STS 786/2008, 26 de Noviembre de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, instruyó Diligencias Previas 5117/05 contra Germán, Ricardo, Bárbara, Juan Francisco y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, que con fecha 18 de abril de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"PRIMERO.- Por el Grupo de Estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial, ante informaciones obtenidas en torno a la supuesta dedicación del acusado " Germán " a la introducción y venta de sustancias estupefacientes, se llevó a cabo un seguimiento y vigilancias sobre su persona, constatándose contactos con diversas personas, y acordándose por Auto de 10 de noviembre de 2005 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de esta ciudadla intervención y escucha del teléfono móvil núm. NUM000 del que era usuario él mismo, así como por sucesivos Autos dictados en fechas 29 de noviembre, 12, 22 y 30 de diciembre de 2005, 5, 25 y 31 de enero, 1 y 6 de febrero de 2006, las intervenciones y escuchas tanto de los teléfonos de los que sucesivamente fue haciendo uso del citado acusado " Germán ", los núm. NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004, "como de otros teléfonos" utilizados por el resto de los acusados al constatarse las comunicaciones mantenidas con aquel su conexión igualmente con los núm. NUM005, NUM006, y NUM007 pertenecientes al acusado " Luis Andrés, el núm. NUM008 del acusado Bruno, el núm. NUM009 del acusado Ricardo y el núm. NUM010 del acusado Lázaro, disponiéndose igualmente a través de las correspondientes resoluciones judiciales las prórrogas oportunas de las intervenciones y escuchas acordadas. Las conversaciones mantenidas avalaron la vinculación de los acusados y el concierto existente entre ellos para el ejericico de la actividad de venta de cocaína. El acusado Bruno suministraba la droga a " Luis Andrés, y éste a través de los acusados " Juan Francisco " " Germán " y " Evaristo ", distribuían la misma a " Ricardo " y " Lázaro ", quienes procedían a su venta a posteriores adquirientes, ya "al menudeo" comprobándose también cómo la acusada " Bárbara ", compañera sentimental de Germán, no sólo era conocedora de dichas actividades ilícitas de Germán sino que incluso cooperaba en ellas, llegándose a ocupar en poder de la acusada Bárbara en el momento de su detención, además de las llaves del domicilio del acusado Germán, las de un cofre verde donde fue hallada la droga intervenida en el mismo (a la que luego se hará mención.)

En el transcurso de las vigilancias realizadas se comprobó por los funcionarios policiales cómo el acusado " Evaristo ", como hiciera en ocasiones anteriores, sobre lasa 17 horas del 20 de febrero de 2006, accedió al inmueble en el que tiene su domicilio el acusado " Luis Andrés ", en C/ DIRECCION000, NUM011 - NUM012, de esta ciudad, del que salió pocos minutos después portando una caja que introdujo en el baúl del ciclomotor de su propiedad, con el que se había trasladado hasta allí y que utilizaba habitualmente para el traslado de droga, el Peugeot D-....-DFL, momento en que fue interceptado por los agentes, ocupándosele la citada caja en la que se hallaban 250´96 gramos de cocaína enrocada, con una riqueza de 58´64 % así como 455 euros.

El 20 de febrer de 2006 se procedió a la entrada y registro del domicilio de " Luis Andrés " en presencia de su Letrado, tras prestar su consentimiento a dicha diligencia el citado imputado, pese a dictarse Auto en la misma fecha autorizándola en previsión de que no consintiera, domicilio el mencionado sito en C/ DIRECCION000, NUM011 - NUM012, de Zaragoza, ocupándose 409´53 gramos de cocaína en tres envoltorios de 250´81 gramos, 151´43 gramos y 7´29 gramos con una riqueza de 60´92 %, 69´01% y 100%, respectivamente, así como dos balanzas marcas Retlas y Tanita empleadas para el pesaje de sustancias como las citadas y 6.250 euros en efectivo.

En fecha 23 de febrero de 2006 se procedió a la detención de " Germán " quién prestó igualmente su consentimiento a la entrada y registro de su domicilio sito en C/ DIRECCION001, NUM013 - NUM014 de esta ciudad, no obstante dictarse resolución judicial autorizándola, diligencia la citada practicada en la citada fecha, interviniéndose cuatro papelinas que contenían un total de 8´93 gramos de cocaína mezclada con paracetamol -0´21 y 0´58 gramos con riqueza del 90´ 28%, 0´99 gramos del 41´86% y 7´15 gramos con riqueza del 65´39 % de cocaína, así como unos 840 gramos de sustancia no sometida a fiscalización destinada a la adulteración de la droga, una bobina de hilo de acero para precintar papelinas, dos balanzas de precisión marcas Champion y Tanita, destinadas al pesaje de sustancias como la citada y seis teléfonos móviles, entre otros efectos. En el trastero de la vivienda se hallaron diversas bolsas conteniendo ácido bórico para adulterar la droga, útiles para el prensado de la droga, en concreto dos prensas, una de ellas con dos cilindros metálicos, un gato hidráulico, 4 planchas cuadradas y 2 planchas rectangulares.

