STS 755/2008, 26 de Noviembre de 2008

El Juzgado de Instrucción número 3 de Manacor, instruyó Sumario con el número 1 de 2007, contra Jose Luis, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, cuya Sección Segunda, con fecha 30 de noviembre de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Jose Luis, como autor responsable de un delito de homicidio por imprudencia en concurso con un delito de lesiones agravadas, a penar con arreglo a lo dispuesto en el artículo 77 del CP y otro de robo con violencia en las personas, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial por el tiempo de la condena, por el primer de los delitos nombrado y de 3 años de prisión, con idéntica pena accesoria por el segundo de los delitos.

Por vía de responsabilidad civil el acusado indemnizará a los herederos del fallecido Aurelio en la cantidad de 90.000 euros por su muerte y daño moral infringido y de 9.019 euros por los daños sufridos en su vehículo, todo ello con aplicación de los intereses procesales correspondientes desde la fecha de la presente resolución y expresa condena en costas, incluyendo las causadas a la Acusación Particular.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Jose Luis, Carlos Miguel (Acusación Particular), y EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Jose Luis

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. se alega la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías sin producir indefensión, así como la del principio acusatorio (art. 24.2 CE.).

Al amparo del art. 849.1 LECrim. se alega la aplicación indebida del art. 148.2 CP. y consiguiente inaplicación del art. 147.1 en concurso ideal con el art. 142 del CP.

al amparo del art. 849.1 LECrim. se alega la inaplicación indebida del art. 21.6, en relación con el art. 21.4 y 66.2 del CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. se alega la falta de aplicación del art. 66.1 (debe ser 66.2 ) del CP.

Recurso interpuesto por Carlos Miguel (ACUSACION PARTICULAR)

Al amparo del art. 849.1 LECrim. se alega la aplicación indebida del art. 142 en relación con los arts. 147 y 148.2 y 77, todos del CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. se alega la aplicación indebida del art. 138 en relación con los arts. 147 y 148.2 y 77, todos del CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. se alega la falta de aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad (art. 22.2 CP.).

Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 851.1 LECrim. se alega predeterminación del fallo.

RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

UNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 142.1 en concurso con el art. 77, con el art. 148.2 CP. y falta de aplicación también indebida del art. 138 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la impugnación de todos los motivos de ambos recursos, excepto el primero y segundo del recurso interpuesto por la acusación particular que se apoyan por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día doce de octubre de dos mil ocho.

El motivo único, en cuanto coincide con el motivo primero del recurso interpuesto por la acusación particular de Carlos Miguel, deben ser analizados de forma conjunta.

Se denuncia la infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 142.1, en concurso del art. 77, con el art. 148.2 CP., y falta de aplicación también indebida del art. 138 del mismo Código, por cuanto dado el tenor de los hechos probados de la sentencia puede estimarse que el acusado, al realizar su agresión, asumió la eventualidad de que el resultado típico (en este caso, el fallecimiento de la víctima) se produjera, por lo que obró con dolo eventual y ello debe determinar su condena por homicidio doloso en lugar del concurso entre homicidio por imprudencia y lesiones agravadas que se le han apreciado.

Con carácter previo a la vista de la impugnación efectuada por el acusado, en el tramite del art. 882 LECrim., en cuanto los recursos no respetan el relato de hechos probados, que expresamente dispone "siendo consciente el acusado de que por la edad de la víctima y repetidos golpes que le daba en la cabeza podía causarle lesiones graves e innecesarias ante lo desproporcionado y brutal de la paliza, pero sin que quisiera ocasionarle la muerte, ni tal eventualidad la percibiera como posible", relato de hechos que impediría que se pueda considerar ni siquiera la existencia de dolo eventual, debemos recordar - como decíamos en las SSTS. 1003/2006 de 19.10 y 172/2008 de 30.4, que los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido (STS. 22.5.2001 ) solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados.

En efecto deben considerarse juicios de valor inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

Esta conclusión debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ., como por la del art. 849.1 LECrim., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados (SSTS. 31.5.99, 11.12.95 ).

Por tanto -como se dice en la STS. 1511/2005 de 27.12 - los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim. y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia, porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa (STS. 394/94 de 23.2 ).

En definitiva, la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refiere a los elementos internos del tipo (como el dolo, el animo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión...), no a cualquier actividad deductiva o de inferencia. Estos elementos internos, -se dice en la STS. 778/2007 de 9.10 - al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim. si bien en estos casos esta Sala se ha de limitar a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o de los criterios científicos.

