STS 375/2014, 21 de Abril de 2014
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2014:1856 |
| Número de Recurso | 1674/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 375/2014 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil catorce.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los acusados Eusebio y Jeronimo , contra Sentencia núm. 226/13, de 14 de mayo de 2013 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictada en el Rollo de Sala núm. 56/11 PA, dimanante del PA núm. 39/11 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cangas de Onís, seguido por delito contra la salud pública contra Eusebio , Jeronimo y Ángeles ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio fiscal; como recurrentes los acusados Eusebio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Delia Villalonga Vicens y defendido por el Letrado Don Alfonso Marín Quesada y Jeronimo representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Gloria Arias Aranda y defendido por la Letrada Doña María Jesús Suárez González; y como recurrida la acusada Ángeles representada por la Procuradora Doña Carolina Vasco García y defendida por el Letrado Don Antonio Martín de las Mulas Baeza.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo con fecha 14 de mayo de 2013, dicta Sentencia núm. 226/13 contra Jeronimo , Eusebio y Ángeles , que contiene como HECHOS PROBADOS los siguientes:
"Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: PRIMERO.- Como consecuencia de la interceptación del terminal telefónica móvil NUM000 utilizado por el ahora acusado Jeronimo , cuya intervención, observación, grabación y escucha había sido acordada por Auto de 21 de junio de 2010, en el curso de la investigación llevada a cabo por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Gijón, en las Diligencias Previas núm. 124/2010 del Juzgado de Instrucción de Cangas de Onís, para esclarecer el homicidio de Luis Miguel , fueron detectadas una serie de conversaciones que, a juicio de los agentes, pudieran relacionar al citado con el tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que pusieron tal circunstancia en conocimiento del titular de dicho juzgado, quien acordó la apertura de las presentes actuaciones, de forma independiente de la anterior, por Auto de 12 de julio de 2010.
Con fecha 13 de julio de 2010 en las Diligencias Previas 124/2010 anteriormente referidas, se dictó Auto acordando la intervención, observación, grabación y escucha del terminal telefónico móvil 647 265 500, también utilizado por Jeronimo , con el mismo fin de obtener datos que pudieran esclarecer el delito de homicidio investigado.
Con fecha 22 de julio de 2010 se dictó auto en las presentes diligencias por medio del cual se autorizaba la prórroga de la intervención y escucha telefónica del número NUM000 que había sido acordada en el procedimiento 124/2010, durante el plazo de un mes a partir del 23 de julio de 2010, y la prórroga de la intervención y escucha del número NUM001 acordada igualmente en el procedimiento 124/2010 durante el plazo de un mes a partir del 13 de agosto.
Sobre las 20 horas del día 1 de agosto de 2010 Jeronimo , Eusebio y Ángeles fueron interceptados por agentes de la Guardia Civil en la localidad de Cangas de Onís, quienes ocuparon dentro de la ropa interior del segundo, un envoltorio de plástico que resultaron 98,08 gramos de cocaína con una pureza del 41% expresada en cocaína base, cuyo valor en el mercado ilícito hubiera alcanzado los 6.862 euros, así como dos dosis, en sus respectivos envoltorio que arrojaron un total de 0,97 gramos de cocaína, con una pureza del 16,5% expresada en cocaína base, valorada en 34,89 euros.
Practicado registro en el domicilio de Jeronimo sito en la DIRECCION000 núm. NUM002 NUM003 NUM004 , se encontraron 218 cápsulas de piracepan, un monedero en cuyo interior había 8 bolsitas de sustancia blanca que resultaron ser 3,40 gramos de cocaína, con una pureza del 23,4% expresada en cocaína base, valorados en 135,71 euros. Además otros efectos como un USB, un ordenador portátil, un móvil marca Samsung, un móvil router, dos pasaportes a su nombre, 1200 pesos, 60 dólares, resguardo de correos con destinatario Ángeles , dos hojas de anotaciones telefónicas, dos tarjetas prepago, dos anotaciones telefónicas, escritura de constitución de bienes, ordenador portátil Acer, anotación con móvil Ángeles , cuatro tarjetas de móvil y una hoja con tres cheques al portador de 4.500, 1.500 y 2.500 euros y 4 cajas de cintilán."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Jeronimo como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20.900 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos; a Eusebio como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20.900 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos; y a Ángeles como cómplice de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como, a todos ellos, la condena al pago de las costas judiciales causadas en proporción de 5/6 a los dos primeros por iguales partes, y de 1/6 a la última.
Se acuerda el comiso de la droga y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal correspondiente y sirva de abono a los penados el tiempo que permanecieron privados de libertad durante la tramitación de la causa."