"Posteriormente el 24 de febrero de 2006 se practicó la entrada y registro en el domicilio del acusado " Jose Luis " sito en la casa núm. NUM015, CALLE000, de la " URBANIZACIÓN000 ", de Garrapinillos (Zaragoza), "con consentimiento del mismo", habiéndose autorizado judicialmente en previsión de que el mismo no fuera prestado, ocupándose, entre otros efectos, dos botes de cristal conteniendo 50 y 3´70 gramos de cannabis sativa con una riqueza de THC del 10´76 %, y, tras su detención, en el vehículo matrícula F-....-FR, perteneciente a un tercero que ninguna intervención tiene en los hechos, se halló una bolsita de plástico conteniendo dos papelinas con mezcla de cocaína y paracetamol, peso 0´57 y 0´58 gramos, con una riqueza en base del 54´26 %, así como 90 euros, dos teléfonos móviles y un bluetooh".

En virtud de Auto de 28 de febrero de 2006 se acordó la entrada y registro en el domicilio del acusado " Bruno " en C/ DIRECCION002, núm. NUM016, piso NUM017, de la localidad de Torrejón de Ardoz (Madrid), hallándose en varios envoltorios cocaína con un peso total de 486´30 gramos; 461´30 gramos con una riqueza del 77´8 % y 25 gramos con riqueza del 49´3 %- así como una pieza de hierro utilizada como armazón de prensa y 9 planchas de hierro, una grande y ocho pequeñas, usadas también como prensa para la preparación de sustancias como la citada. En dos cuentas bancarias a su nombre se intervinieron 144´80 euros y 3.473´44 euros. El vehículo de su propiedad Opel Corsa matrícula FI-....-IM ha sido intervenido y se halla a disposición del Juzgado a resultas de la presente causa, y en poder del acusado se ocuparon 130 euros.

"En el momento de su detención se ocuparon en poder del " Germán " 50 euros y dos teléfonos móviles, sin que en la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en su domicilio en viertu de Auto de 20 de febrero de 2006, a la que prestó su consentimiento, se ocupará efecto alguno de interés para la presente causa, excepción hecha de una bolsa con recortes de plástico de los efectuados para la preparación de papelinas, y en poder de Bárbara 90 euros y cuatro teléfonos móviles.

Los 486´31 gramos de cocaína ocupada a Bruno han sido valorados en 41.696´50 euros.

Los 8´93 gramos de cocaína ocupado a Germán ha sido valorada en 650´26 euros.

Los 250´96 gramos de cocaína ocupados a Evaristo han sido valorados en 16.531´06 euros.

Los 409´53 gramos de cocaína ocupados a Luis Andrés han sido valorados en la cantidad de 25.721´57 euros (En total 88.875´38 euros).

El valor total de la cocaína ocupada es de 88.875´38 euros.

" Jose Luis " padece un deterioro cognitivo postraumático que supone un gran menoscabo de su capacidad cognitiva y volitiva respecto de los hechos objeto de la presente causa".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados 1) Bruno " 2) " Luis Andrés " 3) Juan Francisco " 4) " Evaristo " 5) " Germán " 6) " Bárbara " y 7) Ricardo, como coautores de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código penal vigente, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, a las penas de 6 años de prisión para " Bruno ", " Luis Andrés " y " Evaristo " y de 4 años de prisión para " Juan Francisco ", Germán, Bárbara y Ricardo, con las penas accesorias también para cada uno de ellos, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad de cada uno.

Condenamos igualmente a 1) " Bruno " a 2) Luis Andrés, y 3) a Juan Francisco, a 4) Germán a 5) Evaristo, a 6) Bárbara y a 7) Luis Andrés al pago de una multa de 90.000 euros cada uno y a pagar también cada uno 1/9 parte de las costas de juicio por expreso mandato legal.

Debemos de condenar y condenamos al acusado " Jose Luis " como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código penal vigente, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud con la concurrencia en su persona de la atenuante muy cualificada de trastorno mental parcial de los artículos 21-6º del Código Penal en relación con los artículos 21-1º y 20-1º de dicho Código a la penas de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su condena privativa de libertad de 1 año y 6 meses al pago de una multa de 90.000 euros y al pago de 1/9 parte de las costas del juicio por expreso mandato legal.

Debemos absolver y libremente absolvemos a " Marisol " al haber retirado el Ministerio Fiscal en el Acto del juicio oral su acusación provisional contra esta.

Declaramos "de oficio" la 1/9 de las costas del juicio, por expreso mandato legal.

"Decretamos la adjudicación definitiva al Estado de la totalidad del dinero en efectivo ocupado a los acusados que han sido condenados".

Decretamos la destrucción de la totalidad de la droga ocupada en la presente Causa, una vez firme esta Sentencia.

A Bruno, a Evaristo, a Luis Andrés y a Germán les servirá de abono el tiempo de prisión provisional sufrido en esta Causa.

