STS 712/2008, 4 de Noviembre de 2008

El día 17 de marzo los procesados Aurelio y Fermín, actuando éste por su propia cuenta y riesgo, establecen por teléfono una nueva cita a las 17'21 horas en un lugar previamente convenido de la carretera de La Orotava-Cuesta de la Villa, trasladándose posteriormente con el vehículo propiedad del guardia civil procesado, marca Toyota Celica con matrícula JD-....-JD, a Playa Paraíso en el Sur de Tenerife, donde el primero entregó al segundo otro kilogramo de cocaína que debería hacer llegar al día siguiente a los hermanos Carlos Francisco y Carlos Miguel en Icod de los Vinos. De modo paralelo, ese mismo día y el anterior los procesados Aurelio, Carlos Francisco y Carlos Miguel mantuvieron diversas comunicaciones telefónicas mediante las cuales fijaron el día 18 de marzo para llevar a cabo la entrega de este nuevo kilogramo de cocaína.

Sobre las 13,45 horas del siguiente día 18 de marzo de 2003, después de hablar por teléfono con los procesados Carlos Miguel y Carlos Francisco, a los que informó que desde la noche anterior tenía en su poder un kilogramo de cocaína para entregárselo, el procesado Fermín se dirigió a la hamburguesería "Tic- Tac" de Icod de los Vinos a bordo del vehículo de su propiedad Toyota Celica con matrícula JD-....-JD, donde diez minutos más tarde se reunió en el local con el procesado Carlos Francisco, y cuando ambos se dirigieron al vehículo para realizar el acordado traspaso de la droga, fueron detenidos por la Policía Judicial, que había tomado conocimiento de la cita donde se podía llevar a cabo una transacción de cocaína, conforme se desprendía del contenido de las conversaciones telefónicas judicialmente observadas a los procesados, interviniendo en poder del procesado Carlos Francisco un total de 1.100 euros distribuidos en billetes pequeños y que constituía parte del precio de la cocaína que iba a adquirir, y encontrando en el interior del vehículo Toyota Celica, detrás del asiento del conductor, una bolsa de papel amarillo que contenía una tableta de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con un peso de 1.018,6 gramos y una pureza del 78,19% expresada en cocaína base, con la que los procesados podrían haber obtenido mediante su venta por gramos en el mercado un ilícito beneficio económico de 30.000 euros. La apertura de la citada bolsa la realizó la comisión judicial, en presencia de los citados. En el mismo lugar de los hechos resultó detenido el procesado Carlos Miguel, que acudió al lugar para hacerse cargo de la droga juntamente con su hermano Carlos Francisco, y que intentó huir cuando se dio cuenta de que la operación era frustrada por la acción policial, sin que se le encontrara el dinero acordado para el pago de la transacción.

Una vez detenido el procesado Fermín manifestó a los agentes policiales que dirigían la operación que se mostraba dispuesto a colaborar voluntariamente con ellos, informando que el procesado Aurelio se encontraba esperándole en el bar "Turpial" de la misma localidad para hacerse cargo del dinero importe de la transacción de cocaína, y haciendo bajo control policial una llamada telefónica a este procesado para conformar la cita previamente establecida.

Minutos después la Policía judicial, con la información facilitada del modo descrito, procedió a la detención, en el bar "Turpial" situado en el otro extremo de la localidad de Icod de los Vinos, del procesado Aurelio que se encontraba esperando la llegada del procesado Fermín para recibir el dinero obtenido por la venta de la cocaína que le había entregado con este fin el anterior día 17 de marzo. El procesado Aurelio se encontraba acompañado en el momento de la detención por otro procesado en esta causa, que no consta que realizara labores de apoyo al primero en las entregas de droga que éste llevaba periódicamente a cabo.

Sobre las 14'15 horas del día 18 de marzo de 2003 una comisión judicialmente autorizada realizó una entrada y registro en la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº DIRECCION001, NUM006, puerta NUM007 de Icod de los Vinos, domicilio de los procesados Carlos Francisco y Carlos Miguel, donde la Policía judicial intervino cinco trozos de la sustancia estupefaciente que se estima no causa grave daño a la salud hachís, con un peso total de 46,3160 gramos y 6,61% del principio activo tetrahidrocannabinol, que destinaban también a la venta a consumidores locales y con la que podrían haber obtenido un ilícito beneficio de 200 euros, y dos móviles Nokia y Alcatel utilizados en los contactos de sus ilícitas operaciones.

Sobre las 4'45 horas del día 20 de marzo una comisión judicialmente autorizada realizó una entrada y registro en la vivienda sita en la calle DIRECCION002 nº NUM008, NUM008, pabellón NUM009, de Garachico, domicilio del procesado Fermín, donde la Policía Judicial intervino un móvil marca Ericsson, 100 euros en metálico y diversa documentación.

Por la Policía Judicial se llevó a cabo otra nueva entrada y registro judicialmente autorizada al efecto, en la calle DIRECCION003 nº NUM010, DIRECCION004, de Candelaria, donde convivían los procesados Valentín y Germán, interviniendo un móvil Nokia y otro Motorola, y un ordenador así como 3585 euros en metálico procedentes del ilícito tráfico de drogas al que aquel se venía dedicando.

Finalmente, sobre las 11'15 horas del día 6 de mayo 2003 se llevó a cabo un registro judicialmente autorizado en la empresa de auto lavado de vehículos denominada "Lavados Elsa", sita en La Vizcaína nº 18 del barrio de San Nicolás de La Orotava, donde el procesado Enrique tenía en la caja fuerte 13025 euros procedentes del negocio del lavado.

Por los mismos meses del año 2003 el procesado Valentín venía manteniendo frecuentes contactos con el procesado Ángel Daniel, nacido el 13 de marzo de 1952, provisto de documento nacional de identidad número NUM011, en el momento de comisión de los hechos Inspector Jefe del Cuerpo Nacional de Policía, destinado como Jefe del Módulo Integral de Proximidad número dos de la Comisaría Local de La Laguna, y sin antecedentes penales, el cual facilitaba al primero, con pleno conocimiento de que se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes y para facilitarle sus ilícitas actividades, datos relativos a personas y vehículos, que obtenía de los sistemas informatizados de acceso restringido para la policía judicial.

Y cuando el día 6 de abril de 2003 el también procesado Narciso, nacido el día 3 de noviembre de 1958, provisto de documento nacional de identidad número NUM012, sin antecedentes penales, Procurador de los Tribunales en La Laguna, tuvo conocimiento por medio del procesado Franco, nacido el día 12 de septiembre de 1962, provisto de documento nacional de identidad número NUM013, y sin antecedentes penales, que el procesado Arturo, nacido el día 21 de julio de 1974, provisto de documento nacional de identidad número NUM014, y sin antecedentes penales, tenía en su poder preparada para la venta una relevante cantidad de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, cocaína, que pretendía introducir en el mercado de consumidores y que había recibido recientemente de Las Palmas de Gran Canaria, decidió transmitir esa información al procesado Ángel Daniel con el que mantenía amistad, ideando éste la posibilidad de hacerse con esa partida de cocaína en su propio beneficio, para lo cual se sirvió del procesado Narciso, que pensaba colaboraba con los agentes de la autoridad, que utilizaría las amistades que había trabado entre personas próximas al tráfico de cocaína en la Isla de Tenerife, mientras el procesado Ángel Daniel haría uso de su condición de responsable policial en La Laguna para llevar a cabo un montaje ficticio que le permitiera disponer de la cocaína.

Para llevar a cabo su plan el procesado Narciso se trasladó el día 10 de abril a la localidad de Santa Úrsula acompañado del procesado Franco, al que le hizo saber su acción, que utilizó para ello el taxi con el que trabajaba, y sin que conste acreditado que ello le fuera a reportar un beneficio ilegal, y allí contactaron con el procesado Arturo, al que hicieron creer que están siendo vigilados cuando le señalan la presencia en un coche policial camuflado con el que los había seguido el procesado Ángel Daniel, que se había trasladado hacia el lugar en compañía del también procesado Lorenzo, nacido el 19 de febrero de 1954, provisto de documento nacional de identidad número NUM015, y sin antecedentes penales y que en el momento de comisión de los hechos era funcionario de carrera del Cuerpo Nacional de Policía, con categoría de Policía y número de identificación profesional NUM016, con destino en la Comisaría Local de La Laguna, subordinado directo del Inspector Jefe y que no consta que estuviera al tanto del plan ideado por su superior, sabiendo que se trataba de una acción en el contexto del tráfico de drogas, tal y como aquel le dijo, quedando los tres primeros procesados en realizar el intercambio más tarde en la cafetería del Hotel Nivaria de La Laguna.

Horas más tarde llegaron al mencionado hotel lagunero portando los tres kilogramos de cocaína el procesado Arturo al que acompañaba Franco, en el taxi de este segundo, y por otra parte y en otro taxi el procesado Narciso. Una vez en el hotel, se introdujeron en la cafetería los procesados Arturo, que llevaba en una bolsa los tres paquetes de cocaína, y Narciso, el cual, en permanente contacto telefónico con el procesado Ángel Daniel desde la salida hacia Santa Úrsula, convenció al procesado Arturo para que ocultara transitoriamente la bolsa con tres tabletas de la sustancia estupefaciente cocaína, con un peso de mil gramos cada una, en los servicios de la cafetería del hotel, hecho que comunicó puntualmente mediante llamada telefónica al procesado Ángel Daniel que esperaba en el exterior del hotel, momento en el cual aparece en el lugar una patrulla policial que, siguiendo las órdenes concretas que el procesado Ángel Daniel les acababa de dar en la Plaza del Adelantado, procedieron a la identificación de los procesados Narciso y Arturo y a la identificación y registro del taxi del procesado Franco. Y cuando el procesado Ángel Daniel se hubo asegurado, mediante una llamada telefónica recibida del procesado Narciso, de que la droga había sido depositada en los servicios del hotel antes de la identificación policial, entró rápidamente en los servicios del Hotel Nivaria, cogió la mochila con los tres kilogramos de cocaína y salió del mismo modo por la puerta trasera, momento en el cual se vio sorprendido por la presencia de una agente policial de servicio. A fin de poder culminar el plan trazado quedándose con la droga que acababa de coger en el cuarto de baño realizó una llamada a sus subordinados, ordenándoles que dejaran marcharse a los tres procesados que estaban identificando, a pesar de que tenía pleno conocimiento de que eran los individuos que trataban de vender la droga que ya tenía en su poder y que su deber era proceder a su detención, y se marchó del lugar en el coche del procesado Lorenzo que le estaba esperando en las inmediaciones al aparcamiento del mercado y sin intervención en estos hechos, llevándose ambos los tres kilogramos de cocaína a la Comisaría Local de La Laguna.

Pero como el procesado Ángel Daniel se percató de que a la salida por la parte trasera del Hotel Nivaria había sido visto por un agente de policía motorizado que patrullaba por el lugar, procede a cambiar de planes sobre la marcha, y una vez en las dependencias de la Comisaría Local de La Laguna llamó por teléfono al procesado Lorenzo, al que le dijo que iba a simular que se había recibido una llamada anónima en la que se comunicaba el hallazgo de una bolsa sospechosa en un descampado, para transmitir después esa falsa denuncia a un coche patrulla vehículo "Z" que trataría de localizarla en el lugar donde estos dos procesados previamente la abandonarían.

Conforme a los nuevos planes, horas más tarde los procesados Ángel Daniel y Lorenzo, llevaron una bolsa que contenía los tres paquetes de cocaína hasta el descampado sito en la entrada de un túnel sito en la Vía de Ronda en dirección a la Verdellada-Santa Cruz, donde a las 22'30 horas del mismo día fue encontrada por los funcionarios policiales componentes de la dotación Zeta-220 adscritos a M.I.P.-2 de la Comisaría Local de la Laguna, resultando una vez analizada que se trataba de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con un peso total de 2.907,7 gramos y una pureza del 79,92% expresada en cocaína base, con la cual se podría haber obtenido un ilícito beneficio económico de 90.000 euros.

Posteriormente el procesado Ángel Daniel guardó la cocaína en las dependencias policiales encargando su remisión a las dependencias de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Santa Cruz de Tenerife, conforme a los protocolos habituales en casos de intervención policial de sustancias estupefacientes.

Por su parte, y para eludir los riesgos que pudieran provenir de las represalias que pudieran tomar los propietarios de la cocaína, el procesado Narciso comunicó a los procesados Franco y Arturo que la droga había sido intervenida por la policía judicial.

No consta acreditada la participación en los hechos relatados de los procesados Gustavo y Marcos.

Los procesados Enrique y Germán estuvieron en prisión provisión al por esta causa entre el 8 de mayo y el 24 de diciembre de 2003.

El procesado Valentín estuvo en prisión provisional por esta causa entre el 8 de mayo y el 29 de diciembre de 2003.

El procesado Aurelio estuvo en prisión provisional por esta causa entre el 21 de marzo de 2001 y el 15 de enero de 2004.

El procesado Fermín ha estado en prisión provisional por esta causa entre el 21 de marzo de 2001 y 24 de diciembre de 2003.

Los procesados Carlos Miguel y Carlos Francisco han estado en prisión provisional por esta causa entre el 21 de marzo de 2001 y 12 de diciembre de 2003.

El procesado Arturo ha estado en prisión provisional por esta causa entre el 8 de mayo de 2003 hasta el 18 de noviembre de 2003.

El procesado Narciso ha estado en prisión provisional por esta causa entre los días 8 y 12 de mayo de 2003.

El procesado Ángel Daniel ha estado en prisión provisional por esta causa desde el día 8 de mayo hasta el día 24 de diciembre de 2004".

3. - Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los recurrentes ya citados, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 21-9-07, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 7, 8, 12, 13 y 14-11-07, los Procuradores: Sr. Vázquez Senín, en nombre de D. Aurelio ; Dª Claudia López Thomaz, en representación de D. Enrique ; Sr. Navarro Gutiérrez, en nombre de D. Valentín ; Sr. Torrecilla Jiménez, en nombre de D. Carlos Miguel y D. Carlos Francisco ; Dª Silvia Vázquez Senín, en representación de D. Arturo ; y, Sr. De Luis Otero, en nombre de D. Ángel Daniel, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

   4. Aurelio :

      Primero, por vulneración de precepto constitucional, arts. 5.4 LOPJ y 24 CE, sobre el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

      Segundo, por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE

      Tercero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ por estimar vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24 CE.

      Cuarto, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4. LOPJ, por estimar vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24 CE.

   4. Enrique :

      Primero, por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE.

      Segundo, por vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 CE, en relación con el art. 11.1 de la LOPJ.

      Tercero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ por estimar vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24 CE.

      Cuarto, por vulneración de precepto constitucional, arts. 5.4 LOPJ y 24 CE, sobre el derecho a un proceso con todas las garantías, y, en concreto, al juez ordinario predeterminado por la ley.

      Quinto, por vulneración de precepto constitucional, arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, sobre el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

      Sexto, por infracción de ley, al amparo de los dispuesto en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 369 CP en cuanto a la pena de multa impuesta.

   4. Valentín :

      Primero, por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24 CE, sobre el derecho a un proceso con todas las garantías, y, en concreto, al juez ordinario predeterminado por la ley.

      Segundo, por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE.

      Tercero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ por estimar vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24 CE.

   4. Carlos Miguel Y D. Carlos Francisco :

      Primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ por estimar vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24 CE.

      Segundo, por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE.

      Tercero, por infracción de ley, al amparo de los dispuesto en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 15.1 y 61 CP e inaplicación indebida de los art. 17.1 ó 16.2 CP.

   4. Arturo :

      Único, por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, derecho de presunción de inocencia, del derecho a la tutela efectiva, y del derecho a la libertad.

   4. Ángel Daniel :

      Primero, por infracción de ley, al amparo de los dispuesto en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 368 y 408 CP.

      Segundo, por infracción de ley, al amparo de los dispuesto en el art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

      Tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr. por entender que en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consigne como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

      Cuarto, por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE.

      Quinto, por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE. En relación con la falta de motivación del art. 120.3 CE.

      Sexto, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ por estimar vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24 CE.

      Séptimo, por vulneración de precepto constitucional, arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, sobre el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 15-2-08, evacuando el trámite que se le confirió y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 30-9-08 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el día 28-10-07, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El primer motivo se articula por vulneración de precepto constitucional, arts. 5.4 LOPJ y 24 CE, sobre el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

1. Sostiene el recurrente, como ya hizo en el juicio oral, a través de su planteamiento como "cuestión previa", que la tramitación de la fase instructoria fue acometida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Puerto de la Cruz, a pesar de que ninguno de los hechos tuvo lugar en su demarcación, habiendo ocurrido en la Orotava. Y observa que las defensas no pudieron solicitar con anterioridad la inhibitoria por haberse mantenidos secretas las actuaciones durante la práctica totalidad del sumario.

2. Lo primero que hay que hacer constar es el extemporáneo planteamiento de la cuestión por parte de las defensas y, en particular, por la ahora recurrente, en el comienzo de la Vista del juicio oral, teniendo en cuenta que se ha seguido un procedimiento sumarial y no un procedimiento abreviado que dispone del trámite que autoriza el art. 786.2 LECr. En el primero, la pretensión de nulidad de actuaciones debe articularse de ordinario, por la vía de los artículos de previo y especial pronunciamiento (STS de 7-12-84 ), y plantearse las cuestiones relativas a la competencia territorial, al amparo de la declinatoria de jurisdicción, prevista en el art. 666.1ª LECr. (STS de 22-7-93 ), habiendo de proponerse, conforme al art. 667 LECr., en el término de tres días, a contar desde la entrega de los autos para la calificación de los hechos, es decir en la fase intermedia del procedimiento.

La sentencia de instancia en su fundamento de derecho primero, en sus folios 14 a 17, no obstante apuntar la extemporaneidad del planteamiento, salió al paso de la cuestión rechazándola por improcedente. Y los argumentos que utiliza deben ser compartidos, en tanto que se constata que el Juez de Instrucción del Puerto de la Cruz recibió la solicitud de intervención telefónica (fº 1 a 6 de la causa) por hechos que no constaba exactamente donde se habían cometido, relativas a tráfico organizado de clorhidrato de cocaína, respecto de una serie de personas localizadas en el Puerto de la Cruz, y según lo que inicialmente se manifiesta por un imputado en una causa distinta seguida en ese Juzgado.

La competencia territorial del Juzgado que emprendió actuaciones en la investigación en esos momentos iniciales, dada la dificultad de precisar el lugar único de comisión del delito, no era ilógica ni carente de sustento, máxime habida cuenta del criterio sostenido por esta Sala sobre la ubicuidad para atribuir tal tipo de competencia (Cfr. Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 3-2-05), ya que se entiende que "El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. Y, en consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será, en principio competente para la instrucción de la causa".

De otro lado, la pretensión de nulidad carece de sentido en cuanto que la previsión legal del art. 238.1 LOPJ se extiende solamente a los supuestos de falta de competencia objetiva y funcional, que no son del caso, puesto que la competencia a estos efectos de la Audiencia de instancia y de esta Sala de ningún modo habría de resultar alterada, y porque el hecho alegado tampoco ha supuesto indefensión que justifique tal petición.

Por todo ello El motivo ha de ser desestimado.

En segundo lugar se alega vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE.

1. Para el recurrente no ha existido una fundamentación fáctica de ninguna de las 35 resoluciones en las que se autorizan de modo discriminado escuchas telefónicas, en cuanto no se hace alusión a los antecedentes que tratan de justificar la necesidad de la medida y no se encuentran razonamientos jurídicos que hagan referencia a la necesidad y proporcionalidad de la resolución adoptada, limitándose el Juez de Instrucción a constituirse en mero expendedor de autorizaciones, satisfaciendo acríticamente los deseos y caprichos de la Policía, estén o no justificados.

   Y la crítica se concreta del siguiente modo:

   - En cuanto al auto inicial de 5-6-02, que se limita a recoger la solicitud de la Policía donde no hay indicio alguno que sirva para justificar la medida que se solicita.

   - En cuanto al auto de 2-12-02 (fº 1012 ) se dicta para prorrogar escuchas transcurridas 48 horas desde el vencimiento del anterior auto en que se acordaron por plazo de un mes.

   - El auto de 19-6-02 (f1 72 y ss) concede autorización con efecto retroactivo con fecha 1-4-02, respeto de los teléfonos móviles NUM017 y NUM018.

   - Tienen una motivación estereotipada los autos siguientes:

   De 19-9-02 (fº 584)

   De 8-10-02 (fº 715)

   De 22-10-02 (fº 757)

   De 7-12-02 (fº 1085)

   De 21-2-03 (fº 1613)

   De 2-3-03 (fº 1618)

   De 28-3-03 (fº 2136)

   De 4-4-203 (fº 2282)

   - Tienen una motivación escueta y genérica los autos:

   De 17-1-03 (fº 1389)

   De 7-2-03 (fº 1499)

   De 14-2-03 (fº 1601)

   De 6-3-03 (fº 1724)

   De 13-3-03(fº 1820)

   De 20-3-03(fº 1841)

   De 11-4-03 (fº 2333)

   - Carece de firma del Juez de Instrucción el auto de 10-9-02 (fº 459 ).

   - Carecen de firma del Secretario los autos de 31-10-02 (fº 786), y de 2-12-2002 (fº 102).

   - Carecen del Visto del Ministerio Fiscal los autos:

   De 8-1-03 (fº 1318)

   De 2-2-03 (fº 1398)

   De 20-3-03 (fº 1841)

   De 28-3-03 (fº 2136)

   De 4 -4-03 (fº 2282)

   De 11-4-03 (fº 2333)

   - Los siguientes autos fueron vistos por el Ministerio Fiscal en 14-3-03, con lo que desde el 17 de enero al 14 de marzo, no efectuó ningún control:

   Auto de 17-1-03 (fº 1389 )

   Auto de 7-2-03 (fº 1499 )

   Auto de 14-2-03 (fº 1601 )

   Auto de 21-2-03 (fº 1613 )

   Auto de 2-3-03 (fº 1618 )

   Auto de 6-3-03 (fº 1724 )

   - En el auto de 8-1-03 (fº 1318 ) ni siquiera se identifica a los titulares de los teléfonos objeto de intervención.

2. No obstante el esfuerzo desplegado, hay que llegar a la conclusión de que la queja carece de fundamento, atendiendo a la minuciosa argumentación que la sentencia de instancia efectúa en su fundamento jurídico segundo (fº 17 a 34). En efecto, las solicitudes policiales de intervención y los diversos autos autorizantes superan los requerimientos mínimos exigibles, desde el punto de vista constitucional, careciendo las alegaciones que afectan a la legalidad ordinaria de la trascendencia pretendida tal como veremos.

   Así, la inicial solicitud de la UDYCO, de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría de Santa Cruz de Tenerife, aporta datos suficientes para el inicio de la investigación, datos extraídos de las vigilancias y seguimientos practicados por la Policía, y de las indagaciones que venían desarrollándose desde el mes de febrero anterior, sobre un grupo de personas que se individualizan, y de las que se indica los contactos que entre ellos mantienen, señalándose los integrantes del grupo y su respectivo papel, su relación con el tráfico de drogas, y el local tapadera y medios que utilizan.

   El Juez de Instrucción, en vez de actuar como un mero autómata -tal como pretende el recurrente- cuando le llega la primera solicitud, y según se refleja en el auto autorizante que da inicio a la inmisión el derecho fundamental en cuestión, aún solicitó la ampliación de la información, convocando al efecto al jefe del operativo policial quien, verbalmente, le dio cuenta del detalle de las líneas de investigación, y de la colaboración en los hechos de algunos miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que dificultaban su averiguación y justificaban aún más la solicitada medida.

   El auto de 5-6-02 (fº 11ª 15 ) recoge todos estos antecedentes que relaciona y los teléfonos de cuatro personas, tres de la cuales resultaron procesados en la causa, así como el grave delito contra la salud pública para cuyo esclarecimiento se solicitaba la medida, acordando la incoación de Diligencias Previas con comunicación al Ministerio Fiscal, el secreto de las actuaciones por tiempo no superior a un mes, y la adopción de la medida de intervención telefónica por tiempo de un mes, ordenando a los agentes de la autoridad dar cuenta al Juzgado quincenalmente de los resultados obtenidos, y en todo caso al mes con objeto de decidir sobre su continuación o no.

   Con ello se daban todos los requisitos requeridos por la jurisprudencia constitucional y por la de esta Sala para que, de acuerdo con el art. 579.2 LECr., el Juez instructor pudiera autorizar la diligencia de investigación interesada, esto es: necesidad, proporcionalidad y excepcionalidad.

   Así, las intervenciones telefónicas carecieron de la pretendida mera finalidad de prospección delictual, habiéndose ido acordando las sucesivas autorizaciones de intervención telefónica a raíz de indicios concretos (domicilio, contactos con sospechosos relacionados con el delito investigado) obtenidos de las previas investigaciones llevadas a cabo mediante seguimientos o vigilancias.

   La resolución inicial y las subsiguientes fueron la respuesta judicial habilitante a una petición cursada por las fuerzas de seguridad que explicitaba, los fundados indicios que lógicamente hacían pensar en una actividad delictiva desplegada por los investigados y un grupo organizado de personas. Teniéndose en cuenta que cumplió la Policía aportando las buenas razones o fuertes presunciones en términos del TEDH, aunque no constituyeran verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia, porque, en pura lógica, de haberlo sido hubiera sobrado medida interesada (Cfr. ATS 2262/07 de 19 de diciembre ). Y ello, porque los indicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior, y que por su contenido puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (Cfr. STS 1056-07, de 10 de diciembre ).

3. Sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto, que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

4. Tampoco es acogible la alegación de que el Juez iba acordando prórrogas sin efectuar control alguno sobre el resultado de la investigación. La Sala de instancia explica que "la hipotética falta de información policial, de la obligación quincenal impuesta, afecta exclusivamente al campo de la responsabilidad de los agentes actuantes, pero no al control judicial de la medida acordada, si en el plazo de la intervención se ha puesto a su disposición los dispositivos gravados para su escucha o transcripción policial, al menos de las llamadas significativas, bastando la lectura judicial de lo actuado para el cumplimiento del requisito de control. En el presente caso, el 17 de junio se informó al juez de las escuchas realizadas, procediéndose a la transcripción de las relevantes y en particular de una llamada recibida por D. Enrique, que se decía jefe de la organización, en la que una persona llamada Fermín, aquí procesado y que resultó ser guardia civil, se refirió al mismo como " Nota " y tras preguntarle por el paradero de los demás, le dice que esa tarde irá "porque tengo el coche casi vendido ya" y a ver si ya le da "los papeles"; a continuación Enrique cedería el teléfono a Valentín, del que la policía dice que es su mano derecha, y al que Fermín repite la venta del "coche" y Valentín le responde que quería "mirar las letras" y dice de "mandar el coche para allá para que lo reparen y lo miren todo". De ello la policía deduce que cuando se habla de "coche" se refieren a cocaína y cuando hablan de "letras" se refieren al precio de la transacción. El día 12 de junio Fermín volvió a contactar con el teléfono de Enrique y tras decir " Enrique ", "que estuve esperando con eso tal", "es OK", éste volvería a pasar el teléfono a Valentín. Fermín y Valentín concertarían citas y seguirían hablando, éste de preparar el coche, de sacarlo del taller y aquel de que "si estuvieras ya por la mañana te llevaba las letras, te llevaba el formato". Valentín le dice "tu vente para acá que estamos nosotros aquí para yo mandar el coche allá", y cuando le cojo la firma, pues ya está, "tu, cuando tu cojas la firma te vienes". El día 13 de junio Valentín llama a Fermín y tras decirle que estaba esperando a que llamara Fermín dice que también esperaba porque "lo llamaron", "el tío que le tenía que traer", "que traer trescientas mil pelas" y Valentín dice "yo no se que decirte porque ya viene pa cá", "Me entiendes, la moto ya salió pa cá", "¿a ti te dan la financiación mañana?. El día 14, a las once horas, Valentín llama a Fermín y tras preguntarle qué pasó, este responde que nada que a las diez y media están ya allí. Ese mismo día Enrique recibe otra llamada de Fermín interesándose por Valentín y aquél le dice que le está esperando en el lavadero y le facilita el número de teléfono. A las once y cuarenta y tres Fermín llama a Valentín y acuerdan entrevistarse a continuación. A las doce y cinco Fermín vuelve a llamar a Valentín y éste le pregunta "¿Qué haces tu en el bar, macho?" y tras identificar el bar como "Las Gaviotas", Fermín le responde "coño, sacar pasta". Valentín le dice "camina porque tengo el chico cerca". A las doce y ocho vuelven a conectar dándose indicaciones de por donde van, refiriéndose a un túnel como lugar en el que se tienen que dar cosas. A las doce y doce horas Fermín le indica a Valentín " Valentín, mira, oye", "me está escuchando", "bien, que si no ve, que si no entraba en eso", "que no hay nada que hacer" y Valentín responde: "yo se lo digo al jefe, cinco minutos, a ver lo que me dice el jefe". Fermín le dice que le llame que "yo ya estoy más nervioso que Dios". A las doce y veintisiete Valentín llama a Fermín y le dice "dile que tardamos un poco más porque va a ir él en persona. Fermín vuelve a preguntar "¿va a ir él en persona?". "Siguen hablando de la operación y a las dieciséis y ocho Fermín llama a Enrique, le dice que está de servicio y le pregunta "¿qué paso con la documentación?" y éste responde "pues no lo se mi niño" y Fermín replica "si es que me dijo éste que venías. Que venías personalmente a traer la... y todos está esperando tío". Fermín se refiere a su interlocutor como " Nota " y le dice que está quedando como una guarra. A las dieciséis y diez Fermín llama a Valentín y éste le dice que hay un problema y luego Valentín le dice: "dile que no ha llegado el jefe o lo que sea. El muchacho se llama Carlos Miguel y el hermano Carlos Francisco, ¿Te acuerdas que te lo dijo yo? Y los amigos de él ya están en... Yo te hablo personalmente" Los agentes intervinientes facilitan nuevos datos y solicitan la intervención de nuevos de personas que aparecen en las conversaciones (sic).

   El juez dicta nuevo auto de fecha 19 de junio de 2002, el que tras recoger los antecedentes policiales, reitera la fundamentación jurídica, con cita de jurisprudencia y razonando la gravedad de los hechos que pudieran derivarse de los propósitos delictivos y ser el único medio para el descubrimiento del delito y sus partícipes, teniendo en cuenta que aparecen indicios de la involucración de policías, autoriza la nueva intervención de teléfonos. En fecha 1 de julio de 2002, se resume lo actuado por la policía, con su remisión a su anterior informe, y tras explicar que los investigados dispondrían de una cantidad importante de cocaína que se disponían a situarla en el mercado, con la consiguiente gravedad, lo que determinaría la necesidad de control de las intervenciones, mediante su prórroga, deja sin efecto las que no se utilizan y acuerda nuevas intervenciones de teléfonos que se estarían utilizando según el oficio policial y dispone el mantenimiento del secreto de las actuaciones. El día 3 de julio de 2002, dicta auto en el que tras relatar los antecedentes policiales, incorpora el hallazgo del nombre del guardia civil implicado y sobre la base de análogos razonamientos, con remisión a dichas diligencias policiales, acuerda una nueva intervención de teléfono por un mes. El 15 de julio de 2002, se dicta auto en el que tras describir los antecedentes policiales, describe los nuevos hallazgos policiales, con nuevos contactos entre Germán y el colombiano Humberto y aparece un nuevo posible proveedor. El juez describe conversaciones en las que se emplean palabras clave como "volvos" o "asunto", que justificaría la continuidad del tráfico. Acuerda dejar sin efecto intervenciones, prorrogar las demás por un mes, pidiendo informes de resultados y acordar nuevas".

5. Sobre el cómputo equivocado del tiempo de algunas de las prórrogas de la medida de intervención, prorrogándose una vez transcurrido el plazo mensual acordado en la resolución precedente, habiéndose computado un mes y un día en lugar de un mes, el mismo Tribunal a quo indica -con razón- que ello, "producto de la complejidad derivada de la pluralidad de teléfonos intervenidos, cambio de teléfonos por sus titulares y multiplicidad de las personas que aparecen como implicadas", sólo puede acarrear la ilicitud de lo actuado en dicho lapso (el citado día) y de lo que de ello se derive, pero en modo alguno de lo actuado bajo el amparo de la nueva resolución. Y ello, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional que se pronunció en un caso análogo en la STC 205/05, de 18 de julio.

   Por otra parte, como apunta el Ministerio Fiscal, al respecto debe entenderse que la voluntad del Juez de instrucción es la de conceder autorización judicial durante todo ese tiempo, sin que quepa del error en el cómputo extraer una voluntad del instructor de que en ese día "intermedio" se dejara de efectuar la actividad. Debe señalarse, además, que de ningún modo el recurrente precisa qué conversación obtenida en ese día intermedio es la que debería ser anulada. Y, finalmente, tenerse en cuenta que la supresión de lo obtenido en aquél día aislado, caso de haberse podido precisar, en nada afectaría al resultado de las observaciones, atendido el número, frecuencia y grado de implicación y elocuencia de las conversaciones referenciadas.

6. Por lo que se refiere a la ausencia del "visto" del Fiscal en alguno de los autos, la cuestión ha sido decidida en diversos precedentes de esta Sala en los que estimó que la falta de notificación al Fiscal no es ninguna irregularidad, dado que las facultades de inspección que la ley atribuye al Fiscal no dependen de tal notificación y éste puede ejercerlas según entienda adecuado a su finalidad (Cfr. SSTS 1246/2005 y 353/2007, de 7 de mayo ).

   Como con agudeza resalta el propio Ministerio Público, el Fiscal estaba al corriente de la investigación y de las citadas intervenciones, era conocedor de las mismas, y, por tanto, la finalidad de la notificación se hallaba cumplida. El Fiscal, siendo parte en la causa, había sido notificado de la incoación de la misma, y ejercía la inspección, prevista en el art. 306 LECr., desde su inicio.

   Por otra parte, para que pueda prosperar cualquier infracción formal ha de producir una indefensión que en el caso ni existe, ni siquiera se alega por el recurrente.

   Como precisa la STS de 2-10-2008, nº 566/2008, es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal (caso de existir) para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

7. Y ninguna significación cabe atribuir a la ausencia de la firma del Juez de Instrucción en un auto y de la del Secretario Judicial en otro, así como la falta de precisión de los titulares de alguno de los teléfonos cuya prorroga de autorización se autoriza, habida cuenta tanto de que, dado el contexto en que recaen tales resoluciones -en orden posterior y anterior de otras semejantes- de ningún modo, cabe dudar de la autenticidad de tales resoluciones y de la voluntad en ellos reflejada por el Juez actuante, así como por la ausencia de la indefensión material producida, conforme a las exigencias más arriba señaladas.

Como tercer motivo se esgrime infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4. LOPJ por estimar vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24 CE.

1. El recurrente insiste en la incorrección de las intervenciones telefónicas, alegando que no se encontraban en el juicio la totalidad de las grabaciones y que en él solo fueron escuchadas algunas de ellas, conforme a una selección sesgada de la Policía y del Ministerio Fiscal. También que tuvieron imposibilidad las defensas de acceder al material grabado; que ningún testigo reconoció las voces; y que en las conversaciones no hay referencia a las drogas.

2. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en recientes SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008, nº 575/2008 ex art. 24.2 CE -, que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

   En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. (STS 3-10-2005 ).

   Se ha señalado reiteradamente (STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción (STS de 28-1-2001 ).

   Resulta difícil entender (Cfr. STS 179/2007, de 7 de marzo ), que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

3. En efecto, nos encontramos aquí con una argumentación explícita contenida, esencialmente, en los Fundamentos Jurídicos cuarto y séptimo en los que se enuncia y explícita la prueba de cargo que ha servido para enervar la presunción de inocencia.

   El Tribunal de instancia, especialmente en el fº 56 de la sentencia (FJ séptimo), señaló que el Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción correspondiente dio fe de las transcripciones realizadas, bien por diligencia a continuación de las mismas o bien por acta independiente, con audición de pluralidad de ellas. Y que el Secretario de la Sala, en acto preparatorio al juicio oral y con citación y comparecencia de las partes, procedió a la audición de las conversaciones que se solicitaron para su expresa audición en juicio, y levantó el acta correspondiente.

   La Sala a quo igualmente explicó que el contenido de las conversaciones delataba operaciones concretas de trafico de cocaína en las que los interlocutores se identificaban por su propio nombre; y precisó que, además, la apreciación judicial en el Plenario permitió la plena identificación de los mismos, destacando (fº 47) la constancia de la conversación habida el 17 de marzo a las 11´45 horas entre Fermín ) y Aurelio ) o Chato ", obrante al fº 2118; conversación de Fermín con Aurelio a las 11´45, obrante al fº 2120 y las del día de la detención 18 de marzo; Fermín con Aurelio, al folio 2127; y Fermín con Aurelio, folio 2130.

   Igualmente, señala que, a través de la audición del Plenario, "el Tribunal identifica las voces de los procesados citados a los que escuchó en el largo y prolijo interrogatorio del plenario. El contenido de las grabaciones es un lenguaje críptico, previamente convenido, utilizando las expresiones: coche, moto, marcas de coches como Mercedes y Volvo, apartamento, litros de vino y palabras análogas, que llega a convertirse en evidente en algunas pasajes para referirse a "está hecho polo, todo gofio, parece harina...", "no le hicieron prueba ni nada, simplemente que está abierto y tal..." (conversación entre Fermín y Aurelio, relativa a quejas de los hermanos Carlos Francisco y Carlos Miguel por la mala calidad de la droga y estar abierto el paquete). Aurelio a Carlos Francisco : "está abierto para ver lo que había pero n está tocado", Carlos Francisco le responde: "no le ha hecho la prueba ni nada, que se la iba a hacer ahora". Aurelio habla con Fermín y le dice: "están casi todos los apartamentos abiertos, que tratará de mirar el que mejor esté". Si bien estas últimas conversaciones se produjeron en fecha posterior de 7, 8 y 10 de diciembre de 2002, al ser entre los mismos interlocutores que las demás conversaciones analizadas, nos permiten precisar que se entiende por "apartamentos" en el lenguaje metafórico empleado entre los mismos. Por otro lado se habla de papeles, documentos, facturas, letras, etc. Dichas conversaciones solo se pueden explicar sobre la base de la pretensión de ocultar el contenido real, por posibles escuchas policiales, lo que llega a prevenirse entre los interlocutores y resultarían absurdas fuera del tráfico ilícito".

   Por otra parte, esta Sala ha dicho también (Cfr. STS de 7-5-2007, nº 353/2007 ), que la transcripción no es un requisito impuesto por la ley, y que en lo referente a las transcripciones de las cintas, éstas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción, ni completa ni parcial, de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial (Cfr. SSTS 538/2001, de 21 de marzo; 650/2000, de 14 de septiembre; 9-3-2007, nº 209/2007 ).

   La STS de 14-5-2001 señala que no es correcto identificar el control judicial con dicha transcripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. En todo caso, la trascripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante. La Ley procesal no exige esta trascripción en el art. 579 LECr. y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial. Esto, por otra parte, se satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter íntegro de las grabaciones. Es claro que la transcripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las transcripciones que obran en las actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa.

   En todo caso, a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria por lo que su hipotética infracción no origina vulneración de derechos constitucionales ni afectación de otros elementos de prueba derivados de ella, y la audición íntegra de las cintas en el plenario constituye la practica contradictoria de la prueba, que subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de defensa de los acusados.

4. Por lo que se refiere al reconocimiento de las voces, como indica la STS 22-10-2004, nº 1167/2004, es cierto que la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS de 17-4-89 ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el TC en sentencia 190/93, de 26-1. Y la STS de 23-12-94, admitió la autenticación por el Tribunal mediante la audición de las cintas en el juicio. Y en el mismo sentido se puede citar, la todavía reciente, STS nº 511/2008, de 18 de julio.

   En igual dirección, la STS de 7-2-2003, con cita de la sentencia 1112/02, en relación al reconocimiento de las voces, señaló que el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia o de la prueba corroboradora o periférica, mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones. En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legitimas que corroboren el contenido de lo grabado.

   Por todo ello, El motivo se desestima.

En cuarto lugar, se insiste en la infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4. LOPJ, por estimar cometida vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24 CE, pero en esta ocasión se pone el acento en la impugnación de la validez como prueba de cargo de la declaración del coprocesado Fermín, tachando sus manifestaciones de movidas por el interés espurio de exonerar a su pareja sentimental y ver reducida su propia condena.

1. Ciertamente, el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 65/2003, de 7 de abril ) ha señalado que las particulares características de la declaración del coimputado requieran hoy, para ostentar pleno valor de prueba de cargo, más allá del examen de la inexistencia de motivos espurios que hagan dudar de su credibilidad según los criterios clásicos tradicionalmente aplicados a esta materia, de datos objetivos que corroboren, tanto la real existencia del ilícito como la de la concreta e individualizada participación, en él, de aquellos sobre los que haya de recaer la condena.

   Y la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 4-2-2002, núm. 2047/2001; 8-2-2002; 279/2000, de 3-3 y 1620/2000, de 21-12; entre otras), ha llegado a la conclusión de que las declaraciones del coimputado podrán ser ponderadas como fundamento de la condena, cuando las declaraciones estuviesen corroboradas por otros medios de prueba.

2. Como ya dijimos, la Sala de instancia en su fundamento jurídico séptimo (fº 46 y ss) expone las pruebas que tuvo en cuenta para llegar a la conclusión de que el acusado fue responsable del delito contra la salud pública por el que fue condenado.

