STS 1086/2008, 3 de Diciembre de 2008

1º.- La Procuradora doña María Victoria Cordón Pérez, en nombre y representación de "RESTAURANTE CASA DAMIÁN, S.L.", promovió autos de juicio de cognición sobre retracto, turnados al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia, contra don Emilio, doña Marí Luz, doña María Dolores y su esposo don Alvaro, doña Ana, doña Asunción, don Aurelio y su esposa doña Celestina, don Casimiro y su esposa doña Emilia, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Se sirva dictar sentencia declarando haber lugar al retracto del local sito en los bajos de la casa nº 9 de la calle Ignacio Martínez de Azcoitia de esta ciudad (finca registral nº 79.815), condenando a los demandados para que otorguen nueva escritura a favor de la actora, con el mismo precio de la compraventa y todo ello con expresa imposición de costas a los demandados".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, el Procurador don José Carlos Hidalgo Freyre, en su representación, se opuso a la misma, y, suplicó al Juzgado: " (...) Dictar, en su día, sentencia por la que, se desestime íntegramente la demanda presentada por la mercantil "RESTAURANTE CASA DAMIÁN, S.L.", en todas sus partes, absolviendo libremente a los accionados de todos y cada uno de los pedimentos y pretensiones de la demandante, con expresa imposición de costas a la actora".

3. - El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia dictó sentencia, en fecha 30 de mayo de 2001, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Desestimar la demanda interpuesta por "RESTAURANTE CASA DAMIÁN, S.L." contra Emilio, Marí Luz, María Dolores, Ana y Asunción, Alvaro, Aurelio y Casimiro, Celestina y Emilia, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas"

4. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palencia dictó sentencia, en fecha 12 de diciembre de 2001, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "RESTAURANTE CASA DAMIÁN, S.L.", contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2001, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia, en los autos de que este rollo dimana, debemos revocar como revocamos la mencionada resolución en todas sus partes y, en consecuencia, con acogimiento de la demanda, debemos declarar, y declaramos, haber lugar al retracto del local sito en los bajos de la casa nº 9 de la C/Ignacio Martínez de Azcoitia de esta Ciudad (finca registral nº 79.815), condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a que otorguen nueva escritura a favor de la actora, con el mismo precio de la compraventa, y sin hacer expresa imposición de las costas de la Primera Instancia a los demandados, así como tampoco de las causadas en esta Segunda Instancia".

1º.- La representación procesal de don Emilio, doña Marí Luz, doña María Dolores, doña Ana, doña Asunción, don Alvaro, don Aurelio, doña Celestina, don Casimiro y doña Emilia presentó el día 5 de febrero de 2002 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 12 de diciembre de 2001, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palencia, en el rollo de apelación nº 308/2001, dimanante de autos de juicio de cognición seguidos con el nº 377/2000 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia.

2. - Motivos del recurso de casación. Con cobertura en el artículo 477.2, 2º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) Por infracción de los artículos 47.1 y 48.2 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964 ; 2º) por vulneración del artículo 1710 del Código Civil ; 3º) por violación del artículo 6.3 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964 ; 4º) Por transgresión del artículo 1281 del Código Civil, así como de la jurisprudencia que se reseña en el desarrollo del motivo, y, terminó suplicando a la Sala: " (...) Se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida, estimando las pretensiones de esta parte, con arreglo a los motivos expresados en el presente recurso y con expresa imposición de costas en todas las instancias de este asunto".

3. - Mediante Providencia de fecha 7 de febrero de 2002 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose seguidamente la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

4. - El Procurador Sr. Calleja García, en nombre y representación de don Emilio, doña Marí Luz, doña María Dolores, doña Ana, doña Asunción, don Alvaro, don Aurelio, doña Celestina, don Casimiro y doña Emilia, presentó escrito ante esta Sala el día 19 de febrero de 2002 personándose en concepto de recurrente. Por su parte, el Procurador Sr. Granizo Palomeque, en nombre y representación de la entidad "RESTAURANTE CASA DAMIÁN, S.L.", presentó, con fecha 25 de febrero de 2002, escrito personándose en concepto de parte recurrida.