Declaramos la insolvencia total de Luis Andrés, aprobando el Auto de insolvencia que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor. Declaramos la solvencia parcial de Bruno ", y aprobamos el Auto de solvencia parcial que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor. Declaramos la insolvencia total de Ricardo y aprobamos el Auto de insolvencia que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor.Declaramos la insolvencia total de Bárbara y aprobamos el Auto de insolvencia que dictó y a este fin consulta el Sr. Juez Instructor. Declaramos la insolvencia total de Juan Francisco y aprobamos el Auto que dictó y a este fin consulta el Sr. Juez Instructor. Reclámese al Sr. Juez Instructor las piezas separadas de responsabilidad pecuniaria de Germán, de Evaristo y de Jose Luis.- Devuélvase a Germán su turismo Peugeot 206 matrícula....-RYJ ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Germán, Bárbara, Ricardo y Juan Francisco, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación del acusado Germán :

Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración de lo dispuesto en el artículo 18.3 y 24.2 de la Constitución Española en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva.

Por infracción de Ley, por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca la indebida aplicación del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al hacer la Ley alusión al "procesado" en el precepto referido y no al "imputado" cuya condición ostentaba el acusado en el momento de decretarse las escuchas.

Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error en la apreciación de la prueba desginándose como referencia documental el informe del Servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología.

La representación de Bárbara :

Por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho a un proceso de todas las garantías en relación con lo dispuesto en los artículos 18.3 y 24.1 y 120 de la Constitución Española, al haber decretado las intervenciones telefónicas en el marco de unas Diligencias indeterminadas.

Por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del artículo 24 de la Constitución Española y 18.3 del mismo texto legal al quebrantarse el derecho de defensa y la Presunción de Inocencia.

Se canaliza por la misma vía invocándose vulneración del derecho a la presunción de inocencia alegándose la inexistencia de otra prueba de cargo que la derivada de las intervenciones teléfonicas que consideran nulas.

Por infracción de Ley por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca inaplicación indebida de las atenuantes 21.5 (reparación del daño) y 21.1 (drogodependencia) en relación con lo dispuesto en el artículo 20.2 del Código Penal.

Por el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error en la apreciación de la prueba en relación con la situación personal de la acusada que en el factum se describe de compañera sentimental del coacusado Germán, designándose como referencia documental el libro de familia de aquélla, en el que aparece casada con otra persona.

La representación de Ricardo :

Por el cauce del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma al no haberse llevado a la práctica la diligencia acordada sobre la drogadicción del acusado.

Por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca falta de motivación del auto acordando la intervención del teléfono del acusado.

Por la vía del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca "falta de claridad y congruencia" en la sentencia así como la utilización de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

CUARTO Y

Por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el derecho a la Presunción de Inocencia.

Se formaliza por infracción de Ley a través del cauce del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sin más especificación.

La representación de Juan Francisco :

Por el cauce del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma alegándose: falta de claridad en los hechos probados respecto a la participación del acusado en los hechos.

Por la vía del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca incongruencia omisiva.

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del artículo 24.1.2 de la Constitución Española en relación con el derecho a la tutela judicial sin indefensión.

Por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho a la Presunción de Inocencia.

Por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal desde la prespectiva de la vinculación de todos los Jueces y Tribunales al mandato constitucional relativo a la interpretación y aplicación de las Leyes.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de noviembre de 2008.

Denuncia en el primero de los motivos de la impugnación el error de derecho del art. 849.1 de la Ley Procesal penal al considerar infringido el art. 18.3 de la Constitución, el derecho al secreto de las comunicaciones, el art. 24.1, la interdicción de indefensión y el art. 24.2, el derecho a un proceso con las garantías debidas, el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la igualdad ante la ley. Tan amplio repertorio de derechos fundamentales vulnerados la concreta, en una escueta argumentación, en el hecho de que la injerencia telefónica se adoptara en las denominadas "Diligencias indeterminadas" lo que supone la nulidad al no adoptarse en un procedimiento penal abierto, y por el hecho de que el fiscal no solicitara la audición de las cintas en el juicio oral, al haber renunciado, no pudiéndose realizar la escucha de las cintas.

Respecto a la primera cuestión, la adopción de la injerencia en diligencias indeterminadas, debemos recordar que la legitimidad constitucional de la intervención de las comunicaciones telefónicas requiere que la decisión de injerencia la adopte la autoridad judicial "en el marco de un proceso" (STC. 166/99 ). En el mismo sentido la STS 415/2006, de 18 de abril, declaró "Se ha planteado en pocas ocasiones si esta exigencia queda cumplida cuando la decisión judicial se produce no en uno de los procedimientos criminales legalmente previstos, sino en las llamadas "Diligencias Indeterminadas".

