STS, 1 de Diciembre de 2008

Admitido el recurso -inicialmente dirigido contra el acuerdo originario del Consejo de Ministros y contra la desestimación presunta, por silencio, del recurso de reposición- previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 22 de noviembre de 2005 en el que la representación de Cerámica Famorga de Bailén, S.L. aduce, en síntesis, los siguientes argumentos de impugnación:

· El Consejo de Ministros ha incumplido el deber de colaborar con las Comunidades Autónomas que le imponen los artículos 3 y 4 en relación con el 23 del Real Decreto-ley 5/2004 y la Ley 30/1992 de 26 de noviembre. Y ello por no haber tomado en consideración la verificación realizada por la Junta de Andalucía respecto a la capacidad productiva de la instalación.

· El Consejo de Ministros no ha tenido en cuenta los aumentos de capacidad acometidos con posterioridad al 1 de julio de 2001 conforme a lo previsto en el apartado 4.A.b del Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión aprobado por Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, pues la asignación ha sido fijada sin tomar en consideración que Cerámica Famorga de Bailén, S.L. amplió su capacidad al ampliar sus espacios y contratar más personal.

· Absoluta falta de motivación y de transparencia en la asignación realizada por el Consejo de Ministros.

· Grave perjuicio, para la recurrente y para el empleo en la ciudad donde está ubicada la instalación, a causa de la reducción en la asignación de derechos de emisión.

· Violación del derecho de libertad de empresa pues la asignación acordada por el Consejo de Ministros provoca diferencias injustificadas y se ha basado en criterios objetivos y transparentes como exige el Real Decreto-ley 5/2004.

Con la demanda se aporta "informe sobre emisiones de gases de efecto invernadero año 2005" de Famorga de Bailén, S.A seguido de "declaración de conformidad" suscrita por la entidad verificadora ECA CERT, Certificación S.A.U., resultando de estos documentos los siguientes datos correspondientes al año 2005: emisiones en combustión, 1.659 toneladas CO2; emisiones en proceso, 786 toneladas CO2; total, 2.445 toneladas CO2.

La demandante termina solicitando que se dicte sentencia en la que se declare no ajustada a derecho la resolución del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 que asignó a mi representada 1.846 derechos de emisión para cada uno de los años 2005, 2006 y 2007, con un total para los tres años de 5.538 toneladas de CO2 ordenando que se le asignen los derechos de emisión que resultan de la declaración por él presentada y que son para cada uno de los ejercicios 2005, 2006 y 2007 5.254 toneladas de CO2. En total 15.762 toneladas de CO2 para el período de 2005-2007, ambos inclusive.

El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 15 de octubre de 2006 en el que, en primer lugar, ofrece una amplia exposición sobre la normativa de aplicación al caso y la metodología contemplada en esa normativa para realizar la asignación individualizada de derechos de emisión. A continuación, y ya en relación con las circunstancias del caso concreto, alega que la asignación se ha realizado a partir de los datos de producción consignados en la solicitud inicial y no en los recogidos en la documentación que la recurrente aportó el 21 de enero de 2005 -la misma fecha en que se dicta el Acuerdo del Consejo de Ministros-; que la empresa recurrente no declaró ningún incremento de capacidad o instalación productiva en su solicitud inicial ni en la documentación que aportó antes de la fecha en que en el Consejo de Ministros adoptó la decisión; que las emisiones verificadas del año 2005 según el RNADE han sido de 2.445 toneladas de CO2, muy distantes de las 5.254 toneladas de CO2 solicitadas, lo que pone de manifiesto que la producción real de 2005 es muy inferior a la prevista.

Con este escrito la Abogacía del Estado aporta copia del "informe sobre el proceso de la asignación de derechos de emisión según el Real Decreto 1866/2004 ", emitido por la Cátedra de medio Ambiente de la Universidad de Alcalá, así como la ficha con los datos utilizados por la Administración para la asignación de derechos de emisión a la instalación de Famorga de Bailén, S.L.

Termina la contestación a la demanda solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo por ser conforme a derecho la resolución impugnada.