En definitiva como se dice en la STS. 266/2006 de 7.3 :" si el propósito, ánimo, conocimiento u otro elemento de carácter subjetivo, inferido a través de la mencionada prueba de indicios o de otro modo, aparece en ese relato de hechos probados, hemos de saber que a esta parte de la narración de lo sucedido no abarca esa regla, a la que antes nos hemos referido, relativa al respeto a los hechos probados cuando el recurso de casación, como aquí ocurrió, se funda en el nº 1º del art. 849 LECr. Como ya hemos dicho, al amparo de esta última norma procesal sólo cabe plantear cuestiones relativas a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, como literalmente nos dice tal art. 849.1º. Los a veces llamados juicios de valor, o las inferencias que se extraen después de una prueba de indicios, quedan fuera de ese obligado respeto que claramente se deduce de lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 de la misma norma procesal. Por ello cabe discutir la concurrencia de estos elementos subjetivos, o de cualquier conclusión derivada de una prueba de indicios, bien por esta vía del nº 1º del art. 849 LECr, la tradicionalmente admitida por esta sala, bien por la más adecuada del art. 852 de la misma ley procesal en relación con el derecho a la presunción de inocencia. Y ello tanto en apelación como en casación, que es lo que pretende aquí las acusaciones pública y privada".

Solucionado este problema procesal y entrando en el análisis de la cuestión de fondo, en primer lugar el tema relativo a la imputación objetiva o relación de causalidad ha sido analizado en sentencias de esta Sala, como las 30/2001 y 1210/2003 en los siguientes términos:

"En los delitos de resultado, para solucionar los problemas de la llamada relación de causalidad, la doctrina actual acude al concepto de imputación objetiva, entendiendo que hay tal relación de causalidad siempre que la conducta activa u omisiva del acusado se pueda considerar como condición sin la cual el resultado no se habría producido conforme a la tradicional doctrina de la equivalencia de condiciones o "condicio sine qua non", relación que se establece conforme a criterios naturales que proporcionan las reglas de la ciencia o de la experiencia, estableciéndose después, mediante un juicio de valor, las necesarias restricciones acudiendo a la llamada imputación objetiva, que existe cuando el sujeto, cuya responsabilidad se examina, con su comportamiento origina un riesgo no permitido, o aumenta ilícitamente un riesgo permitido, y es precisamente en el ámbito de ese riesgo donde el resultado se produce, entendiéndose que no se ha rebasado ese ámbito cuando dicho resultado se estima como una consecuencia normal o adecuada conforme a un juicio de previsibilidad o probabilidad, porque debe estimarse que normalmente ese concreto resultado se corresponde con esa determinada acción u omisión sin que pueda achacarse a otra causa diferente, imprevisible o ajena al comportamiento del acusado (sentencias de esta Sala de 20-5-81, 5-4-83, 1-7-91, y más recientemente la de 19 de octubre de 2000 ).

Cuando se producen cursos causales complejos, esto es, cuando contribuyen a un resultado típico la conducta del acusado y además otra u otras causas atribuibles a persona distinta o a un suceso fortuito, suele estimarse que, si esta última concausa existía con anterioridad a la conducta del acusado, como pudiera ser una determinada enfermedad de la víctima, ello no interfiere la posibilidad de la imputación objetiva, y, si es posterior, puede impedir tal imputación cuando esta causa sobrevenida sea algo totalmente anómalo, imprevisible y extraño al comportamiento del inculpado, como sucedería en caso de accidente de tráfico ocurrido al trasladar en ambulancia a la víctima de un evento anterior, pero no en aquellos supuestos en que el suceso posterior se encuentra dentro de la misma esfera del riesgo creado o aumentado por el propio acusado con su comportamiento."

Véanse también la sentencias nuestras de 4.7.2003 y 26.9.2005 y 1026/2007 de 10.12, que precisa que en general es posible afirmar que sin causalidad (en el sentido de una ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputación objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro.

Por tanto, lo primero que debe ser comprobado, antes de imputar un determinado resultado a una acción agresiva es si ésta es idónea, en virtud de una ley natural científica, para producirlo. Naturalmente se trata de una cuestión cuya solución, como cualquier otra de hecho, queda confiada a la conciencia del Tribunal pero éste no puede formar juicio al respecto sino sobre la base de una constatación pericial garantizada por conocimientos especializados.