La respuesta dada a la cuestión es que la adopción de la decisión de injerencia en el marco atípico de las discutibles "diligencias indeterminadas" no implica de suyo vulneración del derecho fundamental, pues lo relevante a estos efectos es la posibilidad de control de decisión judicial "tanto el control inicial, pues aún cuando se practique en esta fase sin conocimiento del interesado, que no participa en ella, aquel ha de suplirse por la intervención del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos por lo dispuesto en el art. 124.1 CE, como el posterior (cuando se alza la medida, por el propio interesado que ha de poder conocerla e impugnarla" (STC. 126/200 ). Este criterio, sin embargo, se aviene mal con la operatividad de las "diligencias indeterminadas" en las que no suele darse intervención a nadie, ni siquiera al Ministerio Fiscal, el cual, de tal suerte, no puede llevar a cabo el control inicial.

No obstante cabe aceptar que la garantía en que consiste la exigencia de que la autorización judicial de injerencia sea dictada en un proceso "único cauce que permite hacer controlable.... la propia actuación judicial" (STC. 49/99 ), no se ve afectada por el hecho de dictarse en "diligencias indeterminadas" cuando éstas se unen "al proceso judicial iniciado en averiguación del delito, satisfaciendo así las exigencias de control del cese de la medida que, en otro supuesto, se mantendría en una permanencia y por ello, constitucionalmente inaceptable, secreto" (STC. 49/99 ).

Doctrina que seria aplicable al caso presente en que las diligencias indeterminadas se incorporan de forma inmediata a las diligencias previas.

En este sentido la sentencia de esta Sala nº 1655/2002 de 7.10, sienta una doctrina general para rechazar la censura de la nulidad de la resolución judicial porque ésta se dispuso en unas diligencias indeterminadas y no en un procedimiento de diligencias previas, reiterando que para rechazar la censura bastará con reiterar una vez más que la doctrina insistente y pacífica de esta Sala establece la necesidad de que la intervención telefónica se adopte por la Autoridad judicial en el seno de un procedimiento judicial penal, cualquiera que sea la naturaleza de éste de las distintas que se regulan en las disposiciones de la L.E.Cr., sin que en ningún caso haya óbice o impedimento para que la autorización se adopte por el Juez en el marco de unas diligencias indeterminadas y, claro es, siendo absolutamente irrelevante que ello pueda realizarse incluso de manera inmediata a la incoación del procedimiento judicial de que se trate. Así, la STS de 26 de septiembre de 1.995 declara que "las denominadas en el uso forense Diligencias Indeterminadas, que también podrían denominarse de Asuntos Indeterminados o Varios, puede constituir un apartado específico de los libros registrales de un Juzgado de Instrucción, pero siempre que se utilicen para anotar aquellos asuntos que no tienen un encaje fácil en los libros de asuntos ordinarios o generales. La llevanza de un libro de Diligencias Indeterminadas responde a exigencias meramente administrativas o burocráticas del órgano que las practica, sin más trascendencia que la constancia fehaciente de una actuación judicial que no está encaminada a la investigación de un hecho criminal".

A pesar de que la normativa procesal vigente sólo admite la incoación de asuntos penales por la vía de las Diligencias Previas o Sumarios, una doctrinal de esta Sala ha justificado la incoación de unas Diligencias Indeterminadas para la intervención telefónica, "ya que lo esencial y decisivo es que haya una motivación suficiente que justifique la medida, siempre que el que definitivamente decida la cuestión, sea el Juez competente para conocer el proceso". Criterio éste que viene a ratificar el expresado en otras resoluciones anteriores y posteriores a la sentencia citada. Así, la STS de 11 de octubre de 1.994, al tratar de esta cuestión, habría establecido con rotundidad "que no afecta a la corrección de la intervención la forma que adopten las diligencias "judiciales" (pero siempre judiciales, sentencia de 25 de junio de 1.993 ) si de alguna manera responden a un cauce procesal adecuado a su control, por lo que el término "causa" ha de entenderse en su sentido amplio" (sentencias de 5 y 15 de julio de 1.993 ). Si, como este Tribunal Supremo sostiene, el Libro de Diligencias Indeterminadas responde a exigencias meramente administrativas o burocráticas sin más trascendencia que la constancia de una actuación judicial, ninguna diferencia relevante distinguirá dicho Libro del Libro de Registro General en el que se asentaron y radicaron las Diligencias Judiciales de carácter penal que se iniciaron por el Juzgado de Instrucción al recibir la solicitud policial de intervención telefónica. Y si, como también afirma esta Sala, lo esencial y decisivo para la intervención telefónica es la existencia de una resolución judicial suficientemente motivada adoptada por el Juez competente, siendo indiferente la forma o denominación de las Diligencias en que tal medida se adopte, siempre que se trate de Diligencias Judiciales susceptibles de control procesal; si ello es así, decimos, ninguna razón parece advertirse para que las Diligencias Judiciales abiertas por el Juzgado de Instrucción en cuyo seno se dictó el Auto de 3 de mayo de 1.994 acordando la intervención telefónica, merezcan un tratamiento distinto del que esta Sala otorga a las Diligencias Indeterminadas.