Mediante escrito presentado con fecha 2 de noviembre de 2006 la parte actora solicitó la ampliación del recurso contencioso-administrativo para dirigirlo también contra la desestimación expresa del recurso de reposición decidida por acuerdo del Consejo de Ministros de 9 de junio de 2006. La ampliación fue acordada por resolución de esta Sala de 13 de diciembre de 2006.

Habiendo sido acordado por auto de 17 de enero de 2007 el recibimiento a prueba, fue admitida y se practicó, con el resultado que obra en las actuaciones, la prueba documental propuesta por la parte demandante.

Se emplazó a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hizo la parte actora mediante escrito presentado el 14 de marzo de 2007 en el que se refiere a los datos recogidos en la ficha aportada con el escrito de contestación a la demanda y mantiene la discrepancia con el procedimiento seguido señalando que la asignación debió calcularse no sobre los datos de producción real sino tomando como referencia la capacidad de producción, dato este último que aparece respaldado por la autorización de la Junta de Andalucía y también por los datos sobre emisiones reales en el año 2005 recogidos en la certificación de la empresa ECA CERT. También alude al informe de la Universidad de Alcalá aportado por la Administración demandada, que a su juicio de la parte actora no es contrario a sus planteamientos, y reitera los argumentos de impugnación aducidos en la demanda incluido el referido a la falta de motivación del acuerdo impugnado.

La Abogacía del Estado presentó escrito de conclusiones con fecha 19 de abril de 2007, reiterando lo manifestado en el trámite de contestación a la demanda.

Practicado lo anterior, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 26 de noviembre del presente año, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,

El presente recurso contencioso-administrativo lo dirige la representación de la entidad Cerámica Famorga de Bailén, S.L. contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 por el que se aprueba la asignación individual de derechos de emisión de las instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto-ley 5/2004, de 27 de agosto, por el que se regula el régimen de comercio de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero, habiéndose ampliado luego el recurso para dirigirlo también contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 9 de junio de 2006 desestimatorio del recurso de reposición dirigido contra el anterior acuerdo.

Para una adecuada delimitación de la controversia aquí planteada procede dejar delimitado el marco normativo que debe ser tomado en consideración:

1. La adhesión de la Unión Europea al Protocolo de Kyoto -instrumento anexo a la Convención de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático por el que los estados y organizaciones internacionales firmantes adquieren el compromiso para el periodo 2008-2012 de reducción de las emisiones de gases con efecto invernadero en determinados porcentajes- determinó que en el seno de la Unión Europea se promulgase la Directiva 2003/87 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61 /CE (la mencionada Directiva 2003/87 /CE fue luego modificada por la Directiva 1001/2004 / CE del Parlamento y del Consejo, de 27 de octubre, así como por la Directiva 1/2008, del Parlamento y del Consejo, de 15 de enero ).

2. En España, la transposición de la mencionada Directiva 2003/87 al ordenamiento nacional se produjo mediante el Real Decreto-Ley 5/2004, de 27 de agosto, por el que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero que recoge, con algunas variantes, la regulación establecida en la Directiva 2003/87.

3. Por Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, se aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión, conforme a lo establecido en el artículo 15 del Real Decreto Ley 5/2004. El citado Real Decreto 1866/2004 contiene un cuadro resumen en el que se recogen los principios básicos del Plan Nacional de Asignación en el que se determina la cantidad total de derechos de emisión que se asignan en el periodo al que se refiere. La fijación de esta cantidad total de los derechos de emisión se realiza a partir de la información preveniente de diversos órganos de la Administración (Registro Estatal de emisiones y fuentes contaminantes, Registro de instalaciones de producción de energía eléctrica y bases de datos del Inventario Nacional de emisiones de gases a la atmósfera) así como de los cuestionarios remitidos por las organizaciones y asociaciones patronales de los sectores de generación eléctrica y sectores industriales recogidos en el anexo I de la Directiva.

   Tras la determinación de la cantidad total de derechos de emisión, el Plan Nacional reparte por sectores los derechos de emisión que habrán de asignarse. El Anexo A del citado Real Decreto contiene el borrador del listado de instalaciones.