En el presente caso, la cuestión de la causalidad natural no ofrece duda y es admitida por la sentencia de instancia (FJ. 1º) que concluye, que la causa principal, directa y eficaz del fallecimiento del perjudicado fue la agresión y múltiples golpes que el acusado le propicio en la cara y cabeza... pues este tipo de agresiones en la cabeza son aptas para provocar incluso con debut tardío el surgimiento de hematomas en el cerebro en lo que se conoce como lesiones de contragolpe, si bien con gran probabilidad se vio influida y agravada la aparición de estos hematomas, aunque secundariamente, por el estado anterior y patología de base que padecía el agredido... la cual, si bien necesariamente favoreció, por la mayor predisposición que tenia el fallecido a sufrir hemorragias, no fue la causa de la muerte, en tanto en cuanto de no haber mediado la agresión y golpes que recibió en la cabeza y cara, tal estado y patología previa no hubieran provocado, por si sola y la relación espacio temporal tan breve e inmediata de tiempo, su fallecimiento, "lo que lleva a afirmar (FJ. 2) que "tanto desde el punto de vista de la teoría de la causalidad adecuada como de la imputación objetiva, que la acción agresiva protagonizada por el acusado hacia la víctima al propiciarle golpes repetidos e intensos durante varios minutos en la cabeza y cara, primero cuando estaba de pie y después ya en el suelo, generó un peligro jurídicamente desaprobado y que éste se presente idóneo y objetivamente capaz para causalmente materializar el resultado producido y consistente en provocar la aparición en el sujeto agredido, a los pocos días, de sendos hematomas craneales, uno subdural y otro hemisférico o central... que fueron los que en relación causal mediata derivaron en el fallecimiento de la víctima, con independencia de que en el desenlace fatal interviniera o influyera negativamente, como causa coadyuvante, el estado anterior y predisposición que tenia el sujeto pasivo para sufrir tales hematomas, en atención a la patología cardiaca que tenia y necesidad de administración de medicamentos y fármacos anticoagulantes... el cual, por ello mismo no ha de ser tenido en cuenta en el plazo de la relación de causalidad, que existe y es innegable que hay entre la agresión perpetrada por el acusado y el fallecimiento de la víctima a causa de los golpes recibidos..." consecuentemente se cumplió en el caso presente el requisito de la imputación objetiva.

Habrá que examinar ahora la vertiente subjetiva para comprobar si, tal como han mantenido las acusaciones, hubo en el comportamiento de acusado un dolo homicida o, por el contrario, solo un dolo de lesionar.

Pues bien la determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal, habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente, o por el contrario, el animo laedendi o vulnerandi, en una labor inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello, como decíamos en la STS. 1199/2006 de 11.12. en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el animo del culpable y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio que no transcendió en su ejecución de la forma imperfecta. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado, y mera originación de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido-, o la intención del individuo no fué mas lejos del "animus laedendi o vulnerandi", sin representación de eventuales consecuencias letales.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia (ss. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto (STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la autentica voluntad impetuoso de sus actos.

En el caso sometido a nuestra revisión casacional el problema planteado reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de 24.11, 1531/2001 de 31.7, 388/2004 de 25.3 ), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir (S.T.S. de 11/5/01 ).

En definitiva como se dice en la STS. 210/2007 de 15.3 que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido (STS. 8.3.2004 ).

Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS de 1 de diciembre de 2.004, entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

Condiciones que concurren en el supuesto enjuiciado, en el que debe admitirse que concurrió el dolo eventual dado que el acusado, aunque no buscara la muerte de la víctima si se presentó la posibilidad de causarla y acepto su resultado.

En efecto en el factum de la sentencia se recoge como el acusado comenzó a golpear a la víctima "repetidas veces" en la cara, lanzándole puñetazos, cayendo al suelo Aurelio, llegando a rozar su cabeza contra el muro, "para luego en el suelo seguir golpeándole varias veces de nuevo en la cara", llegando a calificar la paliza de "desproporcionada y brutal", y como "ya en el suelo Aurelio, con sangre por la cara y encontrándose en estado de semi-inconsciencia, el acusado le arrebató las llaves de su vehículo y huyó del lugar a bordo del mismo", extremo este completado en el Fundamento Jurídico primero "dejándolo solo, malherido y sin asistencia en el suelo, en estado semi-inconsciente sangrando y gimiendo o dando ronquidos en clara evidencia de la dureza del castigo y de la entidad de la agresión de que fue objeto Aurelio ".

