STS 660/2008, 28 de Octubre de 2008

El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Arrecife (Las Palmas), instruyó Sumario con el número 4/2.006 contra Jesús Carlos, y una vez concluso el sumario, lo remitió la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Segunda, rollo 23/06) que, con fecha trece de noviembre de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que el acusado Jesús Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 17:00 horas del día 7 de abril de 2006, se encontraba paseando junto con su hijo, su sobrina y la menor Penélope, nacida el 26 de noviembre de 2002, por las proximidades del que entonces era su domicilio en Playa Blanca - Yaiza, y con el pretexto de ir a coger flores se quedó retrasado del grupo junto con la menor Penélope a la cual llevó debajo de un puente, situado en la C) La Lapa de Playa Blanca, colocó a la niña entre sus piernas, la sujetó la cabeza y dirigiéndola hacia sus genitales le introdujo el pene en la boca"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado Jesús Carlos, como autor responsable de un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de siete años y seis meses de prisión, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de comunicación por medio alguno y aproximación a Penélope en un radio de 1.000 metros por un periodo de 10 años y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular"(sic).

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jesús Carlos, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Jesús Carlos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 852 de la LECrim, por infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24 de la CE, al derecho a la presunción de inocencia y al derecho a un procedimiento con todas las garantías.

   Primer subapartado de este motivo, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no existen pruebas obtenidas con las garantías legales para poder desvirtuar la presunción de inocencia, vulnerándose la presunción de inocencia y el derecho a un procedimiento con todas las garantías.

   Segundo subapartado del primero motivo de casación anunciado por vulnerar el derecho a un procedimiento con todas las garantías al dictarse una sentencia que contradice el Principio "non bis in idem".

2. - Al amparo del artículo 850.1 de la LECrim., al haberse denegado una prueba debidamente propuesta en tiempo y forma por la defensa.

3. - Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim. Se desiste de este motivo.

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiuno de Octubre de dos mil ocho.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de abuso sexual a la pena de siete años y seis meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación, formalizando dos motivos, aunque el primero de ellos dividido en dos submotivos de contenido diferente.

En el motivo segundo, que por razones obvias se examina en primer lugar, denuncia la denegación indebida de una diligencia de prueba. Solicitó una nueva pericial sobre la menor Penélope a los efectos de que por perito judicial o equipo técnico se elaborase pericia sobre la presunta condición de víctima por delito sexual de la menor a manos del acusado. La Audiencia la denegó por razones de protección y evitación de traumas a la menor, y también teniendo en cuenta que ya se había realizado un examen psicológico sin que hubiera ofrecido resultados consistentes. La defensa protestó.

1. El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir reconocido expresamente en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim.

   Es un derecho fundamental, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar.

   Como requisitos materiales, que aquí interesan, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

   Ha de tenerse en cuenta, finalmente que, cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo sus propias características, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión del Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio no estaría justificada.

2. En el caso, la prueba solicitada se refería a una pericial sobre la menor para establecer su presunta condición de víctima de un delito sexual a manos del acusado. Así formulada, la prueba era impertinente y fue adecuadamente denegada, pues lo que se pretende de los peritos solo corresponde al Tribunal. A este compete determinar si la menor ha sido víctima de un delito de abuso o agresión sexual y si el autor ha sido el acusado.

   De todos modos, podría entenderse que la pretensión se orientaba a establecer la existencia de secuelas psíquicas. De esta forma la orientación de la prueba se centraría en aspectos psicológicos de la víctima, pues es evidente que en este caso la acción no había dejado secuelas físicas. Este tipo de pruebas periciales no pueden sustituir en ningún caso la valoración del Tribunal acerca de la credibilidad de la versión aportada por la víctima. El Tribunal debe examinar la declaración de la víctima y debe contrastarla con los demás elementos disponibles, adoptando una decisión razonada. Desde ese punto de vista, estas pruebas pueden tener interés en los casos en los que se aprecie por los peritos que la víctima examinada presenta tendencias claras a la fabulación, pues entonces es claro que la valoración del Tribunal deberá tener en cuenta expresamente ese extremo, ya que inicialmente al menos, debilita la consistencia de la versión sostenida por el testigo. Asimismo, en los supuestos en los que se aprecien secuelas psicológicas o psiquiátricas atribuibles a hechos del tipo de los denunciados, aspecto éste que resulta igualmente valorable.

   Pero en cualquier caso, es al Tribunal al que corresponde la valoración de la credibilidad del testigo, relacionando sus declaraciones con los demás elementos que constituyen el conjunto del material probatorio disponible.

3. Una prueba como la solicitada ya había sido practicada en la causa en la fase de Diligencias Previas, sin que arrojara resultados relevantes dada la escasa colaboración de la menor. Asimismo, la mecánica seguida por la perito fue considerada adecuada por otra perito.