Lo trascrito, de acuerdo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala sirve para la desestimación de esta impugnación, maxime en este en el que la injerencia se acuerda, por razones de urgencia, por el Juzgado de instrucción nº 7 de Zaragoza, el día 10 de noviembre de 2005, en unas diligencias indeterminadas cuyo contenido se notifica al Ministerio fiscal, y se remite al Juzgado de instrucción nº 10 de la misma localidad, en observancia del reparto de asuntos, el cual el día 14 siguiente incoa Diligencias previas con el objeto de investigación derivado de la intervención telefónica acordada días antes.

En segundo término, denuncia su indefensión "al haberse permitido una desigualdad procesal en relación a la prueba de las escuchas telefónicas y sus transcripciones en la fase de secreto sumarial sin que tal quebrantamiento se subsanara..", porque se renunció a su audición en el juicio oral por el Ministerio fiscal.

El motivo se desestima. Contrariamente a lo alegado por la defensa de este recurrente, las transcripciones de las conversaciones obraban en el procedimiento y formaban parte del acervo probatorio dada su incorporación al proceso y el cotejo de su contenido por el Secretario judicial. La audición de las cintas fue renunciada por las partes en el juicio oral por lo que restó la documental de las transcripciones sobre los que se realizó un interrogatorio a los encausados y sujeto a valoración por el tribunal.

En el segundo motivo denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal por indebida aplicación del art 579 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal. Arguye el recurrente que la injerencia telefónica sólo puede acordarse respecto a procesados, lo que excluye a los imputados y a los sospechosos.

La desestimación es procedente. La injerencia telefónica es una medida de investigación cuya adopción requiere la existencia de indicios de la comisión de un delito grave y de la participación en el mismo de una persona contra la que se acuerda. El término procesado al que se refiere el art. 579 de la Ley procesal ha de ser referido no a la situación procesal de la persona contra la que se reúnen indicios racionales de criminalidad que se reflejan en el Auto de procesamiento, sino a la imputación existente contra una persona por delito grave, como acaece en el presente procedimiento.

La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han examinado la disciplina de garantía de la injerencia telefónica, desde la perspectiva de medio de investigación y de medio de prueba, sobre actos de investigación de hechos graves, suficientemente concretos y con indicios de participación suficientes para la adopción de la injerencia, sin que el empleo del término "procesado" suponga el significado normativo contenido en el art. 384 de la Ley procesal, sino el de la exigencia de indicios de un delito grave y de participación de una persona en el hecho que se investiga.

Una interpretación como la que el recurrente propone haría inviable la adopción de este medio de investigación, imposibilitando su adopción cuando los indicios de existencia de un delito y de participación se transforman, por exigencias del art. 384, en indicios racionales de participación en el hecho objeto del sumario incoado.

En el tercer motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, art., 849.2 de la Ley Procesal penal, designando, como documento acreditativo del error, el dictamen 2943/06 del servicio de Química del Instituto Nacional de Toxicología, del que deduce la concurrencia de una atenuante de drogadicción en el recurrente.

La desestimación es procedente. El recurrente no ha designado el particular ni la ubicación del documento por el que pretende acreditar el error. Parece que se refiere al documento emitido por el Instituto Nacional de toxicología, que obra al folio 995-997 del tomo IV del procedimiento, cuya lectura no evidencia error alguno. La conclusión de los peritos es que en el examen sobre la muestra revela la presencia de cocaína en los segmentos que se indican en la prueba que se realiza en el mes de mayo de 2006. Esa pericia refiere lo que de la misma resulta, un consumo de sustancia tóxica durante los 8 meses anteriores a su realización pero no permite acreditar, como exige la atenuación que postula, ni la consideración de grave adicción, ni la afectación de las capacidades intelectivas y volitivas, ni la causalidad entre esa adicción supuesta y la actividad ilícita que se declara probado, conforme exige el art. 21.2 del Código penal como fundamento de la atenuación.

RECURSO DE Bárbara

Esta recurrente es compañera sentimental del anterior recurrente y formaliza una impugnación que articula en cinco motivos bajo la misma dirección Letrada que la del anterior recurrente. Reitera en los dos primeros motivos la impugnación articulada por el anterior recurrente por lo que nos remitimos a los dos primeros fundamentos de esta Sentencia para su desestimación.

En el tercero de los motivos de la oposición denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Arguye esta recurrente la insuficiencia de la actividad probatoria, pues no ha resultado ningún contacto con la droga intervenida y las conversaciones, no llevadas al juicio oral, no permite deducir la actividad ilícita que se le imputa.

La desestimación es procedente. La sentencia impugnada motiva adecuadamente la convicción sobre la participación de esta recurrente en el hecho del tráfico. Es a ella a la que se interviene la llave de un cofre verde en la que se ocultaba la sustancia tóxica intervenida en la casa en la que habitaban en la que también se intervinieron, balanzas de precisión y sustancias habituales para mezclar con la sustancia tóxica y útiles para el prensado de droga, elementos que eran hábiles para el tráfico al que ambos se dedicaban, y sobre el que es indagado en el juicio oral dando explicaciones que son valoradas por el tribunal de instancia asi como las relaciones con otros coimputados de los que resulta la precisa actividad probatoria sobre la tenencia y disponibilidad de efectos para el destino al tráfico.