Con anterioridad, el 14 de marzo de 2013 por el Tribunal Supremo fue dictada, por estos mismos hechos y los mismos acusados, Sentencia núm. 291/13 , acordando haber lugar al recurso de casación formalizado por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 2ª, de fecha 29 de febrero de 2012, la que anularon acordando la devolución de la causa a dicho Tribunal a fin de que sin necesidad de nuevo juicio se procediera a valorar las intervenciones telefónicas junto con el resto del material probatorio dictando nueva sentencia.
Notificada la mencionada Sentencia 226/13, de 14 de mayo de 2013 a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Jeronimo e Eusebio , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Eusebio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por vulneración del art. 18.3 de la CE , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.
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- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la CE .
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- Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley Rituaria , por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 368 del C.penal .
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- Lo formulado al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 28 del C. penal , al no tener en cuenta el art. 29 del mismo cuerpo legal .
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- Lo formulo al amparo de lo dispuesto en el apartado 1º del art. 849 de la LECrim ., por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 61 del C. penal , al no tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 62 del mismo cuerpo legal .
Con fecha 7 de octubre de 2013 se dicta Decreto teniendo por desierto el recurso preparado por Jeronimo , con imposición de costas. Y el 16 de octubre de 2013 se dicta Decreto dejando sin efecto el anterior.
recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jeronimo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su art. 24.2 en relación con el art. 53 núm. 1 del propio Texto Constitucional. También se ha infringido el derecho fundamental del art. 18.3 de la CE habiendo intervenido las escuchas telefónicas.
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- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim ., en su número 2º, por cuanto en la sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.
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- Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim ., en su número segundo (sic), por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el art. 368 del C. penal .
Es recurrida en la presente causa la acusada Ángeles .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e impugnó todos los motivos por las razones expuestas en su informe de fecha 9 de enero de 2014; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 8 de abril de 2014, sin vista.
PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo condenó a Jeronimo e Eusebio , como autores de un delito contra la salud pública, y a Ángeles como cómplice del mismo, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los dos primeros acusados en la instancia, aquietándose con la resolución judicial recurrida la acusada Ángeles , recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
SEGUNDO.- Los hechos narran, en síntesis, que como consecuencia de una investigación de la Guardia Civil de Gijón (Asturias) por un delito de homicidio, teniendo intervenido judicialmente el teléfono el ahora recurrente Jeronimo , se tuvo conocimiento de una conversación que sugería un determinado tráfico de estupefacientes, por lo que se puso en conocimiento del Juzgado instructor esta circunstancia a efecto de que tomara la decisión que procediera para su investigación, abriendo unas nuevas diligencias dicho Juzgado por Auto de 12 de julio de 2010, y al día siguiente, se interceptó el teléfono referido a los fines indicados.
Y como consecuencia de las escuchas practicadas, se pudo detener a los tres acusados en Cangas de Onís (Asturias), ocupando dentro de la ropa interior de Eusebio un envoltorio de plástico que contenía una cantidad próxima a los cien gramos de cocaína, así como dos dosis de dicha sustancia estupefaciente; y en el domicilio de Jeronimo se hallaron 218 cápsulas de piracepan, un monedero con ocho bolsitas de cocaína y una serie de objetos que se relatan en el «factum» significativos del tráfico de drogas (dinero en diversas monedas: euros, pesos y dólares, multitud de comunicadores electrónicos, cheques, anotaciones, etc.), pero sobre todo por las declaraciones de los funcionarios de la Guardia Civil que acudieron al plenario los cuales pusieron de manifiesto que observaron «pases» de droga a cargo de Jeronimo con drogodependientes, especialmente significativo el que tuvo lugar con Cosme , en el que los agentes percibieron con total claridad el intercambio de droga por dinero, que culminó con la detención de los acusados, ocupándoles la droga y los objetos anteriormente descritos. Además de ello, las conversaciones telefónicas son muy sugerentes de que se estaba tratando de temas relacionados con el tráfico ilícito de drogas en donde, como la experiencia del foro enseña, las conversaciones están llenas de sobreentendidos, con lenguaje críptico, simbólico y sesgado, y que dan cuenta de que tanto Eusebio como Ángeles regresaban de Madrid de adquirir droga a un tal " Pesetero ", con quien Jeronimo les había puesto en contacto, lo que condujo a la confesión de Ángeles .
Recurso de Eusebio .
TERCERO.- El primer motivo se formaliza por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.
Sin embargo, la cuestión suscitada ya ha sido objeto de resolución judicial por esta Sala Casacional mediante nuestra Sentencia 291/2013, de 14 de marzo , que estimó el recurso del Ministerio Fiscal ante la falta de valoración de las interceptaciones telefónicas cuestionadas, decisión adoptada en la precedente Sentencia de 29 de febrero de 2012, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, declarándose por este Tribunal Supremo que el Juzgado de Instrucción dio cumplimiento al principio de especialidad mediante la incoación de nuevas diligencias previas para la investigación de un delito de tráfico de drogas, y tampoco estimó esta Sala Casacional que el Auto de prórroga dictado el día 22 de julio de 2010 fuera nulo por falta de control judicial, como se razonó oportunamente en aquella resolución judicial.