Esta reiteración de los golpes en una zona vital cual es la cara y cabeza, así como esa conducta posterior del acusado dejando abandonado a la víctima en estado semi-inconsciente, fácilmente perceptible, revela la concurrencia del dolo eventual.

En efecto -como destaca el Ministerio Fiscal en su recurso- es evidente que cualquier persona normal se representa que una pluralidad de golpes intensos en la cabeza pueden matar a una persona, máxime cuando ésta es de edad avanzada, ha sufrido un golpe en la cabeza contra un muro y emite gemidos en estado semi-inconsciente, una vez que se encuentra tendido en el suelo; y pese a que, ante esta situación de una persona tendida en el suelo, semi-inconsciente, gimiendo y sangrando cualquier persona podría representarse la posibilidad de que el agredido se encuentra en situación de riesgo vital, el propio acusado golpea nuevamente al agredido ene. Suelo y posteriormente abandona precipitadamente el lugar, sin buscar directa o indirectamente auxilio por parte de terceras personas, aceptando de esta manera el resultado no querido en principio pero previsto en una posibilidad.

En definitiva, la conducta del acusado superó el limite de riesgo permitido al someter a la víctima a una situación peligrosa que no fue controlada por el acusado, que aunque no persiguiera el resultado típico, si asumió la posibilidad de la muerte de la víctima, respondiendo, al menos, por dolo eventual.

Que el acusado no conociera, ni pudiera tampoco intuirlas, el estado anterior y patologías de base que tenia la víctima no tiene la relevancia que pretende la sentencia de instancia, en cuando dicha patología no interfirió en la relación causal entre la acción del acusado, creando una situación de peligro concreto jurídicamente desaprobado, y el resultado producido, cuya eventualidad fue asumida por aquél. Es posible decíamos en la STS. 474/2005 de 17.3, que el autor no haya deseado la muerte de la víctima, pero desde antiguo la doctrina y la jurisprudencia, distinguen con claridad entre deseo y dolo, considerando que este no se debe excluir por el deseo de no producir el resultado.

Conviene, por ultimo, hacer aquí una aclaración íntimamente ligada al tema de la imputación objetiva antes examinado. La previsión del resultado de muerte, elemento esencial para determinar la concurrencia del dolo de matar, no abarca la previsión del mecanismo causal concreto por el que se produjo el óbito. Basta conocer la peligrosidad de la agresión, cualquiera que sea luego la incidencia en el cuerpo humano que ocasiona directamente la muerte, para que haya que entender que tal animo homicida existió. Cualquier persona ha de saber y sabe que golpes repetidos en la zona de la cabeza pueden producir la muerte y sino se da solo uno, sino varios es porque se quiere matar (dolo primer grado) o al menos, aceptar ese resultado para el caso de que pudiera producirse (dolo eventual).

Por tanto, no hubo homicidio culposo (art. 142.1 ), en concurso con lesiones agravadas del art. 148.2, sino un homicidio doloso (art. 138 ), y el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal debe ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Carlos Miguel

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción por inaplicación del art. 138 CP., estimado que ha sido el primero, su pretensión es coincidente remitiéndonos a lo ya razonado en orden a que los hechos probados constituyen el delito de homicidio doloso previsto en dicho precepto.

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción por inaplicación del art. 22.2 CP., agravante abuso de superioridad.

El motivo debe ser desestimado.

El abuso de superioridad, circunstancia agravante genérica que recoge el art. 22.2, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 14.9.2006, 10.11.2006 y 18.5.2007 entre otras muchas) exige concurrencia de los elementos siguientes:

1) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

3) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, eso es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos épicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Por otro lado, hemos dicho también en sentencia 851/98 de 18.6, que no es, sin embargo, la circunstancia de abuso de superioridad una agravante de naturaleza estrictamente objetiva sino mixta y así se expresa en la Sentencia de esta Sala de 13 de abril de 1998 que para que se afirme su existencia, es necesario, de acuerdo con la vigencia y preeminencia del principio de culpabilidad, que el sujeto activo conozca y se aproveche, a su favor y en perjuicio del ofendido, del desequilibrio de fuerzas que entre los dos existe; y el elemento subjetivo de la agravante de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.