   4.- Por Providencia de fecha 20 de septiembre de 2005, y a los efectos previstos en el art. 483.3 de la LEC, se puso de manifiesto a las partes personadas la posible causa de inadmisión de los apartados o motivos tercero y cuarto del escrito de recurso. Con fecha 11 de octubre de 2005 tuvo entrada el escrito del Procurador Sr. Calleja García, en la representación que ostenta, por el cual se opuso a la causa de inadmisión puesta de manifiesto. Con fecha 17 de octubre de 2005 la representación procesal de la parte recurrida presentó escrito conteniendo las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la inadmisión parcial del recurso.

5. - La Sala dictó auto de fecha 19 de septiembre de 2006, cuya parte dispositiva dice literalmente: "1.- No admitir las infracciones legales denunciadas en los apartados o "motivos" de impugnación tercero y cuarto del escrito de interposición del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Emilio, doña Marí Luz, doña María Dolores, doña Ana, doña Asunción, de don Alvaro, y de don Aurelio, doña Celestina, don Casimiro y doña Emilia contra la sentencia dictada, con fecha 12 de diciembre de 2001 por la Audiencia Provincial de Palencia (Sección Primera), en el rollo de apelación nº 308/2001, dimanante de los autos del juicio de cognición 377/2000 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palencia. 2 Admitir el recurso de casación interpuesto por la indicada parte recurrente, contra la mencionada Sentencia, en cuanto a las infracciones alegadas en los demás apartados o motivos de su escrito de interposición. 3.- Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala, para que formalice su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría".

Evacuando el traslado conferido, el Procurador don Roberto Primitivo Granizo Palomeque, en nombre y representación de "RESTAURANTE CASA DAMIÁN, S.L.", formuló, mediante escrito de fecha 23 de octubre de 2006, nuevas causas de inadmisibilidad y de oposición al recurso de casación formulado de contrario, suplicando a la Sala: " (...) Inadmita dicho recurso por los nuevos motivos de inadmisibilidad invocados en este escrito, y subsidiariamente desestime los motivos, declarando infundado el recurso, con imposición de costas a la parte recurrente y con los demás pronunciamientos inherentes a tal resolución".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 5 de noviembre de 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

El motivo primero del recurso, con cobertura en el artículo 477.2 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acusa la infracción, por inaplicación, de los artículos 47.1 y 48.2 del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de diciembre de 1964, donde se establece que los plazos para el ejercicio de dichas disposiciones normativas son de caducidad y se empiezan a contar desde el conocimiento por el retrayente de la transmisión y sus condiciones; también, manifiesta que, según la sentencia de primera instancia, el demandante tuvo cabal información del conocimiento de las condiciones de venta el 13 de julio de 2000, lo que está acreditado, ya que en esa fecha se ha notificado a los arrendatarios de distintos inmuebles, conforme acta notarial a requerimiento del Sr. Victor Manuel, apoderado de la entidad "Ibermutuamur", sin que sea necesario, por no exigirlo la Ley (artículo 47 ), que éste tenga poder para vender, sino que basta la notificación de forma fehaciente de la intención de vender, de acuerdo con el tenor literal del precepto; en consecuencia del conocimiento, no se puede ejercitar el derecho de retracto si ni siquiera se ha ejercido el de tanteo previo, pese a estar notificado fehacientemente y contestado por la retrayente, en términos que no dejan clara su intención de comprar o ejercitar derecho alguno, y se pretende ejercitar un derecho de retracto previamente denunciado en el propio contrato del que nacería el supuesto derecho y, además, se efectúa de forma extemporánea.

El motivo se desestima por las razones que se dicen seguidamente.

La sentencia recurrida contiene la siguiente argumentación:

