STS, 15 de Abril de 2014

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó, con fecha 11 de marzo de 2010, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 94 de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que debemos declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Las Lomas del Duque, S.A. y La Dehesa del Duque, S.A. contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho primero de esta Sentencia. Todo ello sin hacer expresa imposición en cuanto a las costas del procedimiento.».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el segundo fundamento jurídico segundo: «Debe entrar a conocer esta Sala con carácter preferente de la causa de inadmisibilidad planteada por las defensas de los demandados, pues su estimación daría lugar al dictado de una Sentencia de inadmisión ex artículo 68.1.a) LJCA sin entrar a conocer por tanto de los argumentos impugnatorios deducidos por la parte actora en su demanda.

»En esencia sostienen los demandados, de acuerdo con lo establecido en el artículo 69.b), en relación con el artículo 45.2.d), ambos de la LJCA , que no se ha aportado acuerdo adoptado por los órganos societarios competentes de las recurrentes, por lo que no puede imputarse a esas sociedades la decisión de interponer este recurso.

»Se refieren en definitiva las partes demandadas a la obligación de la parte recurrente de documentar con su escrito de interposición del recurso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 45.2.d) LJCA , el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del poder para pleitos; esto es, de documentar el acuerdo adoptado por el órgano competente de la persona jurídica, según sus Estatutos o normativa de aplicación, decidiendo entablar el presten recurso judicial.

»Pues bien, como sostiene la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5-11-2008, dictada en recurso 4755/2005 , tras la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

»Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad.

»Obvia es, continúa la Sentencia del Pleno, la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso- administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente.

»Las escrituras de poder general para pleitos a favor de Abogados y Procuradores, que se acompañaron con el escrito de interposición del recurso no incorporan o insertan dato alguno del que quepa deducir que los órganos societarios competentes de las recurrentes hubieran decidido ejercitar esta acción judicial.

»En efecto, en cuanto al poder para pleitos a nombre de Las Lomas del Duque, S.A. de fecha 28-1-2008, es otorgado por su Consejero Delegado nombrado por Acuerdo del Consejo de Administración de 3-4-2004 elevado a público por escritura de 12-8- 2004, añadiendo el Notario autorizante que aporta copia autorizada de la escritura de 11-8-2004 y de sus facultades. Sin embargo no se concreta cuáles son esas facultades, o si entre ellas se encuentra la de ejercitar acciones judiciales, ni se aportan tampoco para tal fin los Estatutos sociales; y en todo caso, lo que resulta aún más trascendente, y congruente con lo expuesto, es que a través de dicho poder no se confiere a Procuradores o Letrados la facultad de ejercitar acciones judiciales, sino -junto a otras específicas entre las que ésta no se encuentra- la de realizar en nombre de su poderdante todos los actos procesales comprendidos de ordinario en la tramitación de los pleitos o actuaciones en que su/s representado/s figuren como parte en cualquiera de las situaciones procesales.

»En el caso del poder para pleitos otorgado en fecha 28-1-2008 a nombre de La Dehesa del Duque, S.A. su insuficiencia a los efectos que nos ocupan es aún más evidente que en el caso anterior. Pues además de reproducir lo dicho respecto al poder otorgado por la otra recurrente, dada la identidad de su contenido en lo que respecta a las facultades otorgadas, en este caso debemos añadir que quien otorga el poder lo hace como representante y mandatario verbal de La Dehesa del Duque, S.A., razón por la que el Notario autorizante le advirtió expresamente de que la eficacia de esa escritura de poder quedaba condicionada a la ratificación o acreditación documental de la representación verbal alegada, ratificación o acreditación documental que no consta que haya tenido lugar por lo que el poder en cuestión deviene ineficaz.

»De lo expuesto resulta que las escrituras de poder para pleitos aportadas por las recurrentes son insuficientes para tener por acreditada la decisión de Las Lomas del Duque, S.A. y La Dehesa del Duque, S.A. de entablar el recurso judicial que nos ocupa; lo que esas escrituran acredita es que la Procuradora actora podía representar, con las facultades propias de un poder general para pleitos, a las Sociedades en cuyo nombre comparecía; pero no que tal representante ejecutara al interponer el recurso una decisión de litigar adoptada por los órganos competentes de esas Sociedades. En definitiva, y como expresaba esta Sala en Sentencia de 9-9-20082008 dictada en recurso 852/2006 , la decisión del órgano competente debe referirse al interés de la sociedad en ejercitar una determinada acción, lo que en nuestro caso no sucede, precediendo en consecuencia declarar la inadmisibilidad del recurso interpuesto a tenor de lo establecido en el artículo 69.b) LJCA .