En el caso examinado el dato objetivo de la diferencia de edad entre agresor y agredido, que tenia 69 años, no es por sí solo, determinante de la superioridad. Piénsese que una persona de esta edad puede presumiblemente estar en condiciones físicas y anímicas, como para hacer frente a la agresión física que en su contra se ejerza, máxime cuando la Sala, por su percepción directa, no consideró al agresor como individuo de especial corpulencia y por el contrario en el relato fáctico se describe a la víctima de 69 años "pero de complexión corpulenta y en aparente buena forma física, ya que solía practicar la natación.

El motivo cuarto al amparo del art. 849.2 LECrim., error en la apreciación de la prueba, por cuanto la sentencia recoge en los hechos probados que la "cardiopatía que padecía Aurelio y la medicación anticoagulante que tomaba facilitó la aparición de los hematomas y su posterior fallecimiento", extremo éste que resulta incompatible con los informes periciales de los Drs. Humberto (folios 1815 a 1817), y Luis (folios 1840 a 1842), ratificados en el juicio oral, al señalar el primero que "en algunos casos, personas jóvenes y con buena salud pueden fallecer por una hemorragia cerebral tardía secundaria a su traumatismo craneoencefálico, y el segundo que "las heridas que presentaba el fallecido eran graves y son susceptibles de causar la muerte a cualquier persona, aún gozando de buena salud".

El motivo no puede prosperar.

La doctrina de esta Sala (SSTS. 19.6.2007, 30.9.2005, 6.6.2002 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Siendo así la pretensión de la recurrente deviene inadmisible por cuanto en relación a la designación de informes periciales médicos como documentos habría de decirse -ver STS. 168/2008 de 29.4 - que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ).

Por ello esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ).

En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo (STS. 2144/2002 de 19.12 ).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ).

Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

El informe, en suma, han de patentizar el error denunciado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS. 23.4.2002, 23.3.2000 ).

Pues bien los informes médicos que se relacionan en el motivo para poner de manifiesto el pretendido error en la apreciación de la prueba no acreditan por sí mismos, es decir por la propia naturaleza y contenido, por su propia eficacia probatoria, nada que pueda considerarse contradictorio con lo que la Audiencia ha estimado probado en cuanto a la duda de la muerte de la víctima.

Así con independencia, de que la Sala pudo valorar también otros informes médicos con el de los forenses Jose Luis y Lázaro, ratificado también en el juicio oral, en el que se dictamina que la causa principal fue el traumatismo, pero también influyó la patología que presentaba el fallecido, lo cierto es que incluso en los plenarios los Doctores Simón y Carlos Francisco reconocieron que en el caso que nos ocupa, el principal es el golpe y el tratamiento que llevaba puede favorecer".

Consecuentemente que la sentencia recoja en los hechos probados que "la cardiopatía que padecía Aurelio y la medicación anticoagulante que tomaba facilitó la aparición de hematomas y su posterior fallecimiento, y así lo reitera en el Fundamento Jurídico primero al afirmar que "la causa principal, directa y eficaz del fallecimiento del perjudicado fue la agresión y múltiples golpes que el acusado le propinó en la cara y cabeza... y si bien con gran probabilidad se vio influida y agravada la aparición de estos hematomas, aunque secundariamente, por el estado anterior y patología base que padecía el agredido y que el acusado desconocía... de no haber mediado la agresión y golpes... tal estado y patología no hubieran provocado, por sí sola y en relación espacio temporal tan breve e inmediata de tiempo, su fallecimiento", no denota ni revela el error en la apreciación de la prueba denunciada.

El motivo quinto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim., ultimo inciso, al consagrarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo, como es el indicarse que "consciente el acusado de que por la edad de la víctima y repetidos golpes que le daba en la cabeza podía causarle graves e innecesarias lesiones ante lo desproporcionado y brutal de la paliza, pero sin que quisiera ocasionarle la muerte, ni tal eventualidad la percibiera como posible".

El motivo se desestima.

El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 18.6.2004, 11.1.2005, 11.12.2006, 26.3.2007, 2.10.2007 y 28.11.2007 ).

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común.

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal. O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio (STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal (SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7 ).

En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3, 702/2006 de 3.7 y1328/2001 de 5.7, que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2, la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado dicho elemento, y como la inferencia de tal animo -o ausencia del mismo- puede ser impugnada por la vía del art. 849.1 LECrim. tal como la parte recurrente ha efectuado en los dos primeros motivos del recurso, no existe predeterminación del fallo.

