ATS, 8 de Abril de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2014:4136A |
| Número de Recurso | 2225/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Por el Juzgado de lo Social Nº 40 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 21 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 161/12 seguido a instancia de Dª María Teresa y Dª Eloisa contra SODEXO ESPAÑA, S.A. y EUREST COLECTIVIDADES, S.L., sobre despido, que estimaba parcialmente la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y SODEXO ESPAÑA, S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 12 de abril de 2013 , que estimaba el recurso interpuesto por las demandantes y desestimaba el interpuesto por SODEXO ESPAÑA, S.A. y, en consecuencia, revocaba en parte la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 12 de junio de 2013 se formalizó por el Letrado D. David Saiz Bonastre, en nombre y representación de SODEXO ESPAÑA, S.A, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 9 de enero de 2014 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R. 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R. 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R. 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R. 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R. 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Se recurre la sentencia de 12 de abril de 2013, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, R. Supl. 6675/12 que estimó el recurso de suplicación interpuesto por las actoras y desestimó el recurso de la demandada SODEXO ESPAÑA, S.A., revocando la sentencia dictada de instancia por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid. La sentencia de suplicación declaró la nulidad del despido de las actoras condenando a SODEXO ESPAÑA, S.A.: a su inmediata readmisión en las mismas condiciones laborales que tenían, con abono de los salarios de tramitación hasta su efectiva readmisión, confirmando la resolución recurrida en sus demás pronunciamientos.
En los hechos probados de la sentencia de instancia consta que las demandantes habían venido trabajando para la demandada Sodexo España S.A., ambas con categoría profesional de supervisoras y que la empresa abonaba a ambas trabajadoras el kilometraje por los desplazamientos realizados con su vehículo particular entre los centros de trabajo. El 31 de diciembre de 2011 la empresa comunicó a ambas trabajadoras que con esa misma fecha cesaba en la prestación del servicio de restauración del centro Residencia Nuestra Casa /Adavir Alcalá de Henares, al que estaban adscritas, pasando a gestionar el servicio a partir del día 1 de enero de 2012 la empresa Eurest Colectividades. Se añadía que la relación laboral entre la empresa y las trabajadoras se extinguiría con fecha 31 de diciembre de 2011 subrogándose en la posición del empleador la nueva adjudicataria del servicio.
Con fecha 2 de enero de 2012 la empresa Eurest Colectividades S.L., entrega a las actoras carta fechada en el día anterior indicándolas que no iba a proceder a su subrogación porque entienden que no concurren los requisitos legales establecidos para ello.
El 29 de diciembre de 2011, la empresa Eurest remitió un correo electrónico a Sodexo en que comunicaban que la empresa no iba a proceder a la subrogación de las dos trabajadoras ya que las mismas no prestaban servicios en el centro Residencia Adavir Alcalá de Henares y Residencia Adavir Collado Villalba respectivamente no estando adscritas a la contrata, siendo personal de estructura de su compañía. Este correo fue remitido por Sodexo a las trabajadoras el día 30 de diciembre.
Consta como documental nota de gastos con la liquidación por kilometraje de una de las trabajadoras, correspondiente a los meses de agosto y noviembre de 2011 donde aparece entre los centros visitados, además de los de Adavir, la Residencia Las Palmeras.
Es de aplicación el Convenio Colectivo de hostelería y Actividades Turísticas y Restauración de la Comunidad de Madrid (BOCM 03-03-2012).
La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de las trabajadoras y declaró improcedente el despido de las mismas condenando a Sodexo a optar entre readmitirlas o indemnizarlas y absolviendo a Eurest de las pretensiones deducidas en su contra.