»Sostienen las recurrentes al contestar a esta causa de inadmisibilidad en su escrito de conclusiones que la Sala no advirtió esa deficiencia y que en todo caso la misma sería sanable, añadiendo que para demostración de buena fe el Acuerdo social de entablar este recurso se ratificó por esas mercantiles.

»A estos argumentos debe oponerse de un lado que no se ha aportado documento alguno que demuestre la adopción de los Acuerdos societarios a que se alude ratificando la decisión de entablar este recurso; y de otro lado que no se hacía preciso el trámite de subsanación pues la causa de inadmisibilidad fue planteada por las demandadas en su contestación a la demanda, y las recurrentes han tenido la posibilidad de argumentar y documentar lo pertinente sobre tal extremo en su escrito de conclusiones.

»En este sentido sostiene la citada STS de 5-11-2008 que el artículo 138 LJCA diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo.

»Pero no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona nuestra respuesta de que en un caso como el de autos no era obligado que el órgano judicial hiciera un previo requerimiento de subsanación. Si éste hubiera de hacerse también en la situación descrita en el número 1 de aquel artículo, la norma en él contenida sobraría en realidad, pues sin necesidad de construir un precepto cuya estructura es la de separar en números sucesivos situaciones distintas, le habría bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada la existencia de algún defecto subsanable, bien de oficio, bien tras la alegación de parte, se actuara en el modo que dice el número 2 del repetido artículo 138.

»Además y por último, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución . Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente. Tal es también la conclusión que cabe ver, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional 266/1994, de 3 de octubre .

»En suma y en definitiva, concluye la Sentencia: no era obligado, a diferencia de lo que se sostiene en el tercero de los motivos de casación, y pese a las sentencias de este Tribunal Supremo que se citan en el cuarto, que la Sala de instancia requiriera de subsanación antes de dictar sentencia. Ni es a la actuación de dicha Sala a la que cabe imputar situación alguna de indefensión.

»En el mismo sentido se pronuncian varias Sentencias del alto Tribunal debiendo destacar entre ellas, por más reciente, la de 27 de Enero del 2010 dictada en recurso 1883/2006 , que una vez transcrita la mentada Sentencia de 5 de Noviembre de 2008 , razona, aplicándola a su caso, que la lectura de las actuaciones de instancia confirma esa afirmación de la sentencia recurrida de que, pese a la denuncia que en su escrito de contestación hizo la Administración demandada de que no se había aportado la justificación del cumplimiento de los requisitos que estatutariamente le resultaban necesarios para accionar, el sindicato recurrente ni en la fase de prueba ni en la de conclusiones (en nuestro caso en la de conclusiones) subsanó esa falta de justificación que de contrario le fue opuesta.».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de las entidades mercantiles demandantes presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante providencia de fecha 29 de abril de 2010, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada por el Letrado de su Servicio Jurídico, y, como recurrentes, las entidades mercantiles "Las Lomas del Duque S.A." y "La Dehesa del Duque S.A.", representadas por el Procurador Don Saturnino Estévez Rodríguez, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, quien fue sustituido a su fallecimiento por el Procurador Don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa.