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Luis

El motivo primero a tenor del art. 5.4 LOPJ., vulneración del derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías produciéndose una evidente situación de indefensión, vulneración del principio acusatorio, proclamados todos ellos en el art. 24.2 CE.

El Ministerio Fiscal y acusación particular elevaron a definitivas sus conclusiones considerando la existencia de un delito de homicidio. La defensa consideró la existencia de un homicidio improcedente en concurso ideal con un delito de lesiones dolosas.

La Sala condena por un delito de lesiones agravadas del art. 148.2, sin que ninguna de las partes acusadoras hayan introducido en el debate la existencia o no del ensañamiento, entendido como actitud y voluntad dirigida a procurar un mal innecesario a la víctima.

Dicha resolución vulnera el principio acusatorio y por tanto lo establecido en el art. 24 CE.

Habiendo sido estimado el recurso interpuesto por las acusaciones y calificados los hechos como constitutivos de un delito de homicidio doloso, el motivo carece de efectividad practica y resulta innecesario su estudio.

El motivo segundo a tenor del art. 849.1 LECrim. aplicación indebida del art. 148.2 CP. e inaplicación indebida del art. 147.1 CP. en concurso ideal (art. 77.2 y 3 ) con el art. 142 del mismo Texto, pues dados los antecedentes expresados en el relato de hechos probados, no existen elementos fácticos que justifiquen la aplicación de la agravante especifica del art. 148.2 CP. en la conducta atribuida al recurrente.

Al igual que en el motivo precedente la prosperabilidad del recurso interpuesto por las acusaciones y la calificación de los hechos como homicidio doloso, deja sin contenido práctico el presente motivo, pero, en todo caso, su desestimación devendría necesaria.

En efecto, como ha dicho esta Sala casacional -STS. 751/2004 de 15.6 - en el tipo descrito en el art. 148.2 CP. concurre tanto el mayor desvalor de la acción, atendiendo a la específica brutalidad del acto lesivo, como el mayor desvalor del resultado, considerado en el mismo y también en su significación social.

En la agravante citada deben concurrir dos elementos: uno objetivo, que es la causación de males suplementarios o notoriamente superiores a los necesarios para causar el mal que el autor desee con su acción; otro subjetivo, que requiere que el autor asuma una mayor perversidad de su acción, con tintes de brutalidad.

La circunstancia agravante de ensañamiento es de apreciar cuando se producen al ofendido daños o sufrimientos no necesarios para la obtención del resultado nocivo patente en la acción, y así con ella, ha de converger necesariamente una acentuación de la voluntad dolosa del agente que, a su propósito final, añade de forma deliberada actos que aumenten el sufrimiento de la víctima y que sean contrarios al sentimiento social de humanidad (Sentencia 1892/2001, de 23 de octubre ).

En el caso de autos se recoge como el acusado tras solicitar un cigarrillo y entablar una breve conversación con la víctima, en un momento dado y cuando Aurelio estaba desprevenido y próximo al muro del paseo marítimo, con animo de apoderarse de lo que llevase en su poder... comenzó a golpearle repetidas veces en la cara lanzándole puñetazos, cayendo al suelo, Aurelio llegando a rozar su cabeza contra el muro". Hasta aquí el relato fáctico describe un episodio de lesiones correspondiente a un delito de lesiones, del tipo básico.

Desde luego que la simple reiteración de golpes no supone, sin más, el subtipo agravado de ensañamiento. Pero lo que a continuación describe el "factum" integra ya el aludido ensañamiento, por su brutalidad, y desde luego, suplemento de males. Dice así "para luego en el suelo seguir golpeándole varias veces de nuevos en la cara, siendo consciente el acusado de que por la edad de la víctima y repetidos golpes que le daba en la cabeza podía causarle lesiones graves e innecesarias ante lo desproporcionado y brutal de la paliza".

Concurre, pues, el requisito normativo de ensañamiento, porque el episodio, compuesto de dos fases, contiene en la segunda con autentico brutalidad aprovechando su estado semiconsciente para reanudar los golpes, sin preocupación alguna por su estado, esto es, con una evidente perversidad y además aprovechando que la víctima estaba ya caída en el suelo.

Y en cuanto al resultado producido: lesiones que acabaron con el fallecimiento de la víctima, no hay más que decir.