   Es cierto, como señala el recurrente, que, con independencia de la validez del informe suscrito por un solo perito, un examen pericial de la prueba ya practicada por otro perito no es equivalente a una prueba practicada por dos, que es lo que en realidad exige la ley, pues es evidente que la segunda pericia no tiene el mismo objeto que la primera.

   De todos modos, la denegación de la prueba por parte del Tribunal no ha causado indefensión que obligue a repetir el enjuiciamiento. De un lado, porque ya el intento anterior había demostrado la imposibilidad de obtener resultados fiables dada la negativa de la menor a colaborar. En estas condiciones previsiblemente nada positivo se obtendría aunque se sometiera nuevamente a la menor a aquella misma situación, lo cual, sin embargo podría resultar perjudicial para la misma. De otro lado, porque en este caso el Tribunal disponía de la declaración de testigos presenciales, según la instrucción, lo que le permitiría, como ha así ha sido, basar su decisión no solo en la declaración de la víctima, sino principalmente en las declaraciones de los testigos.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

El primer motivo del recurso se divide en dos submotivos. En el primero de ellos denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues considera que la prueba practicada es insuficiente. Se queja el recurrente de que las manifestaciones que han sido tenidas en cuenta son las realizadas en la fase de instrucción y no las del plenario, cuando en las primeras no pudo estar presente la defensa del acusado y en las segundas se le exculpa de cualquier acción delictiva.

1. La vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Este derecho, expresamente reconocido en el artículo 6.3.d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, no aparece en texto de la Constitución, pero puede considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho de defensa.

   El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia, entre otras, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, "sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261-C, pgs. 56-57, aps. 43-44; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33)". Y más recientemente, ha señalado (STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Luca, § 40), que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario». Asimismo ha declarado que "utilizar las declaraciones que se remontan a la fase de instrucción preparatoria no vulnera el artículo 6.3 d) y 6.1, siempre que se respeten los derechos de la defensa. Por norma general, estos exigen conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para oponerse a un testimonio en su contra e interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde", (STEDH, Caso Kostovski de 20 noviembre 1989; STEDH, Caso Delta contra Francia, de 19 de diciembre de 1990; y STEDH, Caso Asch contra Austria, de 26 de abril de 1991).

   El Tribunal Constitucional mantiene una doctrina similar, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso (STC 155/2002, de 22 de julio ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad. En este sentido ha señalado que "conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE (interpretado conforme al art. 6.3 d ) CEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40)". (STC nº 57/2002, de 11 de marzo ).

   En la STC 1/2006, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria "pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. «Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial» (SSTC 155/2002, de 22 de julio, F. 10; y 206/2003, de 1 de diciembre, F. 2 ). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando, «aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa» (STC 187/2003, de 27 de octubre, F. 4 )", (STC 1/2006 ).

   Cuando la declaración inculpatoria se ha vertido ante el Juez de instrucción sin que el Letrado de la defensa haya podido estar presente, la contradicción, y el derecho a interrogar, se satisfacen en el juicio oral aun cuando el testigo o coimputado rectifique lo previamente dicho, pues sigue siendo posible en ese acto el interrogatorio sobre las razones del declarante para haber efectuado la primera declaración y la subsiguiente rectificación, y para contrastar ambas con los demás elementos probatorios disponibles.

3. En el caso, el Tribunal basa la relación de hechos en la prueba testifical de dos personas, Jesús Carlos y Juan Ignacio, menores en el momento en que ocurren los hechos. Ambos declararon ante el Juez de instrucción y aseguraron haber visto cómo el acusado sujetaba a la menor mientras ésta le chupaba el pene. Juan Ignacio volvió a declarar en el Juzgado de instrucción y rectificó lo antes dicho. Y en el acto del juicio oral, ambos testigos negaron haber visto aquellos hechos.

   Sin embargo, el Tribunal valora expresamente que la rectificación de Juan Ignacio en el Juzgado viene precedida de un requerimiento de la madre del acusado, pues según explica la madre del testigo en su comparecencia ante el Juez, aquella fue a su casa a decirle que fueran al Juzgado porque así su hijo podría salir de prisión para Navidad, que no es la primera vez que acude a su domicilio y que al niño aquella le dijo que no fuera a decir nada de que estaban bajo el puente, sino que dijera que estaban jugando, aclarando que el niño no quería declarar nuevamente. Igualmente tiene en cuenta que el Letrado de la defensa comunica que la madre del acusado tuvo una entrevista con el otro testigo, Antonio, en la que éste le dijo que lo que habían dicho no era verdad, sino que lo había dicho por las presiones de la madre y abuela de la niña y que lo cierto es que había visto al acusado hacer sus necesidades fisiológicas en una palmera. De todo ello concluye el Tribunal que las rectificaciones no fueron espontáneas.