En el cuarto de los motivos de la oposición denuncia el error de derecho "por inaplicación indebida de la atenuante obligatoria en un grado del art. 66.4 del Código penal en relación con las atenuantes 21.5 de reparación del daño y 21.1 en relación con la eximente del art. 20.2 obrar bajo la influencia de una drogodependencia documentada en las actuaciones".

El motivo carece de base atendible pues no se han declarado concurrentes en esta recurrente circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que haga de aplicación la regla cuarta del art. 66 del Código penal.

El recurrente tampoco designa ningún elemento de prueba sobre el que afirmar la infracción de Ley por error de hecho.

Denuncia en el quinto de los motivos el error de hecho respecto al apartado del relato fáctico en el que se refiere que esta recurrente era compañera sentimental de otro de los coimputados, error que trata de acreditar mediante el libro de familia de la recurrente en el que figura que está casada con otra persona.

El libro de familia designado no permite acreditar ningún error en el hecho probado respecto a la relación existente de esta recurrente con el anterior condenado cuya impugnación ya ha sido examinada, al no desvirtuar el relato fáctico que aparece acreditado a través de las testificales oídas en el juicio oral sobre un extremo que, por otra parte, carece de relevancia penal en la subsunción del hecho en el tipo penal aplicado.

RECURSO DE Ricardo

Denuncia en el primer motivo la nulidad del enjuiciamiento, con base en el art. 850.1 de la Ley procesal penal al denegarse la suspensión del juicio oral al no haberse practicado, por causas no imputables a la defensa, la pericial sobre la drogadicción del acusado. En el escrito de impugnación razona sobre las diversas vicisitudes que acaecieron con relación a la práctica de la prueba solicitada y admitida para su realización.

El motivo será desestimado. Con relación al contenido de la prueba que se solicitó para su realización en el juicio oral consta que el tribunal de instancia admitió la práctica de la prueba documental, consistente en la documentación de cuatro establecimientos de Salud para que remitieran informes clínicos del acusado y la pericial del médico forense sobre sus condiciones psíquicas al tiempo de la realización de los hechos. Incorporadas a la causa la documentación se instó la pericial que no pudo llevarse a cabo porque el acusado, al que se refería la pericia ya no residía en la localidad de Terrassa, en el domicilio materno. Su hermana manifestó su creencia de que se encontraba en Sevilla, proporcionando un número de teléfono. Posteriores indagaciones pudo obtenerse su domicilio a fin de practicar la prueba admitida, la cual no pudo ser realizada por diversas vicisitudes, de falta de localización, suspensión de señalamientos y coincidencia con la fecha de celebración del juicio oral.

La prueba era, desde la perspectiva que se expone, de difícil realización en la medida en que el domicilio que se suministraba del defendido no coincidía con el efectivo, lo que retraso su realización. En todo caso, la prueba era innecesaria, atendiendo a las necesidades de un enjuiciamiento en plazo, teniendo en cuenta el número de acusados y las dificultades para el enjuiciamiento conjunto, lo que provocó diversas incidencias hasta la posibilidad del juicio. Obra en la causa la documentación sobre los historiales clínicos de este acusado que permitieron al tribunal una información sobre los extremos sobre los que se interesaba la prueba, sin llegar a la práctica de la pericial médico forense, entre otras razones por la dificultad en la localización del acusado y la necesidad de un enjuiciamiento cuyas dificultades en la tramitación da cumplida cuenta la extensión del rollo de Sala del tribunal de instancia, con varios imputados, nueve, y sus respectivas defensas. En todo caso, la defensa del imputado no interesó la aplicación de ninguna circunstancia de atenuación por lo que una hipotética reducción de imputabilidad carecería de sustrato jurídico en el que apoyarla, y la pena impuesta lo ha sido en la tramo mínimo de la procedente.

Desde la perspectiva expuesta la prueba era innecesaria, por lo que el tribunal atendidos las necesidades de un enjuiciamiento en tiempo razonable y las dificultades en la realización del juicio oral optó, de forma razonable, por la continuación del juicio oral.

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales del art. 24 de la Constitución que concreta en el hecho de que la resolución judicial que autorizó la injerencia no aparece debidamente motivada, que no se incorporaron las transcripciones "hasta bien avanzada la causa" y que las cintas no fueron oídas en el juicio oral.

La desestimación es procedente. Es cierto que la legitimidad de la intervención telefónica, en cuanto restringe el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, exige la existencia previa de verdaderos indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiere comprobar y de la probabilidad de su existencia. Además, que la resolución judicial habilitante sea motivada para expresar la racionalidad de su adopción y la concurrencia de los precisos presupuestos de existencia de indicios, necesidad y, en definitiva, proporcionalidad de la medida adoptada, es decir, que se adopte en caso de delitos graves en los que por las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen su adopción.

