ATS, 8 de Abril de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 16 de enero de 2013 , en el procedimiento nº 654/12 seguido a instancia de D. Victorio contra FOGASA y CONSORCIO ESS BILBAO y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 11 de junio de 2013 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 24 de julio de 2013 se formalizó por el Procurador el Letrado D. Pedro Luis Elvira Martínez en nombre y representación de D. Victorio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 23 de enero de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 11 de junio de 2013 (rec. 1092/2013 ), confirma la de instancia que declara improcedente el despido del actor. Consta en el relato fáctico de la sentencia, por lo que al presente recurso interesa, que el actor, que prestaba servicios como gerente, fue inicialmente despedido, considerándose nula la decisión extintiva --había suscrito relación de alta dirección de que la desistió la empresa, éste la impugnó y se declaró judicialmente que la relación que unía a las partes era laboral ordinaria y que la actuación empresarial era nula por vulneración del principio de igualdad--. Producida su readmisión el 6-6-2012 se le notificó nuevo despido por causas objetivas, con efectos de 8-6-2012. En la carta de despido se justificaba la extinción en la variación de los Estatutos del Consorcio empleador y en la consiguiente reestructuración de personal, que no contemplaba el cargo de gerente. Frente a la decisión extintiva el actor interpuso incidente de readmisión irregular, dictándose auto que la declara regular, que no era firme al iniciarse este proceso al haberse interpuesto recurso de reposición.

En instancia se declaró improcedente el despido, el actor pretendía la nulidad, consideración confirmada en suplicación, razonando que las causas alegadas en la carta de despido tienen suficiente entidad para considerarlas autónomas del despido anterior.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, formulando artificiosamente tres motivos de casación. Aunque debió requerírsele para seleccionar la sentencia que mejor se ajustase a sus pretensiones (pues lo que en el fondo persigue es únicamente la inversión de la carga probatoria), por obvias razones de economía procesal y de garantía del derecho a la tutela judicial efectiva se inadmite el presente recurso por no concurrir la identidad necesaria respecto de ninguna de las sentencias que se aportan de referencia.

En el primero de los motivos, que se refiere a la consideración de la autonomía de las causas objetivas alegadas en la carta de despido, se alega de referencia la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1985 (rec. 2753/1984 ), que se refiere a un supuesto en el que la empresa despide a unos representantes de los trabajadores, el despido es declarado radicalmente nulo y acto seguido de la readmisión les comunica despido objetivo por necesidad de amortizar sus puestos de trabajo, necesidad que no se acredita, advirtiéndose en la propia carta de despido que con el despido anterior de los trabajadores se procedió a la contratación de nuevos empleados y a la reestructuración de los puestos, haciendo con ello innecesaria ahora su ocupación y precisa la amortización de sus puestos. Y lo que sostiene la Sala es que lo que pretende la empresa es simplemente que en el segundo proceso se declare los despidos improcedentes o simplemente nulos permitiéndole con ello la extinción de los contratos con indemnización en lugar de imponérsele la readmisión que resultaba de la inicial consideración de los despidos como radicalmente nulo, lo que merece la consideración de conducta fraudulenta.

Huelga señalar que no concurre entre las resoluciones comparadas la contradicción necesaria, no ya sólo porque por obvias razones temporales la normativa (y su alcance) en la que se enmarcan los respectivos pleitos es diversa en el caso de referencia es la normativa previa al actual Estatuto de los Trabajadores y en el de autos la hoy vigente, y en una y otra la regulación y los efectos de la declaración de nulidad e improcedencia de los despidos no resultaba plenamente coincidente--, sino también porque las circunstancias fácticas que rodean los respectivos despidos no guardan la más mínima relación. Es cierto que en ambos casos se declara nulo el inicial despido y acto seguido a la readmisión se procede al despido objetivo de los trabajadores, pero en el caso de referencia se acredita el fraude en tal actuación empresarial pues los despedidos eran representantes de los trabajadores y en la nueva carta de despido se justifica éste precisamente en que con el despido anterior se procedió a la contratación de nuevos empleados y a la reestructuración de los puestos, haciendo con ello innecesaria su ocupación, lo que a entender de la Sala resulta fraudulento pues lo que pretende la empresa es simplemente prescindir de los trabajadores a cambio de una indemnización.

A diferencia de la motivación de la sentencia de contraste, en el presente caso, el primer despido del trabajador trae causa del desistimiento de la relación de alta dirección, que se termina declarando relación laboral ordinaria (y nulo el despido por lesión del derecho a la igualdad), mientras que el segundo despido obedece a una reestructuración empresarial, ya que se hace un nuevo organigrama en el que no tiene cabida el puesto de gerente del actor.

El segundo motivo se centra en la alegación de la inversión de la carga de la prueba cuando ha habido un despido anterior y tras la readmisión. Se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de febrero- de 2012 (rec. 4905/2011 ), en la que efectivamente la Sala invierte la carga probatoria para terminar declarando la nulidad del segundo despido del actor por vulneración de la garantía de indemnidad.