"De los defectos que según la recurrente adolece la notificación que por conducto notarial se realizó el 14 de julio de 2000, sólo puede tomarse en consideración el relativo a la falta de poder suficiente de quién actuaba en representación de la propietaria del local ya que los demás defectos, como son que no se identifique el tipo de Comunidad que constituían los futuros compradores o que se aluda al ejercicio del derecho de tanteo o retracto en su caso, son irrelevantes o insuficientes para provocar la ineficacia de tal notificación en la que de una manera clara se dice <>, exponiendo seguidamente las condiciones en que los futuros compradores asumen la venta para conocimiento del destinatario de la notificación, condiciones que son coincidentes en las que luego se recogen en la venta formalizada por escritura pública de 29 de septiembre de 2000 (...); cuestión distinta, sin embargo, es la relativa a la insuficiencia del poder de don Victor Manuel para comparecer y requerir notarialmente al arrendatario al efecto del ejercicio del derecho de tanteo porque según consta en el acta notarial don Victor Manuel comparece en nombre y representación como Apoderado de "Ibermutuamur", estando facultado según expresamente se recoge para <>, de donde razonablemente se ha de concluir que no está entre sus facultades la de realizar actos de riguroso dominio que afecten a bienes inmuebles y por acto de riguroso dominio debe tenerse la notificación a efectos de tanteo de la decisión de vender un inmueble lo que vincula al propietario y le obliga a la venta del inmueble en el caso de que el arrendatario acepte las condiciones ofertadas; pues bien, el artículo 1713 del Código Civil exige mandato expreso para actos de riguroso dominio y si bien es cierto que el mandato expreso puede darse en instrumento público o privado y aún de palabra (artículo 1710 del Código Civil ), sin perjuicio de lo que <> o para que afecte a terceros dispone el artículo 1280.5 del Código Civil, en todo caso el poder expreso otorgado a don Victor Manuel y que se recoge en el acta notarial no comprendía actos de riguroso dominio relativos a bienes inmuebles, por lo que resultaba razonable la observación contenida en la comunicación, también por conducto notarial, que la arrendataria dirigió a la propietaria el 17 de julio acerca de que quién comparecía y comunicaba la decisión de vender carecía de facultades para ello, defecto de poder que bien pudo subsanar la propietaria mediante una simple ratificación, como hizo más tarde cuando se formalizó la compraventa interviniendo como mandatario verbal don Victor Manuel ; pues bien, de cuanto antecede se ha de concluir que la notificación de 14 de julio de 2000 a efectos de tanteo debe tenerse por no hecha por no haberla realizado el propietario o persona con poder o facultades bastantes según antes se ha razonado, resultando por ello razonable que la arrendataria que en momento alguno ha manifestado su intención de no acceder a la propiedad, no hiciera uso del tanteo a la espera de poder ejercitar el derecho de retracto".(Sic).

Este motivo plantea la cuestión concerniente al momento en que se debió iniciar el plazo de caducidad de la acción de retracto, no obstante la sentencia recurrida no ha inobservado los preceptos relativos a la caducidad del derecho de tanteo, o, en su caso, del derecho de retracto, sino que ha manifestado que la notificación de 14 de julio de 2000, a efectos del derecho de tanteo, ha de tenerse por no hecha al no realizarla el propietario o persona con poder o facultades suficientes para ello.

Procede indicar que, además de aquellos actos determinados en el artículo 1713.2 del Código Civil, se requiere mandato expreso para las actuaciones del mandatario que impliquen el ejercicio de facultades dominicales del mandante, como para realizar actos que alteren el patrimonio de éste, sustituir bienes, constituir derechos reales o gravar de cualquier modo sus bienes, sin que sea preciso que se detalle en el otorgamiento del mandato a que actos dominicales concretos se refiere, sino que basta con que de un modo claro se desprenda la autorización del mandante al mandatario para ejercitar cualesquiera actos que excedan de la mera administración; y si el mandatario realiza un acto de riguroso dominio sin contar con mandato expreso, el mandante puede otorgar "a posteriori" su ratificación (por todas, STS de 1 de marzo de 1990 ).

Desde la óptica recién indicada esta Sala entiende que el mandatario ha ejercitado facultades dominicales del mandante, que requerían mandato expreso.