Estas exigencias se cumplen en el presente caso: existe proporcionalidad de la medida porque la gravedad y trascendencia social del delito de tráfico de drogas justifica su adopción, y sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones. El Auto judicial tiene motivación suficiente: se recoge en su fundamentación jurídica la apoyatura legal de la medida con referencia expresa al artículo 18.3 de la Constitución Española, y la razonable procedencia de acordarla a la vista de los datos conocidos y circunstancias concurrentes, así se expresa la razón de conocimiento sobre la actividad ilícita y los seguimientos realizados a la persona del investigado, comprobando la realización de actos que confirman las sospechas inicialmente existentes, los contactos y la precauciones adoptadas para evitar la investigación que se efectuaba. Se justifica la necesidad en la imposibilidad de continuar con la indagación por las prevenciones que empleaba, haciéndose eco de lo expuesto por la Policía, que solicitó la medida, no sobre sospechas o conjeturas sino en base a los datos obtenidos en el curso de una investigación. El juzgado, en la resolución de autorización autoriza la de un teléfono y deniega la de otro al estimar insuficiente los datos suministrados desde la investigación policial.

Reprocha el recurrente asimismo la fata de control judicial de la intervención. Pero es lo cierto que después de dictarse el Auto autorizante, donde se concreta el teléfono intervenido, el plazo de duración de la medida -que fue de un mes, prorrogado luego por otro más- y obligación de informar al juzgado, consta en los Autos la remisión de una cumplida información y la adopción de prórrogas basadas en conversaciones intervenidas y seguidamente transcritas en los pasajes que se consideraron relevantes bajo la fe judicial del Secretario.

Por lo tanto, después de la legitimación de la medida mediante la resolución judicial en que se autorizó su práctica, se observaron las exigencias condicionantes de su autenticidad y eficacia probatoria; cuestión esta que pertenece en todo caso al ámbito de la legislación ordinaria, -a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad, necesidad y previa existencia de indicios, que son propias de la legitimidad constitucional- por lo que tampoco su supuesta infracción en su caso hubiera supuesto vulneración del derecho fundamental invocado, sino su mera ineficacia probatoria.

En el juicio oral se intentó la audición de las cintas y la imposibilidad de su realización, ante las deficiencias del sistema de reproducción existente, lo que imposibilita su utilización como medio de prueba, sin perjuicio de que, como hemos visto para otros recurrentes, el contenido de la documental haya sido incorporado al acervo probatorio a través de interrogatorio en el juicio oral.

Por todo ello el motivo octavo debe ser desestimado.

En el tercer motivo, fundamentado en el número 1 del art. 851 de la Ley procesal, denuncia los tres vicios que se relacionan en la causa de impugnación, la falta de claridad, la predeterminación del fallo y la incongruencia omisiva. En la escueta argumentación no se refiere al quebrantamiento de forma sino a la inexistencia de prueba sobre los hechos que fundamentan la condena, extremo que no es el propio de la vía de impugnación empleada por lo que procede su desestimación.

En el cuarto y quinto de los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Argumenta que la sentencia se basa, en exclusiva, en las sospechas de la policía que atribuye a este recurrente una injustificada posición de "mano derecha" de otros de los imputados.

El motivo se estima. La sentencia motiva en el fundamento segundo apartado G) la convicción sobre la realización de hechos y la apoya, fundamentalmente, en el contenido de las transcripciones de conversaciones telefónicas obrantes a los folios 63, 97, 98, 145 y 146, que transcribe en aquellos pasajes con sentido de cargo en los que se refiere la realización de actos concretos de tráfico, con ofrecimientos, indicación de precios, etc, que permiten tener por desvirtuada el derecho que alega como fundamento de su pretensión revisora.

El tribunal de instancia ha obtenido la convicción sobre la documentación de las escuchas telefónicas obrantes en la causa. Del acta del juicio oral resulta que el contenido de las escuchas no fue oído en el juicio oral, por renuncia de los proponentes de la prueba, y la documental de las transcripciones de las conversaciones fue reproducida por la acusación e impugnada por las defensas. No obstante el tribunal, sin lectura en el juicio oral, los valora dentro del acervo probatorio, tras darla por reproducida.

De acuerdo a nuestra jurisprudencia (STS 69/2005, de 21 de enero, STS 33/2008, de 29 de enero ) la fórmula empleada para la entrada de la documental, "por reproducida" es una fórmula viscosa que no tiene aptitud para intoducir la prueba documental al proceso con plenos efectos probatorios. Aunque si puede ser objeto de valorac ión aquellos extremos de la documental, que recogen manifestaciones de los encausados, sobre los que hayan sido indagados en el juicio oral, permitiendo la practica de la prueba de forma contradictoria.