Es preciso considerar la gran diferencia que existe en cuanto a la situación fáctica de las sentencias confrontadas. Así, en la sentencia de contraste, el trabajador había sido despedido inicialmente por un despido que fue declarado nulo, resultando que, a los dos meses de la reincorporación fue nuevamente objeto de despido, esta vez por causas disciplinarias, y mas concretamente por un hecho concreto que el empresario se encargó de agravar para justificar la extinción. En particular, el demandante, camillero en una empresa de ambulancias, procedió a "colgar" la foto de la menor recién nacida en su "muro" de la red social "Facebook", con indicación de su nombre (dedicándosela a sus compañeros con indicación de que era el mejor trabajo del mundo por cosas como el nacimiento de esa niña). La empresa demandada advirtió dos días más tarde que el demandante había colgado en Facebook la foto de la menor, y sin dirigirse a él para que la retirara, llamó por teléfono a los padres de la menor y posteriormente mantuvo una entrevista con ellos en la cual les explicó que al estar la foto en la red social se perdía la posibilidad de controlar el uso que se podía hacer de ella y que se podía utilizar para usos denigratorios e incluso de índole pornográfica, así como que la empresa no podía retirarla, y que por este hecho era necesario que presentasen denuncia penal contra el trabajador, pudiendo incluso exigirle el pago de una indemnización. Posteriormente, también antes de hablar con el trabajador y solicitarle que retirara la foto, el representante de la empresa comunicó los hechos a la UTE de la que forma parte la comercial y se puso en contacto telefónico con la directora asistencial del 061 a la que también comunicó lo sucedido. Los padres de la menor presentaron denuncia penal contra el demandante, que tras ser advertido de lo sucedido por la empresa, retiro la fotografía de la menor, cerró su perfil de Facebook, acudió a hablar con los padres de la menor y les explicó el funcionamiento de la red social Facebook y la repercusión de haber colgado en ella la fotografía de la menor. La madre de la menor compareció ante el Juzgado de Instrucción a renunciar a las acciones civiles y penales. Siendo estas las circunstancias concurrentes la Sala considera que el segundo despido no estaba justificado, que respondía a una actitud de represalia de la empresa, y que concurren indicios suficientes para proceder a la inversión de la carga probatoria, a saber: que la empresa ya despidió al trabajador por haber acudido a los tribunales (había formulado varias demandas frente a la comercial), que no había transcurrido apenas tiempo entre la readmisión y el nuevo despido, y sobre todo que fue el propio empresario el que forzó de forma evidente la situación, toda vez que se ocupó de dar trascendencia a un hecho que podría ser irrelevante y subsanable sin perjuicio alguno ni para la empresa, ni para el trabajador ni para la familia afectada (es el empresario el que acude a la familia de la menor y magnifica la situación, para que los padres de la menor pongan una denuncia penal, y se pone en contacto con el 061, y todo ello sin comunicarse previamente con el trabajador y solicitarle que retire la foto).

Huelga señalar que las situaciones de hecho analizadas no guardan la más mínima relación, así mientras en el caso de autos el inicial despido del trabajador trae causa en el desistimiento de la relación de alta dirección, que se termina declarando relación laboral ordinaria, y el segundo despido responde a que en el nuevo organigrama de la empresa no tiene cabida el puesto de gerente del actor; en el caso de referencia consta que el trabajador ya había interpuesto varias demandas contra la empresa y que respecto del segundo despido analizado fue el propio empresario el que forzó de forma evidente la situación, toda vez que se ocupó de dar trascendencia a un hecho que podría ser irrelevante y subsanable sin perjuicio alguno ni para la empresa, ni para el trabajador ni para la familia afectada.

