SAP Cuenca 24/2005, 15 de Marzo de 2005

PonenteERNESTO CASADO DELGADO
ECLIES:APCU:2005:89
Número de Recurso15/2005
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución24/2005
Fecha de Resolución15 de Marzo de 2005
EmisorAudiencia Provincial - Cuenca, Sección 1ª

SENTENCIA NUM. 24/2005

En la ciudad de Cuenca, a quince de marzo de dos mil cinco.

Vi stas en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial las diligencias de Procedimiento Abreviado número 277/2004, procedentes del Juzgado de lo Penal de esta capital y venidas al conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Constanza ,representada por el Procurador Sr. Marcilla López y asistida técnicamente por el Letrado Sr. Collado Castillo , contra la sentencia pronunciada por dicho Juzgado en fecha tres de diciembre de dos mil cuatro , al que se ha adherido el MINISTERIO FISCAL ; habiendo sido parte apelada el acusado D. Carlos Antonio , mayor de edad , con D.N.I nº NUM000 , nacido el día 30 de octubre de 1969 , hijo de Bonifacio y de Manuela, natural y vecino de El Herrumblar ( Cuenca ) , C/ DIRECCION000 nº NUM001 , representado por la Procuradora Sra. Herráiz Calvo y asistido técnicamente por el Letrado Sr. Segador Benita .Vi sto, habiendo sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado .

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los presentes

I

Po r el Juzgado de lo Penal de Cuenca se dictó en fecha tres de diciembre de dos mil cuatro sentencia en la que, como hechos probados, se declara: " Don Carlos Antonio , nacido el 30 de octubre de 1969 , con D.N.I número NUM000 y no habiéndose incorporado a la causa la hoja histórico penal, se encuentra separado de su esposa , Doña Constanza , en virtud de sentencia de fecha 22 de junio de 2002 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Motilla del Palancar ( Cuenca ) , siendo condenado en la misma a pagar a sus hijos menores de edad la cantidad de 270,46 euros, actualizables anualmente conforme al IPCV, en concepto de pensión .

El referido acusado incumplió dicha obligación de pago en los meses de octubre de 2002 a junio de 2003 , realizando únicamente el pago de la cantidad de 300 euros en enero de 2003 , y el de la cantidad de 473 euros en el mes de abril del mismo año , si bien dicho incumplimiento se encuentra perfectamente justificado debido a la falta de ingresos suficientes y a sus circunstancias personales".

El Fallo de la sentencia recurrida presenta el siguiente tenor literal: "Qué debo absolver y absuelvo al acusado D. Carlos Antonio del delito de abandono de familia del art. 227 del Código Penal , del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular ".

de veintiún meses, así como al pago de las costas procesales".

II

No tificada la anterior resolución a las partes , por el Procurador Sr. Marcilla López en la representación procesal acreditada de Dª. Constanza , interpuso recurso de apelación en el que, después de exponer las consideraciones que le parecieron conducentes, terminaba interesando la revocación de la sentencia apelada dictando otra por la que se declare al acusado autor de un delito de abandono de familia , condenándole de conformidad con nuestro escrito de conclusiones provisionales y la modificación operada en el acto de la vista oral .

El referido recurso fue admitido en ambos efectos a medio de providencia de fecha veintidós de diciembre de dos mil cuatro , dándose traslado al Ministerio Fiscal para que pudiera impugnarlo dentro del plazo legal.

Co n fecha veintinueve de diciembre de dos mil cuatro , el Ministerio Fiscal presentó escrito en el que manifestó adherirse al mismo interesando sentencia de conformidad con la calificación definitiva tal y como se recoge en el acta del juicio oral .

Po r la Procuradora Sra. Herráiz Calvo, en la representación procesal acreditada del acusado D. Carlos Antonio , presentó escrito de impugnación del recurso de apelación deducido de contrario, interesando el dictado de sentencia confirmatoria de la recaída en primera instancia.

III

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se procedió a la formación del pertinente rollo, al que correspondió el número 15/2005; y pasada la causa al Ponente por éste se estimó no ser necesaria la celebración de vista, señalándose para que tuviera lugar la correspondiente deliberación, votación y fallo el siguiente día veintitrés de febrero del año en curso .

HECHOS PROBADOS

Se declaran probados los que así constan en la sentencia recurrida , a excepción de la frase "si bien dicho incumplimiento se encuentra perfectamente justificado debido a la falta de ingresos suficientes y a sus circunstancias personales".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

No se aceptan los que se contienen en la resolución recurrida.

I

Se alza la parte apelante contra la sentencia recaída en la primera instancia alegando error en la apreciación de las pruebas practicadas en el seno del procedimiento , mostrando conformidad con el relato de hechos declarados probados a excepción de la última frase " si bien dicho incumplimiento se encuentra perfectamente justificado debido a la falta de ingresos suficientes y a sus circunstancias personales" respecto de la que interesa su desaparición por cuanto, acreditada la existencia de la deuda generada por el impago de la pensión alimenticia establecida en el previo proceso de separación matrimonial, el acervo probatorio practicado en el acto del juicio no ha acreditado la ausencia de capacidad económica del acusado para hacer frente a su pago, así:

- no constituye prueba de descargo la manifestación del acusado de imposibilidad de hacer frente al pago de pensión establecida judicialmente .

- la cuestión referida al arrendamiento por parte del acusado de unas tierras a su padre y a un tercero ya fue objeto de análisis y valoración por el Juzgador Civil .

- se produce error de la Juzgadora respecto de la fecha en que el acusado ha dejado de cultivar las tierras , por cuánto el mismo acusado manifestó que es a partir de la última cosecha ( septiembre/octubre de 2004 ) .

- no puede darse crédito a quién está justificando un fraude a la seguridad social ( padre del acusado ) manifestando que , como percibe una pensión por incapacidad , para evitar que le sea retirada interpone a su hijo en la propia explotación y en la cooperativa .

- en definitiva, todas las manifestaciones del acusado , de su padre y del gerente de la cooperativa , ya fueron analizadas y valoradas por el Juzgador Civil .

- re specto de los presuntos nuevos gastos que pesan sobre el acusado son desconocidos y no acreditados .

- re specto de los documentos aludidos por la Juzgador ( folios 35 a 41 ) la conclusión que se obtiene es radicalmente contraria a la contenida en la resolución recurrida , por cuánto el acusado obtuvo ingresos en el ejercicio 2001 por importe de 27.000 €, de los que sólo debía pagar , según la tesis del acusado, el rento a su padre .

II

El Ministerio Fiscal , evacuando el traslado conferido, se adhiere al recurso de apelación interesando el dictado de sentencia por la que se condene al acusado en los términos señalados en la calificación definitiva .

III

El delito de abandono de familia en su modalidad de impago de las prestaciones alimenticias previsto en el art. 227 del Código Penal requiere como elementos estructurales :

  1. la conducta omisiva consistente en el impago de pensiones alimenticias , configurándose por la doctrina como un delito de omisión propio.

  2. Que la obligación venga impuesta por resolución judicial o convenio judicialmente aprobado .

  3. Que el impago se prolongue por el tiempo que la ley establece : dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos .

Señala el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 13 de mayo de 2001 " El delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

  1. La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

  2. La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P./73 ; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

  3. La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Siguiendo la anterior doctrina , señala la Audiencia Provincial de Zara goza en sentencia de fecha 12/05/04 " Es un delito tendencial en que lo verdaderamente significativo no es el incumplimiento en sí, y en su integridad, de la obligación económica civilmente impuesta sino la...

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