4. - Por resolución de la Secretaría General para la Prevención de la Contaminación y del Cambio Climático 7 de septiembre de 2004 (BOE del 10 de septiembre) se dio publicidad al listado provisional de instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto-Ley 5/2004. Dicha resolución dispone que toda instalación en la que se desarrolle alguna de las actividades y que genere las emisiones especificadas en el Anexo I del citado Real Decreto-ley deberá contar con una autorización de emisión y podrá solicitar asignación de derechos con arreglo a lo dispuesto en el Plan Nacional de Asignación 2005-2007 aprobado por Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre (modificado luego en algunos aspectos por el Real Decreto 60/2005, de 21 de enero ).

5. La Comisión Europea aprobó el Plan Nacional de Asignación con la objeción relativa a la definición de instalación de combustión incluida en el ámbito de aplicación del Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto, instando a que se incluyan todas las instalaciones de combustión con una potencia térmica nominal superior a 20 MW. Siguiendo esa indicación de la Comisión Europea, por Real Decreto 60/2005 de 21 de enero, se modifica el Real Decreto 1866/2004 de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión, y se realiza una reasignación de las cuotas correspondientes a los distintos sectores.

6. Con posterioridad al dictado del primero de los acuerdos impugnados, pero antes de que se dictase el acuerdo que desestimó de forma expresa el recurso de reposición, la Ley 1/2005, de 9 de marzo, sustituyó al Real Decreto-Ley 5/2004, de 27 de agosto, como norma de transposición de la Directiva 2003/87 /CE al ordenamiento español (esta Ley 1/2005 fue luego modificada por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, dictado como consecuencia de dos decisiones comunitarias: la Decisión de la Comisión Europea de 27 de diciembre de 2004, relativa al Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión presentado por España; y el Reglamento CE 2216/2004 de la Comisión, de 21 de diciembre de 2004, relativo al régimen normalizado y garantizado de registros de conformidad con la Directiva 2003/87 / CE y la Decisión 280/2004 /CE)

De acuerdo con las previsiones de ese entramado de disposiciones al que acabamos de referirnos, en el caso de la entidad demandante se produjo la siguiente secuencia procedimental:

1. La entidad Cerámica Famorga de Bailén, S.L presentó con fecha 22 de septiembre de 2004 solicitud de asignación individual de derechos de emisión en la que se interesaba la asignación de 5.231 derechos de emisión anuales, lo que equivale a un total de 15.693 derechos para el período 2005-2007 (folios 62 y siguientes del expediente).

2. Con fecha 26 de noviembre de 2004 se hizo pública la propuesta de asignación individual de derechos para el período 2005/2007 a las instalaciones solicitantes, suscrita conjuntamente por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y el Ministerio de Medio Ambiente, dándose un plazo a los interesados para la formulación de alegaciones.

3. Cerámica Famorga de Bailén, S.L presentó escrito de alegaciones mediante escrito presentado con fecha 30 de noviembre de 2004 en el que manifiesta su disconformidad porque, reuniendo todos los requisitos, no figuraba en el listado de instalaciones a las que se asignarían derechos de emisión. Ese escrito, en el que se reitera la solicitud de asignación de 5.231 toneladas de Co2 para cada uno de los tres años del período 2005-2007, se presentó acompañado de diversos documentos, en particular, copia del "informe de validación EPER sobre emisiones 2002" que se había presentado ante la Junta de Andalucía en marzo de 2004, así como sendas copias de la solicitud de asignación individual reseñada en el apartado 1/ y de la solicitud presentada ante la Junta de Andalucía para la autorización de emisión de gases de efecto invernadero (folios 50 y siguientes).

4. Con fecha 21 de enero de 2005 la representación de Famorga de Bailén, S.L dirigió sendos escritos a la Oficina Española del Cambio Climático y a la Dirección General de Desarrollo Industrial del Ministerio de Medio Ambiente (folios 36-39 y 40-44) con los que aportaba tres nuevos documentos:

   · Tabla de producciones reales (sic) correspondientes a los años 2000-2007, ambos inclusive.

   · Tabla de emisiones de CO2 correspondientes a proceso y pertenecientes a los años 2000-2007, ambos inclusive.

   · Tabla de emisiones de CO2 correspondientes a combustión y pertenecientes a los años 2000-2007, ambos inclusive.