   Así, resulta que el Tribunal a quo valoró las conversaciones telefónicas mantenidas por el acusado. Al folio 2118 obra la transcripción de la mantenida el 17 de marzo con Fermín ) para la entrega de la droga a éste; y las demás, incluida la realizada el día de la detención, obran a los folios 2120, 2127 ó 2130.

   Y ello en relación con las comunicaciones telefónicas, a su vez mantenidas por Fermín con Carlos Francisco y Carlos Miguel (fº 2125, 2126, 2128, 2129).

   Como consecuencia de ello -explica la Sala de instancia- que: "Así, el día 18 de marzo de 2003, se montó un dispositivo policial en la Hamburguesería "Tic-Tac" de Icod de los Vinos. Previamente, el día anterior, D. Aurelio y D. Carlos María habían concertado una cita a las 17,21 horas en un lugar de la carretera de La Orotava-Cuesta de la Villa, donde aquel hizo entrega a éste de un paquete que contenía la droga finalmente aprehendida y que ocultó en su vehículo marca Toyota Celica, matrícula JD-....-JD. Sobre las 13,45 horas del referido día 18 de marzo, D. Fermín concierta la cita con D. Carlos Francisco y D. Carlos Miguel, confirmándoles que poseía la cocaína comprometida, encargándose éste del dinero para el pago de la droga".

   Y tales encuentros fueron relatados por los testigos que comparecieron en la vista del juicio oral. Así, sigue precisando la Sala a quo, que: "En el acto del juicio oral declararon los policías que intervinieron en el dispositivo, agentes NUM019, NUM020, NUM021, NUM022, NUM023, NUM024 y NUM025, este último como jefe en funciones del grupo de asuntos internos. Dichos testigos, de forma coincidente en lo sustancial, relataron como llegó D. Fermín en el vehículo mencionado, en compañía de su pareja sentimental y tras bajarse y entrar en la hamburguesería salió con d. Carlos Francisco y aquella, dirigiéndose los tres al vehículo, siendo detenidos cuando D. Fermín se disponía a abrirlo. También declararon como se encontró el paquete en el que presumían guardaba la droga. En dicho momento se detectó la llegada al lugar de D. Carlos Miguel, el que sin duda presenció la detención, porque dio media vuelta y se alejó rápidamente del lugar, siendo perseguido por los agentes, que le perdieron de vista un corto espacio de tiempo, hasta su detención. En el cacheo no se le encontró el dinero, ni apareció en las inmediaciones y en el recorrido realizado por D. Carlos Miguel desde que fue visto".

   Y todo ello culminó con la aprehensión de la droga, que fue remitida para su peso y análisis al laboratorio oficial, dando el resultado indicado en el factum, no habiendo sido objeto de impugnación por las defensas, y habiendo, a mayor abundamiento, sido ratificado su dictamen en la vista por los peritos intervinientes.

   Como se ve, aún prescindiendo del testimonio de Fermín, existiría prueba de cargo con respecto al acusado ahora recurrente. No obstante sus declaraciones, aún con las cautelas jurisprudencialmente exigidas, deben tener el mismo valor, en cuanto que los motivos alegados para descalificarlas no pasan de meras especulaciones, quedando, por el contrario, claramente constado que recibió por parte del Tribunal una condena (cinco años de prisión y multa de 30.000 euros) por los hechos declarados probados, no pequeña ni desproporcionada con relación a las de los demás implicados, atendida la atenuante del nº 4 del art. 21 CP apreciada, y conforme a los cálculos que realizan los jueces a quibus en el fundamento jurídico duodécimo (fº 76 y 77) de su sentencia.

   El Tribunal de instancia sale también al paso de las dichas especulaciones, explicando que: "El coimputado declaró confirmando en lo sustancias, cuanto ya había declarado, de forma coincidente y con plena verosimilitud. Excluyó la responsabilidad de Enrique y Valentín respecto al tráfico del 18 de marzo, único en el que se había incautado droga, reconociendo su actuar autónomo y ello lo reconoció así desde su declaración tras la detención, desconociendo el contenido de las posibles escuchas que se le hubieren podido efectuar. Su compañera, sobre cuyo presunto trato de favor se han vertido sospechas por la defensa, fue detenida igualmente, quedando a disposición judicial y puesta en libertad por falta de indicios suficientes, toda vez que tenía domicilio conocido en la casa cuartel. La pena que el Ministerio Fiscal solicitó contra este coimputado en su escrito de calificación provisional fue la de doce años de prisión y multa, por el delito de tráfico de drogas, de las que causan grave daño a la salud, cualificada por notoria importancia y pertenencia asociación, mientras que a los demás por ese mismo delito solicitó la pena de prisión de once años y multa. En el acto del juicio oral modificó su calificación para considerar la aplicación de la atenuante analógica de arrepentimiento y colaboración, si bien adicionó la acusación por el delito de prevaricación. La aplicación de la referida atenuante lo es a disposición legal, lo que excluye todo trato de favor, que en todo caso la pena finalmente propuesta desmiente. Estamos ante un hombre, guardia civil de profesión, consumidor de cocaína, con problemas personales, que al sentirse descubierto se derrumba y hace el único gesto que le era exigible a quien tras traicionarse a sí mismo como persona lo había hecho al ideario del Cuerpo, decir la verdad".

   La claridad de las manifestaciones del coacusado proporciona una prueba directa susceptible de contribuir a la desvirtuación de la presunción de inocencia del recurrente.

   Así, la Sala a quo destaca que: "D. Fermín reconoció inmediatamente y tras su detención, su participación en los hechos, en la forma relatada, plenamente coincidente con el resultado de las escuchas telefónicas. Reconoció que el día anterior había recibido la sustancia intervenida, que identificó como cocaína, de D. Aurelio y que siguiendo instrucciones de D. Valentín, el que a su vez las recibía de D. Enrique, había concertado la entrega de la droga a los hermanos Carlos Francisco y Carlos Miguel en lugar y hora de la detención. D. Fermín facilitó a los agentes el lugar donde esperaba D. Aurelio, lo que averiguó mediante una llamada a su móvil, siendo detenido en el bar "Turpial", situado en Icod de los Vinos, cuando se encontraba en compañía de D. Gustavo, contra el que el Ministerio Fiscal retiró la acusación".

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   RECURSO DE D. Enrique :

El recurrente formula sus tres primeros motivos por infracción de derechos fundamentales, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, referente el primero al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE ; el segundo a un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 CE. en relación con el art. 11.1 de la LOPJ ; y, el tercero, al derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE. Los trataremos conjuntamente en cuanto que todos ellos se refieren en realidad al secreto de las comunicaciones, bien por la insuficiencia de fundamentación del auto de 5-6-02, que autorizó la intervención de las comunicaciones telefónicas, bien por falta de control judicial de tales intervenciones, y en tercer lugar, y como consecuencia de los dos motivos anteriores, la inexistencia de prueba de cargo por la nulidad de las citadas intervenciones de las comunicaciones telefónicas. A ello se añade, también, el ataque a la validez probatoria de las manifestaciones del coacusado Fermín.

1. Además de lo dicho con relación a los motivos segundo, tercero y cuarto del recurrente anterior, hemos de recordar con la STS de 28-2-2007, nº 155/2007, que: "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECriminal que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 -Prado Bugallo vs. España-, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España, modificó el criterio expuesto.

   Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones, ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal.

   5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

   6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 CE que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99, de 20 de diciembre; SSTS de 5-7-93, 11-10-94, 31-10-94, 11-12-95, 26-10-96, 27-2-97, 20-2-98, 31-10-98, 20-2-99, y 5-12-2006, nº 1258/2006 ).

   7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas-, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionada a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial -en igual sentido, entre otras muchas, SSTS 538/2001, de 21 de marzo y 650/2000, de 14 de septiembre -.

      De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

      Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta, se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de octubre de 1995, 22 de julio de 1996, 10 de octubre de 1996, 11 de abril de 1997, 3 de abril de 1998, 23 de noviembre de 1998 y, entre las más recientes, SS núm. 623/99, de 27 de Abril; 1830/99, de 16 de febrero de 2000; 1184/2000, de 26 de junio de 2000; núm. 123/2002, de 6 de Febrero; 998/2002, de 3 de Junio; 27/2004, de 13 de Enero; 182/2004, de 23 de abril y 297/2006 de 6 de marzo ".

2. En nuestro caso, conforme a las exigencias jurisprudenciales, las medidas se caracterizan por su proporcionalidad, en cuanto la decisión judicial adoptada era adecuada a la consecución del objetivo propuesto (juicio de idoneidad), era imprescindible o cuando menos esencial, ante la inexistencia de otro mecanismo investigador más moderado y menos agresivo para conseguir el fin propuesto (juicio de necesidad), y por último las medidas eran ponderadas y prudentes desde el momento que con su práctica se producían más beneficios y ventajas para el interés general que perjuicios al interés personal o derecho sacrificado (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

   Cumplidas tales condiciones el juzgado instructor adoptó medidas de control o ejecución, que integran la parte dispositiva del auto y que la Policía judicial cumplió escrupulosamente, respetando de modo particular el principio de especialidad, que limita la investigación a la hipótesis autorizada, sin perjuicio de que si sobrevienen circunstancias nuevas se amplíe o modifique la medida por la autoridad judicial, una vez informada de la alteración ocurrida.

   El control de la medida se produjo, al desarrollarse dentro de los límites de la autorización, con el correspondiente seguimiento de las vicisitudes de la misma y de sus prórrogas, igualmente justificadas, por los resultados de las intervenciones previas de las que fue informada la autoridad judicial antes de dictar los sucesivos autos habilitantes de prórroga o ampliación. La posterior incorporación al proceso del material obtenido con las grabaciones constituye un problema de legalidad ordinaria, que tampoco fue transgredida.

   En el supuesto que nos ocupa, como ya vimos con relación a los motivos segundo y tercero del recurrente anterior, la Sala de instancia salió al paso de las alegaciones, que hoy reproduce el recurrente, cuando fueron planteadas en la Vista del Juicio Oral, rechazándolas, como también hizo, exponiendo in extenso sus razones en el fundamento jurídico segundo de la sentencia (fº 17 a 34). A ello sólo cabe añadir lo que dijimos en relación con el anterior recurrente y a lo que nos remitimos evitando inútiles repeticiones.

3. Por lo que se refiere al alegado desconocimiento de la presunción de inocencia, en atención a la nulidad de las intervenciones telefónicas y a su conexión antijurídica con la declaración del coimputado Carlos María, también hemos de remitirnos a cuanto se dijo con relación al cuarto motivo del recurrente anterior. Realmente, el motivo no solo depende de la suerte de los anteriores -que como vemos carecen de fundamento alguno- sino que, aún estimando hipotéticamente que las intervenciones telefónicas fueran nulas, la declaración de Fermín, idéntica a lo largo de toda la causa y también durante el plenario, cuando ya conocía el planteamiento de las pretendidas nulidades telefónicas, no estaría alcanzada, por tal nulidad al ser inexistente la conexión de antijuricidad (Cfr. STS 1198/2004, de 28 de octubre ).

   Los tres motivos, consecuentemente, han de ser desestimados.

El cuarto motivo se basa en vulneración de precepto constitucional, arts. 5.4 LOPJ y 24 CE, sobre el derecho a un proceso con todas las garantías, y, en concreto, al juez ordinario predeterminado por la ley.

Por su coincidencia con el motivo primero del anterior recurrente nos remitimos a cuanto allí dijimos.

El motivo se desestima.

El quinto motivo se formula por vulneración de precepto constitucional, arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, sobre el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

1. El recurrente señala que desde la incoación de la causa hasta la sentencia transcurrió un plazo de cinco años, que reputa suficiente para estimar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, como muy cualificada, ya que se inicia en junio de 2002, se remite la causa a la Audiencia en noviembre de 2003, y se abre el juicio oral en marzo de 2006, siendo la sentencia de junio de 2007, y no se aprecia una especial complejidad de la causa.

2. Tal y como pone de relieve la STC 224/91, de 25 de noviembre, no cabe apreciar dilaciones indebidas si los afectados no las denunciaron en su momento ni se invocó el derecho fundamental. Esta exigencia que constituye auténtica carga procesal (SSTC 51/85, de 10-4; 270/94, de 17-10; 149/95, de 16-10; 22/97, de 11-4; 136/97, de 21-7; 140/98, de 29-6; 32/99, de 8-3; y SSTS de 29-4-95, 12-12-96, 27-1-97, 25-1-99, 12-2-2001 ) resulta también ahora incumplida en este trance en el que ni se mencionan los puntos de dilación indebida en la tramitación (a excepción de la fase intermedia) ni se justifica su carácter de indebida, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de cinco años en la tramitación de la causa, cuando debió argumentarse como todo lo anterior e incluso razonarse y acreditarse el perjuicio irrogado por la dilación denunciada (SSTS 152/87, de 7-10 y de 19-6-2002 ).

   Al margen de lo anterior, debe recordarse que la expresión "dilaciones indebidas" constituye un "concepto indeterminado", por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si esta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

   Por ello, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales debe atenderse a la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la conducta de los órganos judiciales en relación con los medios disponibles. Y, por ello, es rechazable el calificativo de indebidas cuando las dilaciones traen causa de la complejidad de la causa (STS de 20-1-94 ) y a la actuación procesal de las partes (SSTC 206/91, de 30-10; 75/99, de 26-4 y, 187/99, de 25-10 ).

3. En nuestro caso, aparte de su planteamiento como cuestión nueva, hurtando a la Sala de instancia la decisión sobre tal asunto, tampoco se precisa los momentos de paralización que haya podido sufrir la causa. Pero, principalmente, se niega que la causa haya tenido complejidad, cuando ello resulta con claridad tanto de la gravedad de los hechos, como de la complicación de las investigaciones y del número elevado de partes en la causa, con catorce procesados, y multiplicación, por tal razón, de los trámites, tanto en la fase de instrucción, con dilatadas intervenciones telefónicas, como, especialmente, en la intermedia, con el traslado para instrucción y luego para calificación de tan numerosas partes, de juicio oral y de confección de la sentencia de instancia.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En sexto lugar se alega infracción de ley, al amparo de los dispuesto en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 369 CP en cuanto a la pena de multa impuesta.