En el caso, el 29 de septiembre de 2000 fue otorgada escritura pública de venta del local cuestionado, donde aparece como mandatario verbal de la vendedora don Victor Manuel, de modo que el Notario autorizante advirtió expresamente "de la necesidad de ratificación por parte de la entidad representada para que esta escritura surta efectos", ratificación que se efectuó notarialmente el 16 de octubre de 2000, lo que se comunicó por don Emilio, uno de los comuneros compradores, al arrendatario el 18 de octubre de 2000 por vía notarial, y, asimismo, se le advirtió de que la renta debería ingresarla a los nuevos propietarios en la cuenta bancaria que se le indicaba; por su parte la arrendataria a quien el mismo 29 de septiembre de 2000 se había notificado la venta, con fecha 2 de octubre de 2000 participó notarialmente a la vendedora que, estando sujeta la eficacia de la venta a su posterior ratificación, entendía carente de validez la notificación realizada hasta que la compraventa fuera firme y le fuera notificada fehacientemente; ratificada la venta y notificada la ratificación el 18 de octubre de 2000, con fecha de 25 de octubre de 2000 la arrendataria manifestó por conducto notarial a don Emilio su voluntad de ejercitar el derecho de retracto para lo que ofrecía el pago del precio estipulado de 40.000.000 de pesetas, así como la totalidad de los gastos e impuestos ocasionados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1518 del Código Civil, ofrecimiento que no fue contestado, por lo que se interpuso la demanda origen de este procedimiento el 14 de diciembre de 2000, es decir, pasados los 60 días establecidos en el artículo 48.2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 desde que el 29 de septiembre de 2000 se otorgó la escritura de venta, pero sin exceder de tal plazo desde el 18 de octubre de 2000 en que se le notificó la ratificación.

En definitiva, la cuestión a resolver era la de si el "dies a quo" debe contar desde el 29 de septiembre de 2000 o desde el 18 de octubre del mismo año, y la Sala de instancia aceptó la segunda solución. En primer lugar, porque, no obstante las vicisitudes descritas, la arrendataria en momento alguno ha manifestado su intención de no acceder a la propiedad, y las normas reguladoras del acceso a la propiedad de los arrendatarios contenidas en la legislación arrendaticia deben interpretarse en el sentido de favorecer tal acceso; y, en segundo lugar, debido a que la ratificación de lo verificado por mandatario sin poder suficiente, si bien produce efectos retroactivos, tal eficacia retroactiva tiene lugar "inter partes" y nunca en perjuicio de tercero, máxime cuando, como ocurre en este caso, se había advertido de la necesidad de ratificación para poder ejercitar en forma su derecho de retracto.

Desde la perspectiva de lo relatado, habida cuenta de las vicisitudes acaecidas, esta Sala considera que el acto de notificación para el tanteo realizado por conducto notarial a instancia del don Victor Manuel carece de efectividad, y señala como "dies a quo" el 18 de octubre de 2000 para el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción del retracto por la parte actora, por lo que ha sido realizado dentro del tiempo legalmente establecido.

La recurrente reprocha la inaplicación de la doctrina jurisprudencial integrada en las sentencias de 14 de septiembre de 1987, 23 de enero y 15 de septiembre de 1990, y 6 de marzo de 2000, y existir posiciones contradictorias de las Audiencias Provinciales, pero las resoluciones indicadas no guardan relación con el objeto de este proceso.

El motivo segundo del recurso, al amparo del artículo 477.2 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por transgresión del artículo 1710 del Código Civil, denuncia que la sentencia de instancia centra el debate en la falta de poder suficiente de don Victor Manuel y para ello califica la comunicación del precio y demás condiciones de venta como acto de riguroso dominio, si bien la doctrina jurisprudencial tiene declarado que el derecho de retracto, si bien es de naturaleza real, no cabe identificarlo con el dominio, toda vez que éste recae directa, inmediata y plenamente sobre la cosa y sus productos, y aquél es de los denominados derechos reales de adquisición, y por ello no alcanzan plenitud de efectos hasta tanto que como consecuencia de una sentencia firme se reconozca (SSTS de 10 de febrero de 1996, 13 de abril de 1989 y 5 de diciembre de 1981).

El motivo se desestima en atención a que tiene un planteamiento similar al precedente, y, en evitación de repeticiones, nos remitimos para su perecimiento a los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

El motivo censura que se ha producido conculcación de la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias 24 de abril de 1992, 12 de marzo de 1994, 29 de marzo de 1995, 30 de septiembre de 1993, donde se considera que la validez del mandato viene determinada por la existencia del consentimiento cualquiera que sea la forma en que se manifieste: expresa o tácita, por escrito o verbal, no restando ninguna eficacia cuando concurren en su otorgamiento las condiciones esenciales para su validez, y que, asimismo, es contradictoria de las Audiencias Provinciales, sin embargo las posiciones de las sentencias que cita no son de aplicación al supuesto aquí debatido.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de casación, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en el mismo, porque la cuestión resuelta presentaba serias dudas de derecho al tiempo de su interposición (artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español