el principio de proporcionalidad al elegir la sanción de separación del servicio, por cuanto el demandante fue condenado por cuatro delitos de corrupción de menores a una pena de tres años de prisión por cada uno de ellos. Tal gravedad, visible en los delitos y las penas, se mantiene pese a los invocados méritos o conceptuaciones favorables, pues exige, como señaló la autoridad sancionadora, la ruptura definitiva del vinculo del demandante con el Cuerpo de la Guardia Civil.

NOVENO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

  1. - Se desestima el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario interpuesto por don Justo , representado por la procuradora doña María Jesús Rivero Ratón, contra la resolución del Ministro de Defensa de 17 de abril de 2012, que le impuso la sanción de separación del servicio como autor de la falta muy grave consistente en «haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la pena de prisión» ( artículo 17.6 de la L.O. 8/1998 ).

  2. - Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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