5. En la misma fecha de presentación de este último escrito, 21 de enero de 2005, se aprueba por Acuerdo del Consejo de Ministros la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto-ley 5/2004, figurando incluida la entidad recurrente en el listado de instalaciones a las que se asignan derechos y correspondiéndole un total de 5.538 derechos para al período 2005-2007 (a razón de 1.846 derechos por año).

6. Entre tanto, por resolución de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía de 22 de diciembre de 2004 se había otorgado a Cerámica Famorga de Bailén, S.L autorización para emitir gases de efecto invernadero.

7. Con fecha 28 de febrero de 2005 la representación de Cerámica Famorga de Bailén, S.L interpuso recurso, que denominaba de alzada, contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 (folio 33 del expediente).

8. Ante la falta de respuesta por parte de la Administración, la entidad recurrente dirigió a la Administración nuevo escrito con fecha 7 de julio de 2005 interesando la resolución del recurso que ahora denomina de reposición (folios 9 a 17 del expediente).

9. Con fecha 22 de noviembre de 2005 se interpone recurso contencioso-administrativo dirigido contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005 y contra la desestimación presunta del recurso de reposición.

10. Previos los informes emitidos por la Oficina Española del Cambio Climático y la Subdirección General de Planificación Energética de la Secretaria General de Energía (folios 6 y 7), el recurso de reposición es desestimado por acuerdo del Consejo de Ministros de 9 de junio de 2006. Este acuerdo no figura en el expediente administrativo remitido en su día por la Administración, pero fue aportado a las actuaciones por la parte actora al solicitar la ampliación del recurso contencioso- administrativo; ampliación que, según hemos indicado en el antecedente tercero, efectivamente se acordó mediante providencia de 13 de diciembre de 2006.

Según las determinaciones del Plan Nacional de Asignación aprobado por Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, luego pormenorizadas en la Propuesta de Asignación Individual que suscribieron conjuntamente los Ministerios de Industria, Turismo y Comercio y de Medio Ambiente, en el ámbito de los "sectores industriales" la asignación de derechos a cada instalación se basa en las emisiones durantes el período de referencia 2000-2002 y en la asignación sectorial previamente determinada. Esta formulación general contenida en el apartado 4.A.b del Plan Nacional de Asignación -que se concreta luego en el procedimiento de cálculo y aplicación de coeficientes correctores que se especifican en la propuesta de asignación individual- admite sin embargo determinadas singularidades a las que se alude en el mismo apartado 4.A.b del Real Decreto 1866/2004, bien porque la concurrencia de circunstancias excepcionales determine que las emisiones del periodo 2000-2002 no sean representativas, bien por tratarse del supuesto previsto en el último incido del párrafo primero del mencionado apartado 4.A.b: "... cuando el titular de la instalación lo acredite debidamente, en la asignación individual se tendrán en cuenta los aumentos de capacidad acometidos con posterioridad al 1 de julio de 2001 que supongan un incremento de al menos el 20% de sus emisiones por entender que anulan la representatividad de las emisiones de regencia".

En los antecedentes primero y segundo hemos dejado reseñados los argumentos que exponen las partes actora y demandada en sus escritos de demanda y de contestación, así como los documentos aportados por uno y otro litigante en apoyo de sus respectivas alegaciones. También hemos visto que en el trámite de conclusiones, en particular en el escrito de la parte actora, el debate se centra en una cuestión: si es correcta la asignación individual de derechos de emisión calculada a partir de los datos de emisiones en el periodo de referencia (2000-2002) -este es el criterio seguido por la Administración- o si, como postula la parte actora, el cálculo debe realizarse a partir de la producción estimada para el período 2005-2007, estimación que se dice sustentada en la mayor capacidad de producción que aparece reflejada en la documentación aportada al expediente administrativo y en el curso del proceso. Según la demandante su pretensión viene respaldada por lo dispuesto en el párrafo que antes hemos transcrito del apartado 4.A.b del Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión aprobado por Real Decreto 1866/2004.

Pues bien, siendo ese el planteamiento de fondo de la demandante, la primera conclusión que se alcanza es que no puede ser acogido el argumento que se aduce en la demanda relativo a la falta de motivación del acuerdo impugnado.