Tampoco es posible la admisión del tercer motivo del recurso, también sobre inversión de la carga de la prueba en el proceso de despido con lesión de derechos fundamentales, para el que se aporta de referencia la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de octubre de 2008 (rec. 2899/2006 ), que otorga el amparo solicitado a la trabajadora, declarando que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su vertiente de garantía de indemnidad. Consta que la actora prestaba servicios para Atento Teleservicios España, S.A., con contrato indefinido como coordinadora. Por necesidades del servicio la empresa acordó modificar los turnos de trabajo, decidiendo el colectivo de coordinadores efectuar la adjudicación por sorteo, correspondiendo a la demandante el turno de tarde, con el que ésta no se mostró conforme. La empresa le entregó una carta de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y al estar disconforme con la misma interpuso demanda, celebrándose el acto de conciliación el 24 de octubre de 2003 sin acuerdo, presentándose la demanda el día 27 siguiente. El 15 de octubre la trabajadora había causado baja por incapacidad temporal, siendo el diagnóstico crisis de ansiedad, con alta el 9 de diciembre. El día 27 de noviembre la trabajadora presentó escrito ante el Juzgado solicitando la suspensión del acto del juicio, con objeto de ampliar la demanda. A mediados del mes de diciembre, entre los días 9 y el 15, la actora mantuvo una conversación personal con el jefe de operaciones de la empresa, quien se ofreció a intentar solucionar el problema del cambio de turno y le pidió que esperase hasta enero o febrero, cuando existirían más posibilidades; la trabajadora le comunicó que desistiría de la demanda de modificación sustancial. Dicho desistimiento se produjo el 16 de diciembre de 2003, notificándose a la empresa el 30 de diciembre. El 22 de diciembre la empresa comunicó a la trabajadora su despido por disminución del rendimiento, constando acreditado que la decisión se tomó dos días antes. El mismo día 22 de diciembre la empresa reconoció la improcedencia del despido efectuando las consignaciones correspondientes relativas a los salarios de tramitación. La trabajadora presentó demanda por despido en la que argumentaba, en lo que ahora interesa, que el despido respondía a una represalia contra la trabajadora por haber procedido a reclamar en su día contra la empresa. El Tribunal Constitucional tras reproducir doctrina sobre la prueba indiciaria y la inversión de la carga de la prueba en los procesos en los que se alega vulneración de derechos fundamentales, declara que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.

Siendo de aplicación al presente recurso la ley Reguladora de la Jurisdicción Social, es posible, ex art 219.2 , invocar como sentencias contradictorias las dictadas, entre otras, por el Tribunal Constitucional. Ahora bien, es preciso que concurra la identidad de hechos entre las sentencias comparadas para poder admitir a trámite el recurso. Esta exigencia no se cumple al ser diferentes los supuestos fácticos, los debates suscitados y la razón de decidir de cada una de ellas. En efecto, en la sentencia de contraste se parte de la existencia de indicios de vulneración de la garantía de la indemnidad, estimando que la empresa no ha conseguido destruir la apariencia lesiva creada por estos indicios. En concreto, se aportan como indicios la interposición de una demanda sobre modificación de condiciones el 29 de octubre; hubo una reunión entre los días 9 y 15 de diciembre con el jefe de operaciones referida al problema que había dado lugar a la presentación de la demanda; en esta reunión el representante de la empresa se ofreció a intentar solucionar el problema y pidió a la trabajadora que esperara hasta enero o febrero; ésta le comunicó que desistiría de la demanda, lo que se produjo el día 16 de diciembre, siéndole notificado a la empresa el 30 de diciembre; el despido se comunica el 22 de diciembre, decisión que había sido adoptada dos días antes, alegando una falta de rendimiento respecto de la que, se decía, había sido advertida la trabajadora desde meses antes, reconociéndose no obstante por la propia empresa en la misma fecha la improcedencia del despido; la trabajadora estuvo en situación de baja por incapacidad temporal entre los días 15 de octubre y 9 de diciembre: existe una conexión temporal entre la demanda judicial y el despido; por otra parte, se acredita la inexistencia de cualquier otro elemento conflictivo diferente al surgido por la modificación sustancial. Se estima que estos indicios revelan la posibilidad de una conducta dirigida a sancionar la acción judicial ejercida por la trabajadora frente a la empresa y que los mismos no han quedado contrarrestados por la demandada. Esta no ha acreditado la concurrencia de la causa legal expresada en la carta de despido, ni que los hechos invocados en la misma fueran los determinantes de la adopción por la empresa de la decisión extintiva; se imputó a la trabajadora una genérica actitud negativa consistente en una disminución de rendimiento "durante los últimos meses", y resulta que pocos días después de recibir la carta de modificación sustancial la trabajadora causó baja por incapacidad temporal, de la que no se reincorporó hasta un par de meses después; no existe constancia alguna en los hechos probados, ni sobre las supuestas comunicaciones dirigidas por la empresa a la trabajadora advirtiéndole de sus problemas de rendimiento, ni sobre las quejas en tal sentido presentadas por los jefes de equipo. En este supuesto la sentencia concluye que la empresa no ha acreditado hechos que, permitan explicar, de forma objetiva, su decisión, eliminando toda sospecha de que la misma pudiera constituir una represalia consecuente al ejercicio por la trabajadora de su derecho a la tutela judicial efectiva. Nada de esto acontece en el caso de autos, en el que, como se ha venido diciendo, lo único que sucede es que el actor, que prestaba servicios como gerente, fue inicialmente despedido, considerándose nula la decisión extintiva, producida su readmisión el 6-6-2012 se le notificó nuevo despido por causas objetivas, con efectos de 8-6-2012, que se justificó en la variación de los Estatutos del Consorcio empleador y en la consiguiente reestructuración de personal, que no contemplaba el cargo de Gerente, sin que concurra ninguna otra circunstancia que pueda considerarse indicio de lesión del derecho fundamental.

Habiendo presentado el recurrente alegaciones en el plazo establecido para ello, dichas alegaciones no desvirtúan los anteriores razonamientos.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.