El recurso de casación sostenido por la representación procesal de las entidades mercantiles "Las Lomas del Duque S.A." y "La Dehesa del Duque S.A." se basa en dos motivos, el primero al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y el segundo al del apartado c) del mismo precepto, por infracción de las normas reguladoras de las sentencias y de las que rigen los actos y garantías procesales, motivo este que fue declarado inadmisible por auto de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2011 , mientras que el primero fue admitido a trámite en el mismo auto, y en el que se esgrime que el Tribunal a quo , al haber declarado inadmisible el recurso contencioso-administrativo, ha infringido lo establecido en el artículo 24.1 de la Constitución , así como los artículos 141 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, en relación con los artículos 69 y 68 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ya que no concurría causa de inadmisión alguna, pues en las actuaciones consta que, mediante sendos acuerdos sociales, todas las funciones propias del Consejo de Administración fueron encomendadas a las respectivos Consejeros Delegados de una y otra sociedad demandantes, quienes ejercitaron la correspondiente acción en sede judicial, no siendo tal facultad de las reservadas exclusivamente al Consejo de Administración, teniendo éste plenas facultades para la gestión y defensa de la sociedad, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se declare admisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las resoluciones administrativas impugnadas, relativas a la suspensión de la aprobación definitiva de la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Lucena, en cuanto a la creación de un nuevo sector de Suelo Urbanizable Ordenado, denominado "Las Lomas del Duque".

Admitido a trámite el primero de los motivos de casación esgrimidos frente a la sentencia recurrida, se dio traslado a la representación procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso, lo que llevó a cabo oportunamente aduciendo que, conforme a la doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias de esta Sala que se citan y transcriben, el recurso de casación debe ser desestimado porque la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo fue declarada por el Tribunal de instancia conforme a dicha doctrina jurisprudencial relativa al acreditamiento del cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, sin que las recurrentes hayan realizado el pertinente juicio de relevancia acerca de las infracciones de normas estatales que invocan como vulneradas por la Sala de instancia, por lo que pidió que « acuerde la desestimación del recurso de casación y subsidiariamente desestime el presente recurso en todas sus pretensiones, declarando no haber lugar a casar la sentencia de instancia y conformándola en todos sus puntos » (sic).

Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, si bien aquéllas se extraviaron, por lo que, mediante providencia de fecha 22 de noviembre de 2013, se ordenó proceder a su reconstrucción, a cuyo fin se acordaron las diligencias pertinentes, que se practicaron, de manera que, previo informe del Ministerio Fiscal, se dictó Decreto por la Secretaria de Sala con fecha 14 de febrero de 2014, en el que se declararon reconstruidas las actuaciones correspondientes al recurso de casación 8/3141/10, y las actuaciones correspondientes al recurso contencioso-administrativo número 94/2008 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, a los efectos de tramitar y resolver el presente recurso de casación, que quedó pendiente de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 1 de abril de 2014, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Invoca el representante procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrida la inadmisibilidad del primer motivo de casación (único admitido a trámite) esgrimido por la representación procesal de las entidades mercantiles recurrentes porque, al prepararlo, no se efectuó el exigible juicio de relevancia impuesto por el artículo 86.4 de la Ley de esta Jurisdicción .

Tal alegación obedece, sin duda, a una desatenta lectura del escrito presentado, en su día, ante la Sala de instancia como preparación del recurso de casación, en el que, con una redacción prácticamente coincidente con la del escrito de interposición, se exponen detenidamente las razones por las que el Tribunal a quo ha resuelto con incumplimiento de lo establecido concordadamente en los artículos 24.1 de la Constitución , 141 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, 68 y 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para terminar recapitulando que el juicio de relevancia, por el que procede la admisión del primer motivo de casación expuesto, es el de no haber estimado la Sala la suficiencia de la representación de las sociedades mercantiles, cuyos Consejos de Administración confirieron a sus respectivos Consejeros Delegados todas las funciones encomendadas a su Consejo, sin más restricciones que las legales que constan en el párrafo 1º del reproducido artículo 141 de la norma reguladora de las Sociedades Anónimas.

Es, por tanto, evidente que carece de todo fundamento la causa de inadmisión del motivo de casación que aduce el representante procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrida.

Como ya hemos expresado en el antecedente quinto de esta nuestra sentencia, en el único motivo de casación admitido a trámite se alega que, al haberse declarado inadmisible el recurso contencioso-administrativo, el Tribunal a quo ha infringido lo establecido en el artículo 24.1 de la Constitución , así como los artículos 141 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, en relación con los artículos 69 y 68 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ya que no concurría causa de inadmisión alguna, pues en las actuaciones consta que, mediante sendos acuerdos sociales, todas las funciones propias del Consejo de Administración fueron encomendadas a los respectivos Consejeros Delegados de una y otra sociedad demandantes, quienes ejercitaron la correspondiente acción en sede judicial, no siendo tal facultad de las reservadas exclusivamente al Consejo de Administración, teniendo éste plenas facultades para la gestión y defensa de la sociedad.