1. El recurrente sostiene que el fallo de la sentencia le impone la multa de 60.000 euros, sin que el relato de hechos probados que le afecta y por el que resulta condenado (hecho probado primero), contenga una valoración de la sustancia estupefaciente que se afirma fue objeto de ilícito tráfico.

2. Como alega el recurrente, y reconoce el Ministerio Fiscal, no consta en la sentencia la valoración de la droga, ni en el factum, ni en los fundamento jurídicos.

   Los hechos probados vienen a decir, en su apartado primero (último párrafo del fº 7 y primero del fº 8) que: "En fechas que concretamente no constan entre los meses de octubre y diciembre de 2002, los procesados Aurelio, Valentín y Enrique, actuando estos dos últimos por medio de Carlos María, hicieron llegar varios paquetes de cocaína a los procesados Carlos Francisco... y Carlos Miguel... los cuales eran habituales destinatarios de estas entregas de cocaína para hacerla llegar al mercado de consumidores, y en alguna ocasión la cocaína resultó rechazada por éstos últimos, alegando que los paquetes habían sido abiertos y no les ofrecían suficientes garantías para su distribución, procediendo en estos casos el procesado Carlos María a devolvérselos personalmente a los procesados Valentín y Enrique en el lavadero de coches "Elsa".

   Y, al final de su apartado primero (fº 8), que: "De este modo, sobre las 12´40 horas del día 13 de diciembre de 2002, después de que los procesados Valentín y Aurelio, se encontraron en las proximidades de una heladería del centro comercial "la Villa" de la Orotava, donde el procesado Aurelio intentó hacer entrega al procesado Valentín de una bolsa que contenía aproximadamente un kilogramo de cocaína, droga que no pudo ser intervenida por la Policía judicial que llevaba a cabo el seguimiento de los investigados. Una vez concluida la relatada transacción de cocaína el procesado Valentín llamó por teléfono al procesado Enrique para darle cuenta del frustrado resultado de la ilícita operación que habían planificado y que no culminó por causas que no constan".

   Por su parte, el fundamento jurídico cuarto (fº 37 y 38) señala que: "Centrándonos en los actos de tráfico de drogas que se imputan a Enrique y a Valentín, a Carlos María, a Aurelio, y finalmente a Carlos Francisco y Carlos Miguel, en su actuación conjunta podemos afirmar que el tráfico no se limitó a actos preparatorios, ni siquiera, a la conspiración del art. 373, a la que luego nos referiremos, sino que el tráfico se consumó por la entrega de la sustancia de Aurelio a Enrique y a Valentín, según acuerdo previo, por medio de Carlos María y la posterior venta por éste, siguiendo las instrucciones de Enrique, directamente o por medio de Valentín, a Carlos Francisco y Carlos Miguel y entrega del dinero pagado por éstos a Enrique y Valentín. No se pudo aprehender la sustancia objeto de las distintas operaciones de tráfico, pero sí se puede afirmar sin duda racional alguna que se trataba de droga; que la droga era cocaína de gran pureza, en cantidades de gran importancia, aproximadamente un kilo por paquete".

   Por su parte, el fundamento jurídico duodécimo se limita a indicar que: "Con relación a la multa asignada al delito, se debe tener en cuenta el valor de la sustancia en el mercado ilícito, según resulta de los listados de la Oficina Central de la delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, en la fecha de los hechos, lo que no ha sido objeto de cuestionamiento por las partes. A este respecto y tal como resulta de la diligencia policial, el valor es el que resulta de los hechos probados. Los criterios para la cuantificación de la multa son los mismos seguidos en la determinación de la pena privativa de libertad, en atención al delito cometido, tipo básico o agravado, y el valor en el mercado de la droga aprehendida en cada caso, imponiéndola al doble, y a la concurrencia de circunstancias modificativas...".

   Por tanto, de la sentencia sólo resulta que se operó en esta fase delictiva con una cantidad de aproximadamente un kg. de cocaína, cuyo valor debería haberse fijado en los hechos probados, conforme a valores referidos en informes policiales referentes a cantidades de sustancias tóxicas en este caso sí aprehendidas, pero que realmente no se fijó, puesto que el factum nada dice al respecto, existiendo sólo una referencia (fº 12) al otro hecho objeto de imputación, referido en este caso a la droga aprehendida, cocaína con un peso total de 2.907 grs. y una pureza del 79´92 %, con la cual se dice que se podía haber obtenido un beneficio ilícito de 90.000 euros.

3. Esta Sala ha proclamado en sentencias como la SSTS de 7-7-2008, nº 475/2008; núm. 394/2004, de 22 de marzo; núm. 92/2003, de 29 de enero; núm. 694/2002, de 15 de abril, entre otras, que: "La determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ".

   Con arreglo a tal doctrina procederá la eliminación de la pena de multa impuesta por el Tribunal de instancia, y el motivo ha de ser estimado, sin que puedan extenderse sus efectos favorables, conforme a las prescripciones del art. 903 de la LECr., a otros coacusados como Valentín, Aurelio, Carlos Francisco y Carlos Miguel, integrados en el hecho primero, dada su implicación también en el segundo hecho, y su consideración como un solo delito contra la salud pública, con aplicación de las penas a él correspondientes.

   RECURSO DE D. Valentín :

El recurrente basa su recurso en tres motivos que son esencialmente coincidentes con los formulados por los dos anteriores recurrentes: el primero, por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24 CE, sobre el derecho a un proceso con todas las garantías, y, en concreto, al juez ordinario predeterminado por la ley; el segundo, por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE ; y el tercero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4. LOPJ por estimar vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24 CE.

Respecto de todos ellos debemos remitirnos a cuanto dijimos en relación con los recursos de D. Aurelio, y D. Enrique.

Solamente añadiremos, con relación al tercer motivo que ahora se formula, que la sentencia de instancia atribuye al recurrente recibir el suministro de cocaína de Aurelio ( Chato ), y actuar realizando los contactos entre Enrique y los suministradores y distribuidores a menor escala; utilizar en el transporte como correo a Carlos María, Guardia Civil destinado en la Agrupación de Tráfico, ponerse en contacto telefónico con " Chato " evitando referirse siempre directamente a las partidas de cocaína, aludiéndolas con palabras clave previamente acordadas como "letras", "documentos", "coches" o "apartamentos"; y así haber hecho llegar a Carlos Francisco y Carlos Miguel, habituales destinatarios de las entregas diversas cantidades de esa sustancia; y en concreto haber quedado el 13-12- 02 para que Aurelio le hiciera a él mismo entrega de un kilo aproximadamente de cocaína, lo que al final no se pudo efectuar, llamando poco después telefónicamente el recurrente a Enrique para informarle de la frustrada operación.

Y el Tribunal "a quo" precisa que el desenvolvimiento de la trama delictiva, descrita como probada, resulta de la intervención de las comunicaciones de los teléfonos de los procesados, y, además, que D. Carlos María reconoció inmediatamente y tras su detención, su participación en los hechos, en la forma relatada, plenamente coincidente con el resultado de las escuchas telefónicas. Reconoció que el día anterior había recibido la sustancia intervenida, que identificó como cocaína, de D. Aurelio y que siguiendo instrucciones de D. Valentín, el que a su vez las recibía de D. Enrique, había concertado la entrega de la droga a los hermanos Carlos Francisco y Carlos Miguel en lugar y hora de la detención. D. Carlos María facilitó a los agentes el lugar donde esperaba D. Aurelio, lo que averiguó mediante una llamada a su móvil, siendo detenido en el bar "Turpial", situado en Icod de los Vinos, cuando se encontraba en compañía de D. Gustavo, contra el que el Ministerio Fiscal retiró la acusación.

La sustancia intervenida fue remitida para peso y análisis al laboratorio oficial, dando el resultado indicado, lo que no ha sido objeto de impugnación por las defensas y, como se ha dicho, se vertió al juicio oral, a mayor abundamiento, por los peritos que actuaron.

Hemos afirmado también la autoría de la comisión del delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas, que se imputa a D. Enrique y a D. Valentín. Si bien a éstos no se les ha podido ocupar la droga que distribuían, ello no excluye su responsabilidad penal por tal condición. En la sentencia 409/2005, de 24 de marzo, se dice que el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo maro penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS 10-3-97 y 6-3-98 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada (STS 10-3-2000, de modo que el acuerdo previo convierta a todos los intervinientes en autores".

Y, también, la Sala de instancia señaló: "en relación con la autoría que se imputa a D. Enrique y a D. Valentín, ya hemos dicho que aunque no pudo incautarse la droga que se estaba traficando, si resultan de lo actuado elementos probatorios directos que acreditan dicho tráfico y constituyen pruebas incriminatorias capaces de enervar la presunción de inocencia. Las escuchas telefónicas realizadas a dichos procesales y en la forma indicada, acreditaban el tráfico de cocaína, al menos de dos paquetes de un peso aproximado de un kilo cada uno de ellos. Dichas conversaciones fueron además confirmadas, respecto a su contenido, por la declaración del coimputado Carlos María, que determinó los actos de tráfico, la naturaleza de la sustancia, su peso aproximada y su precio. Las conversaciones transcritas, escuchadas en el plenario y reveladoras inequívocamente de dicho tráfico permitieron al Tribunal reconocer la identidad de los interlocutores citados, por las características de su timbre de voz y acentos peculiares. Esa identificación judicial, se vio corroborada por el hecho de que los interlocutores se referían entre sí por su propio nombre: Enrique o Nota, Valentín, Carlos María, Chato o Santo, Carlos Francisco y Carlos Miguel. El coimputado declaró confirmando, en lo sustancia, cuanto ya había declarado, de forma coincidente y con plena verosimilitud. Excluyó la responsabilidad de Enrique y Valentín respecto al tráfico del 18 de marzo, único en el que se había incautado droga, reconociendo su actuar autónomo y ello lo reconoció así desde su declaración tras la detención, desconociendo el contenido de las posibles escuchas que se le hubieren podido efectuar".

Por lo tanto cabe concluir, en primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, que no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria (STS de 3-10-2005 ).

Consecuentemente, los tres motivos formulados han de desestimarse.

RECURSOS DE D. Carlos Miguel Y DE D. Carlos Francisco :

El primer motivo lo articulan, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4. LOPJ, por estimar vulnerado el derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24 CE.

1. Los recurrentes inciden en la ausencia de prueba para ambos, y la escasa fiabilidad de la declaración de Carlos María. Respecto de Carlos Francisco se apunta que no hay constancia de que conociera la existencia de la sustancia escondida en el automóvil, Toyota Celica, de Carlos María ; y que los 1.100 euros aprehendidos no pueden relacionarse con la droga dada la desproporción de valor (30.000 euros) que se le ha asignado. Y en cuanto a Carlos Miguel, que ni siquiera se le intervino cantidad alguna, y que tampoco se encontraba el día 18 de marzo en las inmediaciones de la hamburguesería "Tic-Tac".

2. Sin embargo, el Tribunal de instancia expone la prueba existente contra los acusados, de modo que al fº 57 precisa que: "En lo que se refiere a los procesados Carlos Francisco y Carlos Miguel, además de las escuchas del teléfono NUM026, de Carlos María, prorrogado por auto de 14 de febrero de 2003, folio 1601 y 1602, solicitud del mismo día, folio 1059 y ss, en las que se identifican como hermanos y de Icod, de donde son -a modo de ejemplo las conversaciones del día 27 de febrero de 2003, a las 17 horas, Carlos María - Carlos Francisco, transcrita a los folios 808 al 810; 8 de febrero de 2003, a las 16,14 horas, Carlos María - Carlos Francisco, folios 814 y 815; 8 de febrero, a las 19,26, Aurelio, Chato "- Carlos Miguel relevantes del tráfico de drogas, con expresiones obvias-, de la declaración del procesado Carlos María y de la incautación de la droga, se acompaña como prueba indiciaria el que estuvieran en el lugar en el que debía hacerse la entrega, tal y como resultó de las escuchas y reconoció este procesado, que directamente les identificó como los compradores, y confirmaron los policías que declararon en el juicio".

Y en el fº 35 destaca que: "En el acto del juicio oral declararon los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía intervinientes, que afirmaron el hallazgo de la sustancia que identificaron como cocaína, en la forma acreditada y su ulterior intervención y remisión al laboratorio público pericial. Consta como prueba documental de la acusación el informe pericial de análisis de la droga, su naturaleza, cantidad y calidad, no impugnado, vertido al acto del juicio oral por los peritos propuestos. El procesado D. Carlos María reconoció los hechos objeto de la acusación, en lo que se refiere a la intervención de la referida droga en la forma relatada en la presente resolución, manifestando que poseía la droga citada con destino al tráfico ilícito, la que había obtenido de D. Aurelio, siendo detenido cuando se disponía a consumar la entrega de la cocaína a los compradores, los hermanos Carlos Francisco y Carlos Miguel, a cambio del precio convenido, siendo igualmente detenidos estos, sin que se pudiera intervenir el dinero y posteriormente aquel, en el lugar convenido para recibir el precio. Igualmente constan en autos las grabaciones de las conversaciones telefónicas, autorizadas judicialmente, entre los procesados detenidos, en las que se constata los actos preparatorias para las entregas y la consumación de la misma hasta el momento de la detención y a los que posteriormente nos referiremos".

E igualmente se indica que: "La sustancia intervenida el día 18 de marzo de 2003 se trataba de cocaína, en una tableta, con un peso neto de 1018,6 gramos, con una pureza de 78,19%, expresada en cocaína base, al verificarlo de esta manera el análisis realizado sobre ella por la Subdelegación del Gobierno de Canarias, propuesto por el Ministerio Fiscal como prueba documental, folios 2614, sin enumerar, del tomo XII de las actuaciones, cuyo informe no fue impugnado de contrario. En atención a la circunstancia de la cantidad y calidad de la droga intervenida, se debe considerar que estaba preorientada al tráfico, pudiéndose haber obtenido con la venta de la misma en el mercado ilícito un beneficio económico bruto de 30.000 euros".