   A ello añade que el acusado, en su primera declaración, nunca manifestó que lo que había ocurrido es lo que después manifiesta en el plenario, es decir, que la menor lo había visto orinando. También valora que los testigos insisten en que, en el lugar, el acusado y la niña estaban solos cuando los vieron debajo del puente (o de un túnel, lo que carece de trascendencia pues no han negado estar en el lugar donde los hechos tienen lugar), lo cual, sin embargo es negado por el acusado; y que el testigo Jesús Carlos explicó en el plenario que el acusado tenía la niña entre las piernas, aunque aclaró que a cierta distancia. Asimismo tiene en cuenta que el testigo Juan Ignacio contó lo que había visto a un tercero llamado Carlos Ramón, que fue quien se lo contó a la madre de la niña. Y finalmente, señala el Tribunal que no existían malas relaciones entre ambas familias o entre los integrantes de una y otra, y tampoco ha sido solicitada indemnización por los hechos, por lo que no se aprecia ninguna posible razón, aun cuando fuera espuria, para una acusación falsa.

   De otro lado, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que en los casos en los que el testigo rectifique en el juicio oral las declaraciones que haya prestado en la fase de instrucción ante el Juez, el Tribunal puede valorar unas u otras en función del resto del material probatorio y de la seriedad de las razones que se esgriman para justificar el cambio de criterio, siempre que, cumpliendo lo previsto en el artículo 714 de la LECrim, las declaraciones sumariales sean incorporadas al plenario en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción, para lo cual no será necesario proceder estrictamente a su lectura, sino que es bastante con incorporar su contenido a través de los interrogatorios dando oportunidad a quien declara para explicar las razones de la primera declaración y las que acompañen a su rectificación posterior, permitiendo así al Tribunal valorar ambas.

   En consecuencia, el Tribunal ha dispuesto de prueba de cargo constituida esencialmente por las declaraciones que los testigos prestaron ante el Juez de instrucción con todas las garantías y por las explicaciones que aportaron a sus rectificaciones una vez introducidas aquellas en el plenario, y la ha valorado de forma razonable, por lo que el motivo se desestima.

En el segundo submotivo de este primer motivo denuncia la vulneración del principio non bis in idem en cuanto se ha tenido en cuenta en dos ocasiones la edad de la víctima para agravar la pena.

1. En realidad, el recurrente se refiere más bien a la prohibición de doble valoración de la misma circunstancia de agravación, ya que el principio non bis in idem se relaciona más exactamente con la prohibición de juzgar y condenar a quien ya había sido juzgado, y condenado o absuelto, por los mismos hechos. No obstante, en ocasiones también ha sido empleado como lo hace el recurrente.

El Código Penal considera abusos sexuales no consentidos los cometidos sobre personas menores de trece años (artículo 181.2 CP). Asimismo, establece una agravación de la pena en los casos en los que la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación y siempre cuando sea menor de trece años, (artículo 182.2 en relación con el 180.1.3ª CP). Es claro que cuando la única razón de la vulnerabilidad sea la menor edad de la víctima, ésta no podrá ser apreciada dos veces de forma que no podrá ser tenida en cuenta a los efectos de la aplicación del artículo 181.2 y nuevamente para la agravación resultante de la aplicación del artículo 182.2 en relación con el a80.1.3ª CP. Sin embargo, como esta Sala ya ha señalado en algunas ocasiones, una vez que la menor edad ha sido valorada a los efectos del artículo 181.2, la vulnerabilidad puede apreciarse si se desprende de otras circunstancias añadidas, diferentes de la edad de la víctima. Como se decía en la STS nº 697/2006, de 26 de junio, "la situación de la menor, que por su edad [tres años] es evidente que necesita la protección de una persona mayor, generalmente sus padres, resulta especialmente vulnerable respecto a eventuales ataques a los bienes jurídicos de los que es titular cuando provienen de la persona que, precisamente, queda encargada de su guarda y custodia por decisión de aquellos, es decir, de quien resulta responsable de su protección. Como se decía en la STS núm. 377/2004, «cuando éstos [los padres] confían su guarda a otras personas, porque no pueden ejercer tal protección, es decir, cuando delegan su posición de garante, las víctimas carecen del resguardo defensivo de sus padres y ello las hace especialmente vulnerables». En sentido similar la STS núm. 224/2003 ".

En el caso actual, el acusado estaba encargado del cuidado de la menor por indicación de sus familiares, situación que aprovechó para la comisión de los actos que le han sido imputados. La menor, pues, se encontraba en una situación de especial vulnerabilidad, respecto de la protección de su indemnidad sexual concretamente, en cuanto que la persona encargada y responsable de su protección es precisamente quien realiza el ataque. Por lo tanto, nada impide apreciar no solo la edad, sino además la situación de especial vulnerabilidad.

Por ello, el motivo se desestima.

III.