Por consiguiente, hay que concluir que la Sala de instancia valoró correctamente el modo de actuar del acusado, al advertir en él no solo la presencia de una reiteración de acciones lesivas, sino también un propósito subyacente de potenciar el sufrimiento de la víctima.

Es precisamente en esto, es decir, en la complacencia en el incremento del dolor físico y moral, donde radica la esencia del ensañamiento, de ahí que deba considerarse ajustada a derecho la apreciación de esta circunstancia especifica del art. 148.2 CP. (SSTS.

En efecto el acusado se proponía tan solo lesionar a la víctima con la intención de apoderarse de lo que éste llevase en su poder o del vehículo, resultaba innecesaria la brutal y desproporcionada paliza que le propició, por lo que este comportamiento determina un plus de perversidad y crueldad y una asunción por parte del acusado de la innecesariedad de su acción y del aumento del dolor causado a la víctima.

El motivo tercero a tenor del art. 849.1 LECrim. por inaplicación indebida de los arts. 21.6 en relación con el art. 21.4 y 66.2 CP., pues de lo actuado se deduce de manera inequívoca que las manifestaciones prestadas por el recurrente sirvieron para esclarecer de modo y manera definitiva los hechos y si no es por el reconocimiento explícito que el acusado realizo difícilmente hubiera sido no ya su condena sino su procesamiento o vinculación con la muerte de la víctima, toda vez que los indicios que contra él se prestaron antes y después de su detención eran de debilidad extrema.

El motivo debe ser desestimado.

En relación a la concurrencia de la atenuante ordinaria del art. 21.4 CP., esta Sala ha puesto de relieve (SSTS. 28.2.2007, 22.2.2006, 2.4.2003, 7.6.2002 ) que la razón de esta atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido (SSTS. 22.1.97, 31.1.2001, 20.2.2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

1. Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2. El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3. La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4. La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5. La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6. Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (SSTS. 23.11.2005, con cita en las sentencias 20.12.83, 15.3.89, 30.3.90, 31.1.95, 27.9.96, 7.2.98, 13.7.98 y 19.10.2005 ).

En el caso presente falta el requisito cronológico que impide la concurrencia de la atenuante especifica analizada, por cuanto ya se había iniciado la investigación y detenido e identificado el acusado.

Pudiera plantearse -y así se postula en el desarrollo del recurso- la aplicación de la atenuante analógica de colaboración, dada su actividad admitiendo los hechos.

Para ello hemos de partir -como decíamos en las SSTS. 145/2007 de 28.2, 1057/2006 de 3.11 y 2012/2000 - de que para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Texto del Código Penal ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, (SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP.

En el caso presente tal como se explícita en la sentencia impugnada (FJ. 5), la confesión del recurrente fue parcial, sesgada e incompleta, pues aquel mintió al Juez instructor afirmando que la acción agresiva se debió a los tocamientos que le hizo la víctima al descuido, cuando ello no era cierto. Y además su confesión no fue persistente en el tiempo ya que el acusado matizó en el juicio sus anteriores manifestaciones parcialmente confesorias, retractándose de ellas en aquellos extremos que podían sustentar en su contra las imputaciones más graves de robo y homicidio doloso. Y así refiere por ejemplo que el acusado en el juicio oral dijo que los golpes dados a la víctima fueron solo dos, con la mano abierta y cuando estaba de pie y no en el suelo, y que se encontraba muy puesto por la gran cantidad de alcohol y drogas que había tomado, cuando realmente no era así.

Consecuentemente al no cumplirse el requisito de la veracidad de la confesión ni la relevancia de los datos aportados por el acusado.

El motivo se desestima.

El motivo cuarto a tenor del art. 849.1 LECrim. inaplicación indebida del art. 66.1 CP., necesidad de considerar la atenuante analógica como muy cualificada.

El recurrente analiza las diversas vicisitudes del proceso desde su inicio el 4.10.2003 hasta la fecha de la sentencia 30.11.2007, lapso de tiempo que considera excesivo, sin que la complejidad de la causa justifique la existencia de periodos tan largos en los que no se ha practicado diligencia alguna sobre todo durante los años 2005 a 2007.

El motivo deviene improsperable.