Y también, se precisa en el fº 36, por lo que se refiere a la entrada y registro llevados a cabo en el domicilio de los hermanos Carlos Francisco Carlos Miguel en la DIRECCION000 nº DIRECCION001 - NUM006, pta. NUM007, de Icod de los Vinos, que: "...la Policía judicial intervino cinco trozos de la sustancia estupefaciente que se estima no causa grave daño a la salud haschís, con una peso total de 46,3160 gramos, y 6,61% del principio activo tetrahidrocannabinol, que destinaban también a la venta a consumidores y con la que podrían haber obtenido un ilícito beneficio de 200 euros. Dicha sustancia fue informada analíticamente en el informe de pericia documentada al que antes nos referimos y comparecieron los peritos al juicio ratificándolo. Ninguno de los procesados refirió ser consumidor habitual de dicha sustancia y por el contrario se documentaron llamadas en las que los mismos hacen alusión al tráfico de dicha sustancia. En el teléfono NUM026 de Carlos María, se interviene la llamada con Carlos Miguel del día 23 de diciembre de 2002, a las 16,55 horas, transcrita a los folios 1343 y 1344. Carlos María : "choco, ¿tienes algo?". " Carlos Miguel : ¿cómo?". " Carlos María : choco". " Carlos Miguel : de negro". " Carlos María : sí". " Carlos Miguel : siii, tengo un poquito aquí, ¿tu quieres algo?". " Carlos María : ¿cuanto?, es pa, pa una, un compromiso de una niña, ¿cuanto?". " Carlos Miguel : ¿cuanto qué?, ¿cuanto quieres?". " Carlos María : pues tres mil más o menos". " Carlos Miguel : Ah, pos venga, si lo corto a el...". " Carlos María : es, es ¿mucho?, mucho...". " Carlos Miguel : nooo, es que yo no se lo que fuma la chica". Siguen y concretan una cita".

Como se ve, además de lo que ya hemos dicho con relación a motivos coincidentes de los anteriores recurrentes, ahora hay que reconocer que las descritas pruebas son aptas para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba a los Sres. Carlos Francisco Carlos Miguel.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Como segundo motivo se expone la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE.

Dada su coincidencia con los motivos segundo y tercero de D. Valentín, primero de D. Enrique, y segundo y tercero de D. Aurelio, nos remitimos a cuanto allí dijimos.

El motivo se desestima.

En tercer lugar se esgrime, infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 15.1 y 61 CP e inaplicación indebida de los arts. 17.1 ó 16.2 CP.

1. Sostienen los recurrentes que el delito contra la salud pública por el que han sido condenados como consumado, debe estimarse sólo como conspiración, o subsidiariamente, en grado de tentativa. Y ello, porque del propio relato de hechos probados, describiendo la aprehensión el día 18 en la hamburguesería "Tic-Tac", de Icod de los Vinos, en el coche Toyota Celica, de Carlos María, de 1.018´6 grs. de cocaína de una pureza del 78´19%, que a ellos debía habérseles hecho llegar, en cuanto que estaban todos identificados y fueron los dos recurrentes detenidos antes de que se produjera la transacción a pocos metros del coche, resulta la eliminación del riesgo, no siendo ofensiva tal conducta.

2. Nos recuerda la STS de 7-5-2007, nº 353/2007, que en el delito del tráfico de drogas a través del art. 373, leído conjuntamente con el art. 17 CP, son penalizados ciertos hechos previos al comienzo de ejecución, definidos como conspiración y proposición, en realidad, como nuevos delitos autónomos, en los que se percibe un doble avance de la punibilidad respecto del tráfico. La autonomía típica de estos delitos se deduce de que han sido previstos dentro de un sistema de numerus clausus (art. 17.3 CP ). Ciñéndonos a la conspiración, ésta requiere el concierto para la ejecución de un delito (art. 17.1 CP ), es decir, para vulnerar la misma prohibición genérica de difundir una droga perjudicial para la salud llamada pública. En ello se agota el contenido típico.

3. Por lo que se refiere a la tentativa, según el art. 16 CP, la misma existe cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que deberían producir el resultado, y sin embargo, no lo producen por causas independientes de tal voluntad del autor.

   La jurisprudencia ha proclamado que el tráfico de estupefacientes responde a las estructura de los delitos de peligro abstracto, de consumación anticipada para algunos, o donde la ley avanza la punibilidad a los actos preparatorios, para otros (Cfr. STS de 7-5-2007, nº 353/2007 ); y esa naturaleza explica el criterio general opuesto al reconocimiento de formas imperfectas de ejecución (Cfr. STS de 23-10-06 ).

   Así, el delito en general no admite más que formas consumadas, porque el alcance de metas que van más allá de la mera tenencia no condiciona la consumación, sino que pertenece a la fase de agotamiento del delito (Cfr. STS de 13-3-00 ), y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de substancias estupefacientes.

   Pero también se ha reconocido, que en lo casos en los que el autor no ha logrado los fines perseguidos con la tenencia de estupefacientes; y, por el contrario, ha admitido que el intento de lograrla, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor (Cfr. SSTS de 12-12-01; 13-3 y 5-12-2002; 7-7-2003 y 1006/2004, de 17 de septiembre, etc.).

   En los casos de envíos a distancia o desde el extranjero, el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico (Cfr. SSTS de 12-9-94; 4-11-97; 28-2-00; 20-5-03; 1415/06, de 28 de octubre y 5-12-07 ). El tráfico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido (SSTS de 19-7-95; 21-6-97;4-10-94 y 4-10-2007 ).

   Y, se afirma que puede haber tentativa cuando el autor, sin participación previa en el envío, ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva (SSTS de 11-4-02 y 25-11-2003 ).

4. No obstante la argumentación de los recurrentes, la misma no puede ser atendida porque desconoce, en primer lugar, los hechos del apartado primero, donde se relata (fº 7 que: "En fechas que concretamente no constan entre los meses de octubre y diciembre de 2002, los procesados Aurelio, Valentín y Enrique, actuando estos dos últimos por medio de Carlos María, hicieron llegar varios paquetes de cocaína a los procesados Carlos Francisco... y Carlos Miguel... los cuales eran habituales destinatarios de estas entregas de cocaína para hacerla llegar al mercado de consumidores, y en alguna ocasión la cocaína resultó rechazada por éstos últimos, alegando que los paquetes habían sido abiertos y no les ofrecían suficientes garantías para su distribución, procediendo en estos casos el procesado Carlos María a devolvérselos personalmente a los procesados Valentín y Enrique en el lavadero de coches "Elsa".

   De tal relato resulta la imposibilidad de negar la existencia de actos de ejecución, lo que excluye la conspiración, o que no hubo posesión y disponibilidad, no ya mediata, sino directa y material de la sustancia tóxica, lo que descarta la tentativa.

   Pero aún centrándonos en los hechos del apartado segundo, en el que se fija exclusivamente el recurrente, son descartables ambas pretendidas calificaciones.

   Fijemos que la Sala de instancia relata en el folio 8 como hechos probados que: "Sobre las 13,45 horas del siguiente día 18 de marzo de 2003, después de hablar por teléfono con los procesados Carlos Miguel y Carlos Francisco, a los que informó que desde la noche anterior tenía en su poder un kilogramo de cocaína para entregárselo, el procesado Carlos María se dirigió a la hamburguesería "Tic-Tac" de Icod de los Vinos a bordo del vehículo de su propiedad Toyota Celica con matrícula JD-....-JD, donde diez minutos más tarde se reunió en el local con el procesado Carlos Francisco, y cuando ambos se dirigieron al vehículo para realizar el acordado traspaso de la droga, fueron detenidos por la Policía Judicial, que había tomado conocimiento de la cita donde se podía llevar a cabo una transacción de cocaína, conforme se desprendía del contenido de las conversaciones telefónicas judicialmente observadas a los procesados, interviniendo en poder del procesado Carlos Francisco un total de 1.100 euros distribuidos en billetes pequeños y que constituía parte del precio de la cocaína que iba a adquirir, y encontrando en el interior del vehículo Toyota Celica, detrás del asiento del conductor, una bolsa de papel amarillo que contenía una tableta de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con un peso de 1.018,6 gramos y una pureza del 78,19% expresada en cocaína base, con la que los procesados podrían haber obtenido mediante su venta por gramos en el mercado un ilícito beneficio económico de 30.000 euros. La apertura de la citada bolsa la realizó la comisión judicial, en presencia de los citados. En el mismo lugar de los hechos resultó detenido el procesado Carlos Miguel, que acudió al lugar para hacerse cargo de la droga juntamente con su hermano Carlos Francisco, y que intentó huir cuando se dio cuenta de que la operación era frustrada por la acción policial, sin que se le encontrara el dinero acordado para el pago de la transacción".

   De ello hay que destacar que los recurrentes estaban al corriente por conversación telefónica de lo que iba a suceder, siendo ellos los destinatarios de la droga que habían encargado. Ello supone la posesión mediata e impide la apreciación de la tentativa.

   Por otra parte, el factum también recoge otro acto de posesión directa y material de droga destinada al tráfico, aunque en esta caso de sustancia tóxica que no causa daño a la salud, y que se integra en la figura general antes mencionada. Así, en el folio 9 se considera probado que: "Sobre las 14'15 horas del día 18 de marzo de 2003 una comisión judicialmente autorizada realizó una entrada y registro en la vivienda sita en la DIRECCION000 nº DIRECCION001, NUM006, puerta NUM007 de Icod de los Vinos, domicilio de los procesados Carlos Francisco y Carlos Miguel, donde la Policía judicial intervino cinco trozos de la sustancia estupefaciente que se estima no causa grave daño a la salud hachís, con un peso total de 46,3160 gramos y 6,61% del principio activo tetrahidrocannabinol, que destinaban también a la venta a consumidores locales y con la que podrían haber obtenido un ilícito beneficio de 200 euros, y dos móviles Nokia y Alcatel utilizados en los contactos de sus ilícitas operaciones".

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

   RECURSO DE D. Arturo :

Como único motivo se alega vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, derecho de presunción de inocencia, del derecho a la tutela efectiva, y del derecho a la libertad.

El motivo propugna la nulidad de las intervenciones telefónicas. Dada su coincidencia con similares motivos de otros recurrentes, nos remitimos a cuanto dijimos con relación al motivo segundo de los hermanos Carlos Francisco Carlos Miguel ; segundo de D. Valentín ; primero y segundo de D. Enrique ; y segundo de D. Aurelio.

A todo lo que allí expusimos, solamente cabe añadir que, por lo que se refiere a la ausencia de firma del Juez en el auto de 10-9-02 (fº 459 a 462 ), que ninguna importancia cabe atribuir a tal defecto meramente formal, como lo demuestran los arts. 203 y 204, 800 y 8051.5 de la LECr., distinguiendo, como apunta el Ministerio Fiscal, entre "dictar" y "firmar" un auto o resolución - que hasta cabe que se dicte de forma oral-, constando el sello del Juez, el del Secretario Judicial y la firma de éste no puede dudarse de la voluntad judicial plasmada en el texto de tal resolución, dadas las actuaciones precedentes y las consiguientes, y su autenticación por el fedatario; así como su nulas consecuencias prácticas, al tener por objeto la prórroga de la intervención de teléfonos de dos no enjuiciados ( Blas y Casimiro ), un absuelto ( Germán ), y el teléfono de Carlos María que confesó completamente los hechos en que intervino, según expusimos en su momento; habiendo tomado la sentencia como prueba de cargo, de todas formas, conversaciones que se produjeron (ver fº 46 y 47 de la sentencia) en períodos de tiempo distintos a los que se refiere el auto de prórroga en cuestión.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Ángel Daniel :

Como primer motivo se alega infracción de ley, al amparo de los dispuesto en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 368 y 408 CP.

1. Con relación al art. 368 CP, el recurrente sostiene que, aunque posee la droga, no lo hace a los fines a los que se refiere el tipo penal. Posee la sustancia con la única finalidad de sacarla del tráfico y ponerla a buen recaudo en Sanidad, como así hace. No existe el elemento subjetivo del tipo de promover, facilitar o favorecer el tráfico.

   Las transcripciones telefónicas, a que se refiere en la pág. 61 el Tribunal de instancia, la declaración del testigo agente NUM027, a que se refiere en la pág. 65, así lo demuestran. Si la intención hubiera sido la de traficar, se hubiera detectado esta finalidad en las conversaciones telefónicas, y la operación la hubiera realizado sólo el recurrente con Narciso y nunca hubiera llamado a su compañero Lorenzo, ni al policía motorizado NUM027, ni a los agentes NUM028 u NUM029.

2. No obstante lo alegado, al amparo de un motivo basado en error iuris -lo que supone la intocabilidad del factum- los hechos declarados probados narran que "cuando el día 6 de abril de 2003, el también procesado Narciso, teniendo conocimiento de que Arturo tenía en su poder preparada para la venta una relevante cantidad de cocaína, decidió transmitir esa información al procesado Ángel Daniel con el que mantenía amistad, ideando éste la posibilidad de hacerse con esa partida de cocaína en su propio beneficio, para lo cual se sirvió del procesado Narciso... que utilizaría las amistades que había trabado entre personas próximas al tráfico de cocaína en la isla de Tenerife, mientras el procesado Ángel Daniel haría uso de su condición de responsable policial en la Laguna para llevar a cabo un montaje ficticio que le permitiera disponer de la cocaína".