Es cierto que, en otros recursos contencioso-administrativos dirigidos contra el acuerdo de asignación individual de derechos de emisión para el período 2005-2007 hemos declarado que la decisión del Consejo de Ministros no está debidamente motivada, pues no permite conocer los criterios aplicados para cuantificar la asignación individual; pueden verse en este sentido las sentencias de esta Sala de 23 y 24 de septiembre de 2008 (recurso 268/05 y 269/05) y 1 de octubre de 2008 (dos sentencias con esa fecha dictadas en los recursos 86/05 y 264/05 ). Pero en otros litigios referidos a ese mismo acuerdo esta Sala no ha anulado la asignación controvertida por falta de motivación sino que hemos entrado a examinar el fondo de la controversia suscitada respecto a la concreta asignación acordada para una determinada instalación -son muestra de ello las sentencias (dos) de 10 de octubre de 2008 (recursos 100/05 y 303/06), 1 de octubre de 2008 (recurso 99/2005), o la dictada con esta misma fecha en el recurso 309/05. La diferencia entre unos y otros casos viene dada porque en estos litigios últimamente citados la parte recurrente no había aducido falta de motivación, o la alegaba sólo como argumento de impugnación de carácter secundario o complementario, y, en todo caso, demostraba conocer los criterios aplicados por la Administración (acaso debido a que antes de acudir a la vía jurisdiccional el interesado había interpuesto un recurso potestativo de reposición y la Administración, al resolverlo, había ofrecido datos y razones que venían a suplir la falta de motivación del acuerdo originario). Pues bien, este es el caso en el que ahora nos encontramos.

Como ya hemos dejado explicado -antecedentes primero y tercero y fundamento primero- el recurso contencioso-administrativo, que inicialmente se dirigía contra el acuerdo originario del Consejo de Ministros por el que se aprueba la asignación individual de derechos de emisión, fue luego ampliado para dirigirlo también contra el acuerdo de 9 de junio de 2006 desestimatorio del recurso de reposición. Y es indudable que en este segundo acuerdo la Administración ofrece datos y explicaciones que desde luego no figuraban en el acto originario. También hemos visto en el antecedente primero que en el escrito de demanda -antes de haber sido solicitada y acordada esa ampliación del recurso- la parte actora ya aducía como argumento de impugnación que el Consejo de Ministros no había tenido en cuenta los aumentos de capacidad acometidos con posterioridad al 1 de julio de 2001, conforme a lo previsto en el apartado 4.A.b del Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión aprobado por Real Decreto 1866/2004, pues la asignación había sido fijada sin tomar en consideración que Cerámica Famorga de Bailén, S.L. amplió su capacidad de producción. En fin, en el escrito de conclusiones de la parte actora -al que nos hemos referido en el antecedente tercero- queda aún más claro si cabe que ese es el verdadero núcleo de la controversia, pues allí la representación de la demandante alude expresamente a los datos recogidos en la documentación aportada por la Abogacía del Estado con el escrito de contestación a la demanda y mantiene la discrepancia con el procedimiento de cálculo seguido por la Administración, señalando la parte actora que la asignación debió calcularse no sobre los datos de producción real sino tomando como referencia la capacidad de producción.

En definitiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, las carencias de motivación del acuerdo del Consejo de Ministros originario no son aquí determinantes de la invalidez del acto al no haber causado indefensión, entendida ésta en sentido material, pues la representación de la entidad demandante ha demostrado conocer el criterio aplicado por la Administración para realizar la asignación individual; y es precisamente ese criterio el objeto central de impugnación en sus escritos de demanda y de conclusiones, por más que en esos escritos la parte actora aduzca otros argumentos, y, entre, ellos el de la falta de motivación del acto impugnado.