Respecto a este encausado el acta del juicio oral contiene dos preguntas sobre las conversaciones. Una referida a la compra de "speed" y de cocaína, en la que este acusado afirma su intención de comprar. Otra a la que se refiere a "cacharros" sobre la que adujo su ocupación laboral. La acusación no realizó ninguna otra indagación sobre el contenido de las conversaciones documentadas, por lo que de esos dos extremos no es posible afirmar la realización de actos de tráfico sobre sustancia tóxica que no detenta.

Consecuentemente, el motivo se estima y en la segunda sentencia, deberá ser absuelto de la imputación.

En el sexto de los motivos denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa los "folios 391 a 395, declaración del imputado, 202 a 207, por el que se insta el cese de la intervención, 212, auto que pone fin a la intervención telefónica, 218, oficio en igual sentido; folio 725 oficio de 6-2-2007; folio 708 diligencia de cotejo donde faltan la mayoría de las conversaciones. Acta del juicio oral en dos sesiones".

El motivo debe ser desestimado. Hemos declarado reiteradamente que el motivo en el que ampara su impugnación a la sentencia exige que el recurrente designe los documentos acreditativos del error denunciado y que permitan a la Sala, tras su estudio, comprobar la impugnación realizada, sin que pueda pretenderse que, sin designar ningún documento, esta Sala realice una nueva valoración de la prueba practicada, dado que para esa función que se pretende atribuir a la casación se carece de los elementos necesarios que permiten la apreciación de la prueba, como la inmediación, la contradicción efectiva y la oralidad y publicidad, principios que concurren en el momento del juicio oral. Por ello sólo el tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla. Esta esta Sala, en el caso de que se le plantee por la vía del recurso de casación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá constatar la existencia o no de una actividad probatoria, su carácter de prueba de cargo, y si ha sido obtenida lícitamente y con vigencia de los principios que informan la valoración de la prueba antes dichos.

La valoración de la prueba es competencia del tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no sólo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia.

Consecuentemente, este motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Juan Francisco

En los dos primeros motivos de la impugnación formalizada denuncia el quebrantamiento de forma por el empleo de términos contradictorios y por la falta de claridad en la redacción del hecho probado, en el primero, y la incongruencia omisiva, en el segundo, con unas alegaciones que exceden del contenido de impugnación a que se refiere el art. 851 de la Ley procesal, cuya esencia radica en la indefensión producida cuando la defectuosa redacción del hecho probado impide la actuación revisora a través del presente recurso de casación. Las alegaciones sobre la enervación del derecho a la presunción de inocencia serán objeto de análisis cuando abordemos el cuarto de los motivos de la impugnación, concretamente referido al derecho a la presunción de inocencia.

Denuncia en el tercero de los motivos la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva que concreta en la causación de indefensión al recurrente ante la renuncia a la prueba de audición por el Ministerio fiscal.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia expresa en el fundamento primero de la sentencia impugnada que las defensas, que habían interesado la impugnación como material probatorio de las intervenciones, "renunciaron al Cotejo auditivo de esas escuchas", y si bien se alude a un defecto del medio reproductor, se refiere que podría haber sido intentado mediante la utilización de otro medio reproductor. Desde la perspectiva expuesta no se produce la lesión denunciada sobre la desigualdad de las partes en el enjuiciamiento, pues la resolución fue la misma para todos y el único valor probatorio que tiene es el de restar posibilidad de ser valorada como medio de prueba.

Se trata de un acto procesal dispositivo sobre la prueba que fue adoptado desde la constatación de existencia de las transcripciones y su cotejo por el Secretario judicial, por lo que ninguna lesión se ha producido a su derecho de defensa.

Denuncia en estre motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que entiende no ha sido desvirtuado. Alega que la única actividad probatoria es la resultante de unas intervenciones telefónicas, que no han sido reproducidas en el juicio oral, de las que tampoco resulta acreditada un contenido preciso de cargo sobre la ilícita actividad.

La sentencia motiva en el fundamento segundo, apartado C, la convicción obtenida respecto a este acusado y la prueba valorada. Así, en primer término, el resultado del registro de su vivienda con intervención de efectos que acreditan el hecho probado: las anotaciones sobre cantidades y preciso objeto de las entregas y de recortes de plástico, quemados en sus bordes, indicativo de la elaboración de unidades de distribución y de una garantía de una balanza de precisión.

Del contenido de las conversaciones documentadas han sido indagados otros imputados en el hecho y han manifestado el contacto continuo con otros procesados en quienes se intervino sustancia tóxica y de su dedicación a tráfico de drogas.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Ricardo,contra la sentencia dictada el día 18 de abril de dos mil siete por la Audiencia Provincial de Zaragoza, en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de una cuarta parte de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados Germán, Bárbara y Juan Francisco, contra la sentencia dictada el día 18 de abril de dos mil siete por la Audiencia Provincial de Zaragoza, en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de una cuarta parte cada uno, de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, con el número 5117/05 y seguida ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, por delito contra la salud pública contra Germán, Ricardo, Bárbara, Juan Francisco y otros no recurrentes, y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 18 de abril de dos mil siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el décimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución de Ricardo.