   El resto de la narración no hace sino describir la ejecución del montaje ficticio o plan para tal apoderamiento. Y se dice que: "Para llevar a cabo su plan, el procesado Narciso se trasladó el día 10 de abril a la localidad de Santa Úrsula acompañado del procesado Franco... que utilizó para ello el taxi con el que trabajaba... y allí contactaron con el procesado Arturo al que hicieron creer que están siendo vigilados cuando le señalan la presencia en un coche policial camuflado con el los había seguido el procesado Ángel Daniel que se había trasladado al lugar en compañía del también procesado Lorenzo... que en el momento de comisión de los hechos era funcionario de carrera del Cuerpo Nacional de Policía... con destino en la Comisaría local de La Laguna, subordinado directo del Inspector jefe y que no consta que estuviera al tanto del plan ideado por su superior...

   Horas más tarde llegaron al mencionado hotel lagunero portando los tres kilogramos de cocaína Arturo, Franco, y Narciso, el cual en permanente contacto telefónico con el procesado Ángel Daniel desde la salida hasta Santa Úrsula convenció a Arturo para que ocultara transitoriamente la bolsa con tres tabletas de al sustancia estupefaciente cocaína, con un peso de mil gramos cada una, en los servicios de la cafetería del hotel, hecho que comunicó puntualmente mediante llamada telefónica al procesado Ángel Daniel que esperaba en el exterior del hotel.

   Y es en este momento en el cual aparece en el lugar una patrulla policial que, siguiendo las órdenes concretas que el procesado Ángel Daniel les acababa de dar en la Plaza del Adelantado, procedieron a la identificación de los procesados Narciso y Arturo y a la identificación y registro del taxi del procesado Franco.

   Y cuando el procesado Ángel Daniel se hubo asegurado, mediante una llamada telefónica recibida del procesado Narciso, de que la droga había sido depositada en los servicios del hotel antes de la identificación policial, entró rápidamente en los servicios del Hotel Nivaria, cogió la mochila con los tres kilogramos de cocaína y salió del mismo modo por la puerta trasera, momento en el que se vio sorprendido por la presencia de un agente policial de servicio.

   A fin de poder culminar el plan trazado quedándose con la droga que acababa de coger en el cuarto de baño realizó una llamada a sus subordinados, ordenándoles que dejaran marcharse a los tres procesados que estaban identificando, a pesar de que tenía pleno conocimiento de que eran los individuos que trataban de vender la droga que ya tenía en su poder y que su deber era proceder a su detención, y se marchó del lugar en el coche del procesado Lorenzo que le estaba esperando en las inmediaciones al aparcamiento del mercado y sin intervención en estos hechos, llevándose ambos los tres kilogramos de cocaína a la Comisaría Local de La Laguna".

   Y, sigue la narración del Tribunal de instancia diciendo que: "como el procesado Ángel Daniel se percató de que a la salida de la parte trasera del Hotel Nivaria había sido visto por un agente de policía motorizado que patrullaba por el lugar, procede a cambiar de planes sobre la marcha, y una vez en las dependencias de la Comisaría local de la Laguna, llamó por teléfono al procesado Lorenzo, al que le dijo que iba a simular que se había recibido una llamada anónima en la que se comunicaba el hallazgo de una bolsa sospechosa en un descampado, para transmitir después esa falsa denuncia a un coche patrulla vehículo "Z" que trataría de localizarla en el lugar donde previamente estos dos procesados la abandonarían.

   Conforme a los nuevos planes, horas más tarde los procesados Ángel Daniel y Lorenzo, llevaron una bolsa que contenía los tres paquetes de cocaína hasta el descampado sito en la entrada de un túnel... donde a las 22´30 horas del mismo día fue encontrada por los funcionarios policiales componentes de la dotación Zeta 220...

   Posteriormente el procesado Ángel Daniel guardó la cocaína en las dependencias policiales, encargando su remisión a las dependencias de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife... resultando una vez analizada que se trataba de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, cocaína, con un peso total de 2.902´7 gramos y una pureza del 79´92 % expresada en cocaína base, con la cual se podría haber obtenido un ilícito beneficio económico de 90.000 euros".

3. Como se ha visto, el recurrente viene a poner de relieve datos aislados -tales como los de la instrumentalización de determinados policías-, que no pueden llevar a la conclusión que propone, en cuanto que, necesariamente, han de relacionarse con el resto del contexto fáctico reproducido, del que resulta la concurrencia de los elementos tanto objetivos como subjetivos del delito previsto en el art. 368 CP, tal como ha apreciado, en lógica deducción, la Sala de instancia.

   Por otra parte, el destino que pretendía dar el acusado a la droga, tal como le atribuye la Sala de instancia es una inferencia que goza de toda lógica, atendida la prueba concurrente, tal como aquélla lo explica en el fundamento jurídico octavo (fº 68 y 69):

   Así, son elementos esenciales en la inferencia:

   1. Las conversaciones que Ángel Daniel sostiene con Valentín, que se relatan al fº 59, grandemente expresivas de la utilización de un lenguaje crítico y de las actividades y relaciones del recurrente con actividades ilícitas de droga.

   2. La conversación con Narciso en la que se aprecia que convienen en que Ángel Daniel cogería la droga del baño y les preguntaría "si es esto de alguno de Vds. o de alguien de ahí" -transcrita en el segundo párrafo del fº 62-, pese a lo cual el acusado se aparta de tal plan y entra a por la droga y sale por la puerta trasera sin poner de relieve la misma a los detenidos.

   3. La conversación en la que Narciso le dice a Ángel Daniel -final fº 62 e inicio del 63- que ya están detenidos y Ángel Daniel le señala que no diga anda a los policías, y ello pese a que aquél ya lo había hecho.

   4. El hecho de que Narciso ya detenido dijo a uno de los policías que la bolsa estaba en el baño y fue a localizarla y no la encontró, dado que Ángel Daniel la había recogido por sí mismo.

   5. El agente motorista, a quien Ángel Daniel encargó que identificara a los ocupantes del taxi, y que posteriormente le vio entrar y salir apresuradamente del hotel (con la droga), manifestó que Ángel Daniel no pudo ocultar su sorpresa por este hecho.

   6. La ulterior mendacidad de Ángel Daniel, cambiando de planes sobre la marcha, por haber sido sorprendido en su salida, resolviendo tirar el paquete en un descampado, y hacer aparentar que otros agentes lo habían encontrado.

   7. La orden previa dada por Ángel Daniel de dejar en libertad a quienes sabía que habían acudido al hotel con la droga.

   8. Las insólitas diligencias que, para un supuesto esclarecimiento de los hechos, ordenó el recurrente a diferentes agentes de Policía, siempre ocultándoles su actuación de entrar por la puerta trasera del hotel, saliendo inmediatamente con la droga; y ocultándoles el seguimiento que efectuaba de los pormenores del hecho a través de la información que le iba proporcionando telefónicamente Narciso.

   9. La propia redacción por Ángel Daniel, en su calidad de instructor, del informe sobre el hallazgo "casual" de la droga, evitando con su actuación mayor investigación sobre las circunstancias en las que se había conocido y su propia vinculación con la noticia.

   10. La ausencia de explicación sobre todo ello que se le pidió en el plenario, contestando a su defensa pero negándose a contestar a las preguntas de la acusación. Contraindicio de lícita valoración (sentencia del TEDH de 8-2-96, asunto Jhon Murria).

   Tales datos -como resalta el Ministerio Fiscal- globalmente apreciados de forma totalmente razonable, hacen plenamente legítima la inferencia realizada por el Tribunal a quo, sobre la voluntad de la posesión ilícita de la droga para el tráfico por parte del acusado, y concluyente la convicción probatoria del Tribunal provincial.

4. Por lo que se refiere al delito comprendido en el art. 408 del CP, que castiga a "la autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables", critica el recurrente la subsunción de los hechos en él efectuada, y, citando la referencia que efectúa la Sala en sus fundamentos jurídicos (fº 64, 65) a las manifestaciones del coimputado Lorenzo, deduce que la intención del recurrente no era otra que la de seguir investigando al Sr. Arturo y a quienes le vendieron a él la droga.

5. Ello no obstante, el juicio histórico -tal como más arriba se transcribió-, no propicia duda alguna sobre la concurrencia de todos los elementos del delito, cuando describe la trama del plan urdido por el acusado, por rocambolesco que parezca, y en particular cuando describe que el ahora recurrente: "A fin de poder culminar el plan trazado quedándose con la droga que acababa de coger en el cuarto de baño realizó una llamada a sus subordinados, ordenándoles que dejaran marcharse a los tres procesados que estaban identificando, a pesar de que tenía pleno conocimiento de que eran los individuos que trataban de vender la droga que ya tenía en su poder y que su deber era proceder a su detención, y se marchó del lugar en el coche del procesado Lorenzo que le estaba esperando en las inmediaciones al aparcamiento del mercado y sin intervención en estos hechos, llevándose ambos los tres kilogramos de cocaína a la Comisaría Local de La Laguna".

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se esgrime infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

1. Para el recurrente el error facti se encuentra, en primer lugar, en el hecho probado tercero cuando dice que "cuando el día 6 de abril de 2003, el también procesado Narciso, teniendo conocimiento de que Arturo tenía en su poder preparada para la venta una relevante cantidad de cocaína, decidió transmitir esa información al procesado Ángel Daniel con el que mantenía amistad, ideando éste la posibilidad de hacerse con esa partida de cocaína en su propio beneficio, para lo cual se sirvió del procesado Narciso...".

   Y precisa como documentos demostrativos del error: la indagatoria del Sr. Narciso (fº 3508 y 3509); la declaración también sumarial (fº 2873) del Sr. Arturo ; y las transcripciones telefónicas obrantes a los folios 2369 y ss.

   En segundo lugar, cita el recurrente como muestra de error el párrafo existente en las págs. 11 y 12 del hecho probado tercero, en cuanto que dice: "como el procesado Ángel Daniel se percató de que a la salida de la parte trasera del Hotel Nivaria había sido visto por un agente de policía motorizado que patrullaba por el lugar, procede a cambiar de planes sobre la marcha...".

   Y, como documento demostrativo, señala la declaración durante la fase de instrucción (fº 2827 a 2831) del agente nº NUM027.

2. Reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS de 17-7-2006, nº 822/2006 ), ha insistido en que para que este motivo de casación pueda prosperar deben darse los requisitos siguientes:

   1. ) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

   2. ) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. ) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

   4. ) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. No obstante ello, el recurrente tan sólo cita, en sustento del pretendido doble error determinadas declaraciones -que ni siquiera se han producido en la Vista del juicio oral- que no son sino manifestaciones personales documentadas, carentes del carácter de documento con efecto casacional. Y ello, con independencia de su falta de literosuficiencia, y de no contradicción con el resto de pruebas existentes en la causa.

   Así, no se evidencia error alguno padecido por el Tribunal, y, en definitiva, tan solo se percibe, con pretensiones de que se modifique correlativamente el relato fáctico de la sentencia de instancia, una discusión sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, que resulta extravagante al motivo invocado.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos se basa en quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr., por entender que en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consigne como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

1. Alega el recurrente que se predetermina el fallo, dado por hecha su intencionalidad en la comisión de un delito contra la salud pública, cuando el hecho probado tercero (pág. 10) dice que: "cuando el día 6 de abril de 2003, el también procesado Narciso, teniendo conocimiento de que Arturo tenía en su poder preparada para la venta una relevante cantidad de cocaína, decidió transmitir esa información al procesado Ángel Daniel con el que mantenía amistad, ideando éste la posibilidad de hacerse con esa partida de cocaína en su propio beneficio, para lo cual se sirvió del procesado Narciso...".

2. Y entiende el recurrente que se incurre en contradicciones entre el hecho probado tercero que dice: "como el procesado Ángel Daniel se percató de que a la salida de la parte trasera del Hotel Nivaria había sido visto por un agente de policía motorizado que patrullaba por el lugar, procede a cambiar de planes sobre la marcha..." y lo que se indica en el fundamento jurídico octavo (pág. 65) sobre la declaración del agente policial motorizado nº NUM027 sobre que: " Ángel Daniel le encargó que identificara y cacheara al ocupante del taxi, sin decirle el motivo. Vio a Lorenzo " Pelos ", quien le hizo un gesto con la mano, indicativo de que se fuera. El inspector le había dicho que identificara al taxista y no se alejara...".

3. Reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS de 23-2-98, 23-10-2001, 14-6-2002, 28-5-2003, 15-4-2004, 18-6-2004, 11-1-2005, 25-2-2005, 28-2-2005; y, 24-9-2008, nº 563/2008 ), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:

   1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

   2. Que tales expresiones sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común.

   3. Que tengan valor causal respecto al fallo.

   4. Que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base alguna.

   La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del "factum" y sustituyendo, en definitiva, la obligada narración de unos hechos por una pura y simple calificación jurídica. Pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo de la sentencia cuando su conclusión es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica (STS de 28-5-2002 ). No se puede decir (en el relato de hechos probados) que una persona "robó o violó" o "actuó" en legitima defensa, por ejemplo, en lugar de explicar en qué consistió ese robo, esa violación o ese obrar defensivo. Lo importante no es, para que exista este quebrantamiento de forma, que se usen los términos (o semejantes) que los que la norma penal recoja, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse (STS 14-5-2002 ).

   Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describe en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe de relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo (SSTS de 14-10-97, 18-2-99, 429/2003 de 21-3, 249/2004 de 26-2, 280/2004 de 8-3, 409/2004 de 24-3 ). En este sentido la STS de 7-11-2001 nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

   Es frecuente, recuerda la sentencia nº 1328/2001, de 5-7, que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

   Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho.

   Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad de ese propósito o intención que la resolución judicial dice que concurre. Y en el caso presente la sala de instancia en su fundamento octavo explica cual ha sido el juicio de inferencia realizado.

   De este modo ninguna predeterminación, en el sentido requerido por el motivo casacional, puede ser reconocida.

4. Por lo que se refiere a la contradicción, el art. 851 LECr. expresamente indica que la contradicción ha de recaer manifiestamente entre los mismos hechos probados.

   Por su parte la jurisprudencia ha recordado (Cfr. STS 121/2008, de 26-2; 754/2007, de 2-10 y 253/2007, de 26.) que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulta incompatibles entre sí, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS 259/2004, de 4-3 ).