Entrando entonces a examinar la controversia de fondo, debemos ante todo destacar un dato que se pone de manifiesto en la secuencia cronológica que hemos reseñado en el fundamento tercero (en particular en sus apartados 1/ al 5) y que es el siguiente: tanto en la solicitud inicial presentada el 22 de septiembre de 2004 como en el escrito de alegaciones de 30 de noviembre de 2004 -después de la propuesta de asignación individual- la entidad Cerámica Famorga de Bailén, S.L. no hacía alusión alguna a una ampliación de las instalaciones ni a un incremento de la capacidad productiva. Fue con el ulterior escrito de alegaciones presentado el 21 de enero de 2005 -el mismo día en que el Consejo de Ministros adoptó el acuerdo de asignación individual- cuando la entidad ahora demandante aportó por primera vez diferentes tablas de producción y de emisiones (de combustión y de proceso) correspondientes al período 2000-2007 que reflejaban los incrementos de producción y de emisiones estimadas en los que basa su pretensión. Por tanto, la propia coincidencia en la fecha de aportación de tales documentos y la del acuerdo del Consejo de Ministros explica que en esta decisión no pudiesen ser examinados ni tenidos en cuenta tales datos.

También hay razones que justifican que los mencionados documentos y la pretensión que en ellos pretende sustentarse tampoco fuesen acogidos en el acuerdo que desestimó el recurso de reposición. Una primera muestra de imprecisión en lo alegado por la recurrente viene dada por el hecho de que esas tablas a las que acabamos de aludir reflejan unos datos que se denominan de "producción real" referida al período 2000-2007, cuando es notorio que en la fecha de aportación de tales documentos -enero de 2005- los datos correspondientes a la producción y a las emisiones de los años 2005, 2006 y 2007 no podían ser "reales" y no pasaban de ser meras estimaciones. Por lo demás, las tablas de estimaciones aportadas en enero de 2005 no venían acompañadas de ninguna alegación o concreción sobre ampliación de las instalaciones o incremento de capacidad productiva. En el recurso (denominado de alzada) que se presentó el 28 de febrero de 2005 es cuando por primer vez la recurrente alude a una "memoria descriptiva de las reformas llevadas a cabo en las diversas zonas de influencia productiva"; pero este documento, que supuestamente habría aportado con un anterior escrito de alegaciones, no se encuentra en el expediente administrativo y tampoco la recurrente ha aportado copia del mismo en el curso de este proceso, ni ha concretado la fecha en que habría sido presentado.

Así las cosas, queda privada de consistencia la alegación de la demandante de que el Consejo de Ministros no ha tenido en cuenta los aumentos de capacidad acometidos con posterioridad al 1 de julio de 2001 conforme a lo previsto en el apartado 4.A.b del Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión aprobado por Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre. Sucede, sencillamente, que durante la tramitación del procedimiento administrativo la recurrente no justificó, ni concretó siquiera, en que habrían consistido esos aumentos de capacidad que se dicen acometidos con posterioridad al 1 de julio de 2001.

Ya en el curso de este proceso, se alude en la demanda a que el aumento de capacidad de la instalación se produjo al ampliar sus espacios y contratar más personal; pero, a diferencia de lo sucedido en los casos examinados en las sentencias de esta Sala de 19 de noviembre de 2008 (recurso 318/05) y 1 de octubre de 2008 (recurso 309/05 ), en el caso que nos ocupa la demandante hace esta alegación de forma genérica, sin ninguna justificación y sin aportar un solo dato que permita calibrar la verosimilitud y entidad de la ampliación que se dice acometida.

En relación con lo anterior, la alegación de la demandante sobre el pretendido incremento de capacidad tampoco encuentra respaldo en la documentación aportada con la demanda, consistente, en lo que aquí interesa, en la declaración de conformidad suscrita por la entidad verificadora "ECA CERT, Certificación S.A.U." respecto a las emisiones de gases de efecto invernadero de la instalación de Cerámica Famorga de Bailén, S.L. en el año 2005. En primer lugar, porque el volumen de emisiones que resulta de ese documento (2.445 toneladas CO2 en el año 2005) queda muy por debajo de la cifra de derechos de emisión pretendida por la demandante (5.231 toneladas CO2 para cada uno de los años del periodo 2005-2007). En segundo lugar, porque para que resulte aplicable la previsión contenida en el inciso del apartado 4.A.b del Plan Nacional de Asignación, que antes quedó transcrito, lo relevante no es la cifra de emisiones alcanzada en el año 2005 -dato que, a lo sumo, podría ser indicio de una ampliación de las instalaciones- sino la justificación de que se acometieron aumentos de capacidad con posterioridad al 1 de julio de 2001; y hemos visto que en el caso que nos ocupa no se ha producido esa justificación.