Como decíamos en las SSTS. 258/2005 de 8.3, 1144/2005 de 11.10, 875/2007 de 7.11, la doctrina de esta Sala, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona, el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, señala los factores que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordenados de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

En cuanto los efectos nuestra sentencia de 23.1.2004, con cita de la 1.7.2002 dice lo siguiente:

"los efectos que una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas puede producir en el seno de un procedimiento penal ha sido objeto de discusión en tres reuniones de pleno no jurisdiccional de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:

1. en la primera de ellas, del día 2-10-92, obtuvo mayoría de votos entre los Magistrados la postura de la no incidencia de tal vulneración en el correspondiente pronunciamiento condenatorio. Habría de tener eficacia en una posible solicitud de indulto o en una petición de indemnización al Estado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, conforme al art. 121 CE. y a los arts. 299 y ss. LOPJ.

2. luego el tema volvió a tratarse en otra reunión de 29.4.97 en la que se acordó que, en caso de apreciarse que en el proceso penal hubiera habido la mencionada vulneración y hubiera de estimarse su motivo de casación al respecto, así habría de declararse por esta Sala en la correspondiente sentencia, sin condena en costas y con los pronunciamientos que se considerasen adecuados, en su caso, sobre proposición de indulto, suspensión de la ejecución de la pena mientras se tramitara la solicitud de esta medida de gracia, conforme a lo dispuesto en el art. 4.4 CP. y un pronunciamiento de segunda sentencia

3. días más tarde, en otra reunión celebrada el 21.5.99, se acordó reconocer eficacia en la sentencia penal condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a través de la circunstancia atenuante analógica recogida en el art. 21.6 CP. vigente que se corresponde con la del art. 10.10 CP. 1973. Se acordó por mayoría la posición que mantenía que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el art. 24.2 CE., podía producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.

Postura esta sentada en la jurisprudencia más reciente, por ejemplo STS 1.7.2004, que sobre la base del art. 4.4 CP. ha descartado que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, por lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el Derecho Fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del art. 21 CP. Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del art. 21.6 CP.

En el caso presente la sentencia de instancia estimó concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, solo con el carácter de simple, tal como propuso la defensa, reconociendo que la duración de la causa se había prolongado por un periodo de cuatro años que se presenta como excesivo atendidos los estándares normales para la sustanciación de un proceso de estas características, sobre todo habida cuenta de que el acusado se hallaba privado de libertad desde la fecha de su detención, y así refiere diversos factores que ralentizaron el proceso -cierta complejidad o dificultad en su tramitación con abundantes diligencias practicadas, gran cantidad de ellas a petición de la defensa, siendo además el órgano judicial instructor un Juzgado comarcal; la realización a instancia del Ministerio Fiscal de una prueba pericial neurológica que se retrasó por dificultades para localizar peritos y que estas aceptaran el cargo; el errático rumbo procesal respecto a si la causa debiera seguirse por los cauces del sumario ordinario o por la Ley reguladora del Tribunal del Jurado.

La petición ahora del recurrente que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, no tiene apoyo en los datos de la sentencia ni en la argumentación que expone, pues no se aprecia la especial intensidad que permita atribuirle ese carácter, que queda reservada para casos excepcionales y graves (SSTS. 30.5.91, 26.3.98, 19.2.2004, 4.4.2003, 27.12.2004 ), máxime si se tiene en cuenta -como hace la sentencia impugnada-, el acusado durante el tiempo en que ha estado privado de libertad, ha podido cumplir dos condenas anteriores, con lo que la dilación producida no le supuso ese especial perjuicio que justificaron la cualificación.

Estimándose parcialmente el recurso de la Acusación Particular, y el interpuesto por el Ministerio Fiscal se declaran de oficio las costas respectivas; y desestimándose el recurso planteado por el acusado Jose Luis se le imponen las costas de su recurso (art. 901 LECrim.).

III.

Tal como se ha razonado en los Fundamentos Jurídicos primero a cuarto de la sentencia precedente al concurrir el dolo eventual por representarse el resultado como posible habiendo creado un peligro concreto jurídicamente desaprobado, los hechos son constitutivos de un delito de homicidio doloso del art. 138 CP.

En orden a la individualización de la pena, concurriendo una circunstancia atenuante del art. 66.1.1 prevé la imposición de la pena prevista -10 a 15 años prisión- en su mitad superior, y por lo que teniendo las circunstancias personales del delincuente y las propias del caso concreto, la Sala considera adecuado la imposición en su mínima extensión, 10 años con inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo.

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, de fecha 30 de noviembre de 2007, debemos condenar y condenamos a Jose Luis como autor responsable de un delito de homicidio doloso, con la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de diez años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Julián Sánchez Melgar D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.