   La doctrina jurisprudencial reiterada (SSTS 717/2003, de 21-5; 2349/2001, de 12-12; 776/2001, de 8-5 y, 1661/2000, de 27-11 ), señala para que pueda prosperar este motivo los siguientes requisitos:

   1. Que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

   2. Debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

      Por ello, la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

   3. Que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el "factum" y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

   4. La contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecta a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida. Por ello se suele significar que la contradicción solo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas (STS nº 120/2005, de 28-10 ).

      Pues bien, en el caso presente el recurrente fundamenta la contradicción en lo referido en los hechos probados y un aspecto de la argumentación contenida en los fundamentos jurídicos. No se observa, por tanto, uno de los más básicos requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para el éxito del motivo invocado.

      Fácil es colegir de tal argumentación que lo pretendido por el recurrente nada tiene que ver con el vicio "in iudicando" a que se refiere el art. 851.1.2 LECr., pues no aparece contradicción alguna en el relato fáctico sino que se limita a discrepar de lo que el Tribunal a quo ha considerado probado y lo que debió serlo a la vista de su personal e interesada valoración de las pruebas.

      El motivo ha de ser desestimado.

Los motivos cuarto y quinto se formulan por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, en relación con la ausencia de la firma del juez en el auto de 10-9-02 origen de todas las intervenciones; y en relación con la falta de motivación exigida por el art. 120.3 CE respecto del auto de 11-11-02, por el que se autorizó la intervención de los teléfonos del recurrente, y respecto de los demás autos por el que se acordaron las sucesivas prórrogas, no habiendo existido nunca indicios en el trayecto seguido por las intervenciones telefónicas contra el mismo.

1. Dada la esencial coincidencia de ambos motivos con los similares de anteriores recurrentes, evitando repeticiones innecesarias habremos de remitirnos a cuanto dijimos en relación con los motivos único de D. Arturo ; segundo de D. Carlos Miguel y de D. Carlos Francisco ; segundo de D. Valentín ; primero de D. Enrique ; y segundo de D. Aurelio.

2. Ahora, solamente efectuaremos alguna precisión adicional reiterando, en primer lugar, la clara justificación de las iniciales intervenciones telefónicas, y en particular en la del teléfono del coimputado Valentín a cuyo teléfono llamó el ahora recurrente demostrándose la relación entre uno y otro tal como explica la sentencia de instancia en el fundamento jurídico octavo (fº 59 y 60) donde se señala que: "Esas relaciones se conocieron por medio de las escuchas del teléfono de aquél, número NUM030 y correspondientes a los días 13 de junio de 2002, a las 8,59 horas, folio 391; 9,59 horas, folio 394, en la que Ángel Daniel le alerta de una vigilancia; día 11 de junio, a las 13,34 horas, folio 396; día 24 de julio, a las 9,23 horas, folios 399 al 401, inclusive. El referido teléfono había sido intervenido por medio de auto de 5 de junio de 2002, debidamente motivado, en el que se relata la conexión de diversas personas con antecedentes en asuntos de tráficos de drogas, que formarían una organización, señalándose los puntos de encuentro y los seguimientos efectuados y cuya finalidad sería el de la distribución de cocaína a gran escala en el norte de la isla. Se alude en la resolución a la diligencia policial de exposición y motivos de 4 de junio de 2002, de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado, del Cuerpo Nacional de Policía, folio 2 y ss. Igualmente fue intervenido el teléfono NUM031, titularidad de Valentín, por medio de auto, debidamente motivado, de 3 de julio de 2002, al folio 132 y ss., a la vista de las transcripciones, antecedentes y solicitud formulada por UDYCO en su diligencia 25.558/02. La autorización conferida por medio de dicho auto fue prorrogada mensualmente y en particular mediante auto de 19 de noviembre de 2002, al folio 1002, con referencia a la diligencia policial 1643, folios 853 y ss. en la que se recogía transcripciones en las que Valentín preguntaba a Carlos María si había podido cobrar y hablaban de "muestras". Se transcribe la llamada de Ángel Daniel a dicho teléfono, llamando desde su teléfono en comisaría, en la que éste le tranquilizaría diciendo que estaba todo tranquilo por la comisaría y le pediría que le viera urgentemente. En este teléfono se registra la conversación de 26 de noviembre de 2002, a las 12 horas, a los folios 1129 al 1131, en la que Ángel Daniel haría referencia "al turrón" y Ángel Daniel respondió que no sabía si iba a cobrar: Ángel Daniel : "pues nada, yo es que, están los pobres niños sin comer turrón... tan llorando...", "ya... yo... no se que darles ya". Valentín : "pues aquí en la Victoria, o en La Matanza, algo de eso, ¿no?". Ángel Daniel : "hay buen vino". Valentín : "Y lo... lo... si... y los bodegueros todos estaban detrás de ellos". Ángel Daniel : "Coño, si me reservan a mi una botella de un litro". Valentín : ""Coño, no pero yo, yo tengo la tuya reservada... lo que pasa...". Valentín : "Lo que pasa que yo no te llamé para eso, para darte el número también ese que le tengo ahí". Ángel Daniel : "ya, ya, yo también te tengo que dar otro... hoy toca". Valentín : "ah, ah, bueno a ver si nos toca y nos retiramos..." Valentín : "eso si, tu trae dinero que hay que comprar cosas en Alcampo, que tengo la niña que mantener". Ángel Daniel : "pues mira, el, el cheque yo no se si te lo van a... te lo vas a cobrar, pero bueno ya te daremos algo". Valentín : "si, ya ten, hay un este, un tres veinte de color gris que te queda como anillo al dedo". Ángel Daniel : "Ay qué bien, qué bien, joder". Valentín : "y mi jefe dice que a ver cuando vienes a comer con él". Ángel Daniel : "Je, je, je... joder, entonces ya salgo yo en primera línea... hay Dios mío".

Por auto de 31 de octubre de 2002 se acuerda nueva prórroga del secreto de las actuaciones. Posteriormente y por auto de 11 de noviembre de 2002, se acordó la intervención del teléfono 606.74.22.22, de la titularidad de Ángel Daniel, el que se prorroga por auto de 17 de diciembre del mismo año. El auto de 8 de enero de 2003, al folio 1318 y 1319, prorroga la intervención, con remisión al informe, transcripción y solicitud policial de la Unidad de Asuntos Internos, nº 17, de 8 de enero, a los folios 1259 y ss. Por auto de 2 de febrero de 2003 se acuerda la prórroga del secreto de las actuaciones, folios 1398 y 1399. La prórroga de la intervención del teléfono lo es por auto de 7 de febrero de 2003, folio 1499 y 1500, con remisión a la diligencia de informe, transcripción y solicitud de la Unidad de Asuntos Internos, nº 127, de 6 de febrero, folio 1403 y ss, donde se transcribe, entre otras, la llamada de 3 de febrero, a las 16,55 horas, al folio 1472 y 1473. Valentín : "Estás perdido hijo". Ángel Daniel : "Estoy aquí... tocándomela". Valentín : "Que... esta tarde tengo una reunión a las siete en Alcampo... aquí", "que... si quieres ver la cara del muchacho tráete un coche lleno de gasolina". Ángel Daniel : "¿A las siete?, vale". Ángel Daniel : "Ummm, ¿con los mismos chicos de la otra vez?. Valentín : "No, no, no, no estos son nuevos, estos llegaron nuevos". Ángel Daniel : "Vale, vale, vale, pues pasaré por allí pa verles la cara", "ya vo... y ya te llevo un papel que me pediste". El auto de 2 de marzo acuerda nueva prórroga del secreto, folio 1618. El auto de 6 de marzo de 2003, prorroga la intervención, al folio 1724 y siguiente, con remisión a la diligencia policial nº 221, de 5 de marzo, de la Unidad de Asuntos Internos, folio 1636 y ss, en los que se da cuenta de la transcripción de las conversaciones entre Valentín y Ángel Daniel y particularmente la de 10 de febrero de 2003, a las 12,58 horas, folio 1640, en la que Valentín : "se acuerda usted de los pobres", Ángel Daniel : "tengo el bolsillo medio lleno", Valentín : "coño", Ángel Daniel : "estoy esperando a ver si esta tarde ya rematamos todo", Valentín : "Uh... si no era por la mañana, muchacho", Ángel Daniel : "tengo muy poco, algo, algo como trescientos", "quinientos" y quedan para verse".

Al respecto, la Sala de instancia señaló que: "las conversaciones transcritas, en un lenguaje críptico y metafórico, y a su vez entrecortado y vacío, difícilmente se pueden entender más allá de transacciones que los interlocutores pretenden esconder a escuchas policiales".

Y el Tribunal a quo, a continuación no dice que de las escuchas no existen elementos para fundar una condena delito contra la salud pública, sino que lo observado mediante las intervenciones no es compatible con los declarado por ambos acusados en el plenario pretendiendo una relación, que resulta increíble, de ayuda económica y desinteresada ante el infortunio de un hermano.

Por el contrario, los jueces a quibus en los folios fº 60, in fine, 61, 62, 63 y 64, recogen los aspectos comprometedores de las conversaciones telefónicas mantenidas entre ambos procesados, explicando en el fº 64 como se produjeron las prórrogas de las intervenciones y en qué base se apoyaron. Razones que hay que compartir a la vista del contenido de tales transcripciones.

Con arreglo a ello, ambos motivos han de ser desestimados.

En sexto lugar se plantea el motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4. LOPJ, por estimar vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24 CE.

1. Para el recurrente hay una absoluta falta de prueba, habiéndose condenado sin pruebas suficientes, vulnerándose tanto el principio de presunción de inocencia como el principio pro reo.

2. Pues bien, empezando por el final diremos que, como indica el Tribunal Constitucional en la sentencia de la Sala Segunda de 23-5-2005, núm. 137/2005, si bien existe relación entre el derecho a la presunción de inocencia y aquel principio, siendo ambos una manifestación del más genérico favor rei, hay una significativa diferencia entre ellos, pues el principio "in dubio pro reo" entra en juego únicamente si existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal pese a que se haya practicado prueba válida con las necesarias garantías. De este modo, desde la perspectiva constitucional, mientras el derecho a la presunción de inocencia se halla protegido en vía de amparo, el principio "in dubio pro reo", en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial, ni está dotado de la misma protección, ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (sentencias Tribunal Constitucional 63/1993, de 1 de marzo, FJ 4; 103/1995, de 3 de julio, FJ 4; 16/2000, de 16 de enero, FJ 4; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 5; 61/2005, de 14 de marzo, FJ 4 ).

   Por otra parte, como recuerda la STS de -5-2008, nº 214/2008, el cauce procesal elegido -violación de garantía constitucional- también excluye la posibilidad de erigir dicho principio "in dubio pro reo" en motivo de casación, no solamente por la vía del art. 852, sino también por la, ahora no invocada, del art. 849.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. En segundo lugar, en lo que concierne a la eventual infracción de la garantía constitucional de presunción de inocencia, bastaría advertir que el propio recurso se circunscribe a la elección de un resultado de valoración de medios de prueba diferente de la opción del Tribunal de la instancia. Ello tampoco es admisible en este cauce procesal, pues no cabe reconducir dicha garantía constitucional al aspecto valorativo de los medios de prueba lícitos y realmente dispuestos en el juicio oral de los que cabe concluir un contenido incriminador.

   En cualquier caso, finalmente, no cabe sino convenir con el Tribunal de instancia en la racionalidad de la conclusión inferida, y en su asiento en una base debidamente acreditada, en cuanto a la intención que movió al acusado, tal como vimos con relación al motivo primero del mismo recurrente.

   Realmente, no se discuten los hechos ni los elementos probatorios que los justifican. El recurrente no viene a negar en el motivo que acudiera al Hotel Nirvaria; ni que fuera informado continuamente por Narciso ; ni que exigiese a Narciso que no dijera nada a los policías que junto a él junto con Valentín les iban a detener; ni niega haberse encontrado con un agente policial cuando salía con la droga en la mano; ni que saliera directamente del Hotel con la droga en vez de mostrarla a los detenidos Narciso y Valentín ; ni que diera orden de poner a éstos en libertad. No existe duda del montaje que organizó para que la droga fuera encontrada en un descampado por un coche policial. Todos esos hechos están acreditados mediante intervenciones telefónicas, declaraciones de los procesados Narciso y Lorenzo, de los testigos policiales, documental, pericial sobre la sustancia tóxica, etc., tal como la Sala de instancia expresa en los folios 68 y 69 de su sentencia. La prueba, por tanto existe, y es abundante.

   Lo que el recurrente viene a cuestionar -reiterando lo expresado en el motivo primero- es que esos hechos permitan extraer la consecuencia valorativa que efectuó la Sala de instancia.

   Como ya dijimos en su momento, la conclusión de la sala es racional y lógica. Cualquier esfuerzo destinado a que se dé una valoración diferente a las declaraciones personales de coimputados o testigos vertidas en el plenario ha de estar destinado al fracaso, en cuanto que no cabe reintroducir en casación un debate pleno sobre la valoración de la prueba personal, al margen del principio de inmediación.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Séptimo, por vulneración de precepto constitucional, arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, sobre el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

El recurrente reclama, de forma subsidiaria respecto de los demás motivos, la aplicación de una atenuante analógica por dilaciones indebidas, basándose en que la investigación de los hechos se inició por el Grupo de Estupefacientes de la UDYCO en junio de 2002, y recayó sentencia en la instancia en 13 de julio de 2007.

Dada la coincidencia esencial con el motivo quinto de los formulados por D. Enrique, nos remitimos a cuanto, con relación a la cuestión, allí se dijo.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación interpuestos, por quebrantamiento de forma, por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de D. Aurelio, D. Valentín, D. Carlos Miguel, D. Carlos Francisco, D. Arturo y D. Ángel Daniel, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr., y a la estimación parcial del recurso interpuesto por vulneración de derechos constitucionales y de infracción de ley, por la representación del acusado D. Enrique, declarando de oficio las costas de su recurso.

III.