La sentencia de suplicación entiende que el recurso de la empresa no puede prosperar al consta en los autos el abono a ambas trabajadoras del kilometraje por desplazamientos realizados entre los centros de trabajo con su vehículo particular, a razón de 0,30 por kilómetro, conclusión que se refuerza por la constancia en autos de la liquidación de gastos de al menos una trabajadora en la que aparece la visita a un centro distinto: "Residencia las Palmeras"de donde deduce que las circunstancias de ambas trabajadoras eran las mismas y que no estaban adscritas a ningún centro concreto, sino que pertenecían a la estructura operativa o servicios centrales de -Sodexo, girando visitas de inspección o supervisión de los distintos centros de trabajo atendidos por Sodexo.
La sentencia que se aporta de contraste es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de octubre de 2001, R. Supl. 3146/01 que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Eurest Colectividades S.A., en procedimiento por despido y confirmó la sentencia de instancia.
La sentencia de instancia, del juzgado de lo social, estimó la demanda del trabajador declarando la improcedencia del despido, condenando a Eurest Colectividades, S.A. a optar entre readmitir o indemnizar a aquél con abono de los salarios dejados de percibir y absolviendo a la empresa Elosa Edificios y Locales, S.A.
En los hechos probados de la sentencia consta que el actor había venido prestando servicios para Elosa Edificios y Locales S.A., ostentando la categoría profesional de supervisor. En el mes de septiembre de 1999 el trabajador fue adscrito al centro de trabajo Colegio Orvalle, realizando un horario de 13 a 21 horas, en limpieza de suelos y cristales en cocina y hall. Antes de su adscripción al centro Colegio Orvalle, el trabajador disponía de coche y teléfono de la empresa y desde septiembre de 1999 no.
Cuando le pasaban aviso de la oficina acudía a otros centros de trabajo (Grupo Recoletos y la Luz-Actualidad de las Rozas).
El 31 de diciembre de 1998 la empresa que gestionaba el colegio Orvalle adjudicó los servicios de limpieza del colegio a la empresa Elosa Edificios y Locales, S.A., destinando a tales servicios diez trabajadores incluido el actor.
El 20 de diciembre de 2000 la empresa Eurest Colectividades S.A. comunica al actor que el mismo y toda la plantilla de Elosa adscrita al Colegio Orvalle, pasarán a pertenecer a la empresa Eurest Colectividades, al ser la nueva adjudicataria del servicio de limpieza. Posteriormente, el 28 de diciembre de 2000 Eurest comunica al actor que examinada la documentación aportada por Elosa, Eurest no está de acuerdo en la subrogación del trabajador ya que su categoría profesional es la de supervisor y entiende que realiza funciones para más de un centro de trabajo, según marca el Convenio Colectivo de Limpieza, por lo que la adscripción al Colegio Orvalle no es del todo correcta.
El Convenio Colectivo Sectorial de limpieza de Edificios y Locales de la CAM (2000-2001) considera mandos intermedios los de encargado general, supervisor o encargado de zona, supervisor o encargado del sector, encargado de grupo o edificio y responsable de equipo. El responsable de equipo se define como aquél que realizando las funciones específicas de su categoría profesional, tienen además la responsabilidad de un equipo de tres a nueve trabajadores. Durante la parte de jornada laboral que a tal efecto determine la dirección de la empresa, ejercerá sus funciones específicas de control y supervisión con idéntica responsabilidad que el encargado de grupo de edificio, mientras que en la restante parte de su jornada realizará las funciones de limpiador.
Tras las elecciones para representantes de personal celebradas en la empresa Elosa el día 8 de septiembre de 2000, el actor ostenta la cualidad de delegado de personal.