En fin, a los efectos que pretende la demandante carece de virtualidad probatoria el hecho de que en la autorización otorgada por la Junta de Andalucía para la emisión de gases de efecto invernadero se contemple una determinada capacidad de producción. Como señala la Abogacía del Estado en su escrito de conclusiones, la Administración autonómica tiene competencia para la autorización de emisión de gases de efecto invernadero (artículo 5 del Real Decreto-ley 5/2004, de 27 de agosto ; y luego, artículos 4.4 y 5 de la Ley 1/2005, de 9 de marzo ), pero no la tiene para la asignación de los derechos de emisión correspondientes a cada instalación, pues esta decisión es competencia del Consejo de Ministros (artículo 19.4 del Real Decreto-ley 5/2004 y correlativo 19.4 de la Ley 1/2005 ). Y, por ello mismo, la Administración autonómica no tiene competencia para determinar, con carácter vinculante para la Administración del Estado, la capacidad de producción a tener en cuenta para realizar la asignación individual de derechos de emisión, pues esta asignación debe hacerse por el procedimiento establecido y con arreglo a los criterios y datos de referencia que se establecen en el artículo 19 artículo del Real Decreto-ley 5/2004 y, luego, de la Ley 1/2005 y el Plan Nacional de Asignación aprobado por real decreto 1866/2004.

Lo expuesto en los apartados anterior lleva a desestimar también los restantes argumentos de impugnación que se aducen en la demanda.

Así, no cabe afirmar que el Consejo de Ministros haya incumplido el deber de colaborar con las Comunidades Autónomas, pues, sencillamente, dentro del marco de colaboración y coordinación que debe imperar en este ámbito (artículo 3 del Real Decreto-ley 5/2004 ; más tarde, artículo 3 de la Ley 1/2005 ), cada Administración ha actuado en ejercicio de sus respectivas competencias. Por otra parte, carece de consistencia la invocación que se hace de lo dispuesto en el artículo 23 del Real Decreto-ley 5/2004 y de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, pues si bien allí se atribuye a la Administración autonómica la competencia para valorar el informe que los titulares de la instalación deben remitir cada año ("informe verificado sobre emisiones del año precedente"), esa competencia autonómica y la valoración a que la misma se refiere, con las consecuencias que la norma establece para el caso de que el interesado no remita el informe verificado, nada tienen que ver con la cuestión aquí controvertida -a la que ya hemos dado respuesta negativa- de si la Administración autonómica es competente para determinar la capacidad de producción a tener en cuenta para realizar la asignación individual de derechos de emisión.

Tampoco puede ser acogida la alegación de que se ha violado el derecho de libertad de empresa y de que la asignación acordada por el Consejo de Ministros provoca diferencias injustificadas y no se ha basado en criterios objetivos y transparentes. De lo que llevamos expuesto se desprende que con los datos y documentos aportados por la solicitante no podía realizarse una asignación individual de derechos de emisión como la pretendida. Por otra parte, no hay la menor constancia de que la instalación de la recurrente haya sufrido un trato discriminatorio pues no se ha propuesto siquiera un término de comparación válido, esto es, una instalación a la que se hayan asignado todos los derechos de emisión que hubiese solicitado y calculados sobre la base de un incremento de capacidad de producción que, como aquí sucede, no está identificado ni justificado.

Por último, en lo que se refiere al grave perjuicio que se dice causado a la recurrente y al índice de empleo en la ciudad donde está ubicada la instalación, debe ante todo señalarse que lo acordado por el Consejo de Ministros no es una "reducción en la asignación de derechos de emisión", como se afirma en la demanda, pues se trata de una asignación realizada por primera vez. Aclarado eso, no cabe reprochar al acto impugnado el resultado lesivo a que se alude, pues, según hemos visto, ningún dato hay para sostener que la determinación de la cuantía de esa asignación debía haber sido otra con arreglo a los datos y justificantes aportados por la entidad solicitante.

Por razón de todo lo expuesto el presente recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado, sin que proceda imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.