De manera que habiendo dispuesto este Tribunal Supremo en la Sentencia referida que por el Tribunal sentenciador « se proceda a valorar las intervenciones telefónicas junto con el resto del material probatorio dictando nueva sentencia», como así lo han hecho los jueces «a quibus», la cuestión que plantea el ahora recurrente no puede de nuevo tomarse en consideración por ser cosa juzgada, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.
CUARTO.- En el segundo motivo, se alega la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.
En su desarrollo, dice el autor del recurso, que Eusebio no era titular de ninguno de los teléfonos intervenidos y que, en realidad, solamente portaba el paquete con droga que le fue incautado porque se lo había pedido Jeronimo a cambio de que se lo trajera de Madrid prometiéndole una cantidad de dinero por la gestión.
Desde luego que, como acertadamente argumenta el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, la forma en que este recurrente transportaba el envoltorio, oculto en su ropa interior, constituye un dato relevador de que conocía su contenido, por lo que ese acto de transporte integra la tipicidad del delito por el que ha sido condenado, lo que supone también la desestimación del reproche numerado como tercer motivo en donde se lleva a cabo la impugnación de tal subsunción jurídica.
En su consecuencia, el motivo no puede prosperar.
QUINTO.- Del propio modo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia en el motivo cuarto la indebida aplicación del art. 28 del Código Penal , interesando su participación delictiva a título de complicidad.
Nuestra jurisprudencia es clara al respecto, constituyendo un acto de favorecimiento al que alude el art. 368 del Código Penal toda clase de transporte de drogas para entregarlas a un tercero, quien será el encargado de su difusión al menudeo, como era el caso.
Y lo mismo ha de señalarse del motivo quinto, en donde se articula la queja sobre el imperfecto desarrollo ejecutivo que pretende el recurrente, considerando que los hechos se encuentran en grado de tentativa, cuando en este delito -por adelantarse de modo sumo las barreras de protección del bien jurídico protegido- la consumación delictiva se produce al dar comienzo al propio acto de transporte, aunque la droga no llegue a su destino, como es notorio que se interpreta así en todo acto de traslado por cualquier medio (terrestre, marítimo o aéreo) de un cargamento de droga, aunque no llegue a su destino. Lo propio ocurre en el ofrecimiento de un acto de venta no aceptado.
Recurso de Jeronimo .
SEXTO.- El motivo primero coincide con el articulado como primera censura casacional por el anterior recurrente, por lo que damos por reproducidas nuestras anteriores consideraciones jurídicas para su desestimación.
Igualmente, en su motivo tercero se vuelve a invocar la nulidad de las intervenciones telefónicas, y en cuanto a las pruebas que se han tomado en consideración para la enervación de su derecho a la presunción de inocencia, nos remitimos a lo expuesto en nuestro fundamento jurídico segundo, en donde puede verse que el Tribunal sentenciador contó con abundante prueba que justificaba su decisión condenatoria, tomando como base los elementos incautados en su domicilio, las conversaciones telefónicas intervenidas y el acto de venta que fue observado directamente por los miembros de la Guardia Civil.
En consecuencia, este motivo no puede prosperar.
SÉPTIMO.- En el motivo segundo pretende el recurrente que se le acredite la condición de toxicómano y de ella extraer una circunstancia atenuante. Y para ello propone como documentos literosuficientes, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , un informe médico del Centro Penitenciario de Villabona y el testimonio prestado por el Guardia Civil con TIP NUM005 , que manifestó que, por conocer al recurrente, sabía que era consumidor de cocaína.
Sin embargo, la sentencia recurrida razona que de tal documento no se infiere que el recurrente haya recibido tratamiento farmacológico de desintoxicación, por lo que tal documento no refuta la conclusión alcanzada en la instancia, y que la declaración testifical invocada no tiene el valor documental que pretende el autor del recurso.
Esta Sala que tiene declarado que el simple patrón de consumo de drogas, no autoriza sin más a la atenuación de la conducta cometida. Entre las últimas, SSTS 870/2013 , 82/2014 y 138/2014 , y las en ellas citadas, y obviamente con la documental indicada no puede tenerse por acreditada la concurrencia de la atenuante por no estar en presencia de un déficit volitivo que le impidiera al recurrente adecuar su conducta a la exigencia de la norma penal.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Costas procesales.
OCTAVO.- Al proceder la desestimación de ambos recursos, se está en el caso de condenar en costas procesales a los recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Eusebio y Jeronimo , contra Sentencia núm. 226/13, de 14 de mayo de 2013 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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