La sentencia de suplicación desestima el recurso considera que al permanecer inalterado el hecho probado segundo de la sentencia de instancia donde consta que el trabajador fue adscrito en el mes de septiembre de 1999 al centro Colegio Orvalle, en horario de 13 a 21 horas, realizando tareas de limpieza de suelos y cristales en cocina y hall, y que desde entonces, sólo cuando le pasaban aviso y a requerimiento expreso de la empleadora acudía a otros centros, ello de forma esporádica, siendo responsable en el centro Colegio Orvalle de los nueve trabajadores adscritos al mismo, concluye que pese a ostentar el actor nominalmente la condición de supervisor, desde septiembre de 1999 no realizaba funciones de tal sino las propias de responsable de equipo, categoría ubicada dentro del mismo grupo 3, mandos intermedios, del convenio sectorial, y en modo alguno realizaba su jornada en dos centros de trabajo, sino en uno, el centro afectado por la subrogación, acudiendo esporádicamente por orden expresa de la empresa a otros centros distintos. Así resulta evidente para la sentencia de suplicación, que el trabajador debió ser adscrito al nuevo titular de la contrata, empresa recurrente, en virtud de lo establecido en el apartado 1º del art. 24 del Convenio, sin resultar afectado por el apartado 4º de la misma norma que prevé el pluriempleo legal del trabajador cuando éste realice su jornada en dos centros distintos.
La contradicción no puede estimarse por cuanto el núcleo de la decisión de ambas sentencias pivota sobre el reconocimiento de categorías distintas en los trabajadores afectados: Supervisoras en el caso de las trabajadoras de la sentencia recurrida y responsable de equipo en el caso de la sentencia de contraste. Tal diferencia en las conclusiones de una y otra sentencia es esencial para considerar que quiebra la necesaria identidad de los supuestos a comparar. Sin embargo no es ésta la única discrepancia relevante que puede apreciarse entre ambas resoluciones, por cuanto en la recurrida el pago de kilometraje, y por tanto la necesidad de desplazamiento como actividad laboral remunerada y propia de las trabajadoras, abonada de manera específica, y respecto de la cual se aporta documental acreditativa de algún pago concreto, desaparece en el actor de la sentencia de contraste cuyo horario de trabajo se agotaba en el centro de prestación de los servicios cuya actividad de limpieza fue objeto de nueva adjudicación y origen de la subrogación, careciendo de coche y teléfono móvil de empresa precisamente desde su adscripción al centro de trabajo donde se produjo la subrogación, por lo que la sentencia de contraste vino a considerar que la condición de supervisor era nominal, siendo la función de jefe de equipo la que realizaba desde septiembre de 1999 y que sólo cuando le pasaban aviso y a requerimiento de la empleadora acudía a otros centros, por lo que se consideró que procedía la subrogación del trabajador.
Finalmente también la normativa convencional de aplicación difiere en ambos casos: Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas y restauración de la CAM (BOCM 03-03-2012) en el caso de la sentencia recurrida, y Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la CAM 2000-2001 en el caso de la sentencia de contraste, por lo que tampoco es posible deducir contradicción en la interpretación o aplicación de unos mismos preceptos.
Por providencia de 9 de enero de 2014, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
La parte recurrente en su escrito de 22 de enero de 2014, manifiesta que ambos supuestos se estudian en el marco de una sucesión de contratas en el sector de las colectividades, siendo indiferente el sector de actividad puesto que la normativa convencional en materia de subrogación y sucesión de contratas es sustancialmente idéntica y que aunque se declara probado que el trabajador acudía esporádicamente, por orden de la empresa a otros centros distintos, ello no obsta para considerar que realizaba su jornada en alguno de los centros objeto de transmisión, y que por tanto debió ser asumido por la empresa que asumía la gestión de dichos centros.
Sin embargo los argumentos expuestos por la recurrente, no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos primero y segundo de esta resolución, por lo que, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por SODEXO ESPAÑA, S.A, representado en esta instancia por el Letrado D. David Saiz Bonastre, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 12 de abril de 2013, en el recurso de suplicación número 6675/12 , interpuesto por Dª María Teresa y Dª Eloisa y por SODEXO ESPAÑA, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de los de Madrid de fecha 21 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 161/12 seguido a instancia de Dª María Teresa y Dª Eloisa contra SODEXO ESPAÑA, S.A. y EUREST COLECTIVIDADES, S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