Este motivo de casación debe prosperar, pero no con las consecuencias pretendidas por la representación procesal de las entidades mercantiles recurrentes, sino para que, con reposición de lo actuado a la instancia, la Sala del Tribunal Superior de Justicia requiera a las demandantes para que subsanen el defecto de acreditamiento del cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, según la interpretación que de lo dispuesto en los artículos 45.2 d ) y 3 y 138 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ha realizado esta Sala del Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de Pleno de fecha 5 de noviembre de 2008 (recurso de casación 4755/2005 ), cuya doctrina no ha sido aplicada por la Sala de instancia hasta sus últimas consecuencias, habiendo declarado, indebidamente, en la sentencia recurrida la inadmisión del recurso contencioso-administrativo sostenido por las sociedades mercantiles demandantes.

En esa doctrina, contenida en la propia Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, de fecha 5 de noviembre de 2008 (recurso de casación 4755/2005 ), se contiene también el modo de proceder para un supuesto como el acaecido en el caso enjuiciado, en que las demandantes, a pesar de haber aducido la Administración demandada la causa de inadmisión por no haberse demostrado el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas, mantuvieron en su escrito de conclusiones la tesis de que, por el contrario, tal documento se había apartado y era acreditativo de que las sociedades mercantiles estaban plenamente legitimadas para ejercitar la acción por ellas promovida o entablada, y así alegarse textualmente que «de los Estatutos de las sociedades litigantes y del poder notarial aportado se deduce la suficiencia de la acreditación de la capacidad procesal » , para más adelante señalar que « en este mismo sentido además, y sin requerimiento alguno (que, por cierto, no se ha producido) -y para demostración de la buena fe de nuestra parte- el acuerdo social de entablar este recurso se ratificó por las mercantiles a que represento » , con lo que se oponen rotundamente a las argumentaciones vertidas en la contestación a la demanda sobre infracción del artículo 69 b) de la Ley Jurisdicción Contenciosa , de modo que dichas entidades mercantiles demandantes negaron la excepción opuesta por la Administración demandada al contestar la demanda.

Tal reacción, con arreglo a la doctrina jurisprudencial que la propia Sala de instancia cita, imponía a ésta el deber de requerir expresamente a la representación procesal de aquéllas para que, en el plazo de diez días, conforme a lo establecido en el articulo 138.2 de la Ley de esta Jurisdicción , subsanase ese defecto de no haber acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar la acción, pues, de lo contrario, se infringe, por aplicación indebida, lo establecido en los artículos 68.1 a ) y 69 b) de la Ley de esta Jurisdicción , en relación con lo establecido en los artículos 45.3 y 138.2 de la propia Ley de la Jurisdiccional , interpretados a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el articulo 24.1 de la Constitución , dado que el defecto apreciado es subsanable, de manera que exclusivamente si no se subsanase, una vez hecho el oportuno requerimiento por el Tribunal sentenciador, cabe pronunciar una sentencia de inadmisión del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

La estimación del motivo de casación invocado y nuestro consiguiente deber de resolver conforme a los términos en que aparece planteado el debate " ex " articulo 95.3 de la Ley Jurisdiccional , al no haber las demandantes justificado (en contra de lo que ahora sostienen) que el órgano societario con facultades para el ejercicio de acciones ha decidido o acordado interponer el recurso contencioso-administrativo sustanciado, conlleva la anulación de la sentencia recurrida para reponer las actuaciones al momento anterior a su pronunciamiento a fin de que la Sala de instancia proceda a requerir a la representación procesal de ambas sociedades mercantiles para que, en el plazo de diez días, acrediten el cumplimiento de los requisitos para entablar acciones con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación y, una vez transcurrido dicho plazo, dicte nueva sentencia con libertad de criterio.

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto, por ser estimable el único motivo admitido a trámite, es determinante de que no formulemos expresa condena al pago de las costas procesales causadas, conforme a lo establecido en el articulo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , sin que nos debamos pronunciar acerca de las causadas en la instancia, dada la reposición de las actuaciones al momento anterior al dictada de una nueva sentencia por la Sala.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .