ATS 658/2014, 27 de Marzo de 2014

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2014:3901A
Número de Recurso11093/2013
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución658/2014
Fecha de Resolución27 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2013, en el rollo de Sala nº 78/2013 , tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sabadell como Diligencias Previas 756/2012, en la que se condenaba a Mariano , como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la sustitución de dicha pena por su expulsión del territorio nacional con la prohibición de retorno por un plazo de 10 años por aplicación del art 89 del CP .

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Tello Galve, actuando en representación de Mariano , con base en dos motivos: infracción de precepto constitucional e infracción de ley.

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

ÚNICO.- En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECRIM por indebida aplicación del art. 89 CP .

  1. En los dos motivos del recurso, considera el recurrente que no concurren los presupuestos necesarios para la aplicación del art. 89 del CP en relación a la sustitución de la pena por la expulsión de territorio nacional. El recurrente mostró su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal en cada uno de sus puntos menos en lo relativo a la expulsión, ya que consta que tiene un domicilio conocido en España. En los dos motivos del recurso se ejercita idéntica pretensión, por lo que los analizaremos conjuntamente.

  2. Sobre la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio nacional previstas en el articulo 89 del Código Penal , hemos de recordar cómo esta Sala, en reiteradas resoluciones ha sentado la doctrina de que no resulta posible una aplicación mecánica del precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos cuales el de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva sólo podría ser aplicada, previa solicitud de la acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.

    En principio, conforme la doctrina sentada por esta Sala en sentencias 901/2004 de 8.7 , 1231/2006 de 23.11 , dictadas tras la vigencia de la Ley Orgánica 11/2003 y en sentencias 17/2002 de 21.1 , 1144/2000 de 4.9 , 330/98 de 3.3 , anteriores a la actual regulación, los requisitos necesarios que han de concurrir para justificar la expulsión, pueden sintetizarse en:

    - Extranjeros con residencia ilegal, porque para la expulsión el tipo exige dicho presupuesto ( STS. 636/2005 de 17.5 ).

    - Condenados con una pena no grave inferior a 6 años prisión.

    - Que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada.

    - Que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión.

    - Que no implica una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.

  3. En el caso presente, el recurrente alegó en el acto de juicio que lleva residiendo en España unos dos años, tiene un domicilio conocido donde está empadronado, convive con su esposa la cual tiene trabajo y residencia legal en España, y ha tenido trabajos en la construcción pero sin contrato, aunque reconoció que en este momento no tenía trabajo por llevar más de un año ingresado en un centro penitenciario a resultas de esta causa.

    Pero para la Sala de instancia, tal y como pone de manifiesto en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia, dichas argumentaciones carecieron de base probatoria o acreditativa, documental o testifical, ya que el domicilio que el recurrente dio a la policía no ha sido corroborado de modo alguno, ni tampoco el que resida en el mismo, sino por el contrario consta en todas las actuaciones como domicilio designado de residencia, el Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona (desde el folio 35). Además, no se ha acreditado en ningún momento del procedimiento la existencia de una esposa con la que conviva, la realización de trabajos que pudieran atribuirle un cierto arraigo laboral y social, y por el contrario sí una certificación de antecedentes policiales y penales (folios 301 a 303) donde le constan al menos tres condenas en los últimos 2 años por similares delitos de robo con fuerza en las cosas.

    Consecuentemente ante la ausencia de arraigo domiciliario, laboral e incluso familiar acreditado, la Sala de instancia no considera justificado el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone en un centro penitenciario de España.

    El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación ya solicitó la medida de expulsión como sustitutiva de la pena preventiva de libertad. Dicha circunstancia revela que el recurrente ha podido presentar todos los elementos de prueba oportunos para acreditar su arraigo familiar y social, sin haberle causado indefensión alguna. Además consta que ha sido oído sobre la sustitución de la pena por expulsión. Por tanto no se le ha causado indefensión alguna en este sentido.

    Por tanto, se han cumplido todos los requisitos anteriormente señalados para la adopción de la medida, pues el hoy recurrente pudo conocer con la suficiente antelación la petición del Ministerio Fiscal y tuvo la posibilidad de efectuar alegaciones y proponer las pruebas que estimara procedentes, esto es, estuvo garantizada la preceptiva audiencia del interesado, por lo que la decisión del Tribunal se ajustó a las previsiones del art. 89 CP .

    Conforme a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos del recurso interpuesto de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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