STS 338/2014, 15 de Abril de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Zaragoza, instruyó Procedimiento Abreviado nº 2780/2010, contra Eliseo , por delitos de estafa, apropiación indebida y societario, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, que con fecha 21 de mayo de 2013, en el rollo nº 6/2013, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"HECHOS PROBADOS: Son hechos probados, y así se declaran, que en fecha 7 de noviembre de 2006 se constituyó formalmente mediante escritura notarial la sociedad limitada PROMOCIÓN ALAGÓN JUAN XXIII-9, S.L., con un capital social de 10.000 €, dividido en 10.000 participaciones de un euro, siendo sus socias fundadoras las mercantiles INICIATIVAS SILVA, S.L., y DOMINGO NOVOA REY, S.L., representadas, respectivamente, por Eleuterio y Eliseo , los cuales fueron nombrados administradores solidarios de la nueva sociedad, aportando en ese momento 5.000 € y asumiendo 5.000 participaciones cada una de dichas entidades fundadoras. Se fijó como fecha del inicio de las operaciones empresariales el mismo día del otorgamiento de la escritura fundacional, estableciéndose como objeto social "la compra y venta de fincas rústicas y urbanas, terrenos, edificaciones, en bloque o por departamentos, y demás bienes inmuebles, así como su cesión y explotación directa por cualquier título admitido en derecho, incluido su arrendamiento activo no financiero, su parcelación, urbanización, promoción, construcción, rehabilitación y demás operaciones propias de carácter inmobiliario consecuentes o complementarias de aquéllas".

En cumplimiento de tal objeto social se hizo una labor de captación de inversores para la construcción de un edificio de viviendas en la localidad de Alagón, como consecuencia de la cual entraron en la financiación de la promoción los querellantes Modesta , Tuscan, S.L., Marí Luz , Julián , Lalibela, S.L., Larapo, S.L., Prudencio y Grupo Ananda Inversiones, S.L., lo que se materializó en distintas fechas del mes de diciembre de 2006 mediante la compra de participaciones por un importe total de 3.516,48 € y la concesión de préstamos a la sociedad por la cantidad total de 279.788,52 €, cuyas respectivas cuantías fueron ingresadas en una cuenta que la sociedad tenía abierta en el Banco Pastor y contabilizadas como "deudas a corto", figurando como tales en el balance final del 31 de diciembre de 2008.

Tales aportaciones se hicieron según el siguiente desglose:

Modesta , 370,37 € por compra de participaciones y 29.829,63 € por el préstamo.

Tuscan, S.L, 370,37 € por compra de participaciones y 29.829,63 € por el préstamo.

Marí Luz , 370,37 € por compra de participaciones y 29.829,63 € por el préstamo.

Julián , 370,37 € por compra de participaciones y 29.829,63 € por el préstamo.

Lalibela, S.L., 555 € por compra de participaciones y 53.490 € por el préstamo.

Larapo, S.L., 555 € por compra de participaciones y 17.830 € por el préstamo.

Prudencio , 185 € por compra de participaciones y 53.490 € por el préstamo.

Grupo Ananda Inversiones, S.L., 740 € por compra de participaciones y 35.660 € por el préstamo.

De esta cuenta del Banco Pastor se transfirieron a Domingo Novoa Rey, S.L., y PROMONAM, S.L., las cantidades de 60.958,24 €, en concepto de pago al Arquitecto de la promoción Alagón Juan XXIII, y 100.012 €, sin concepto reseñado, respectivamente.

A continuación, en virtud de sendas escrituras notariales de 21 y 27 de diciembre de 2006, por los socios de PROMOCIÓN ALAGÓN JUAN XXIII-9, S.L., se otorgaron poderes a favor del acusado y otro para que en nombre y representación de los mismos, y con carácter solidario, y aún cuando al hacerlo incidiera en la figura de la autocontratación o incompatibilidad de intereses, pudiera avalar o afianzar las operaciones de crédito o préstamo, con o sin garantía hipotecaria, y/o sin el aval personal y solidario de otros socios, concedidas por cualquier entidad de ahorro, bancaria o crediticia, a tal mercantil.

En fecha 27 de diciembre de 2006, Eliseo , en nombre y representación de PROMOCIÓN ALAGÓN JUAN XXIII-9, S.L., suscribió un contrato de compraventa por el que adquirió para la sociedad el solar en el que se iba a se iba a realizar la obra objeto de la promoción, sito en la calle Juan XXIII, número 11, de Alagón, abonándose íntegramente su importe en distintos momentos del desarrollo de la misma, hasta un total de 2.727.900 €, mediante pagos que figuran como "Préstamo socios" y cargos en las cuentas del Banco Pastor y Caja Laboral que la sociedad tenía abiertas.

Haciendo uso de los poderes de anterior mención, el acusado suscribió, en nombre y representación de todas las personas que le habían apoderado, junto con el otro administrador y con CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CRÉDITO, en fecha 4 de mayo de 2007, la apertura en esta entidad bancaria de una cuenta de crédito con garantía hipotecaria por importe de 8.950.000 €, afianzando solidariamente la operación en nombre de los representados, disponiendo de 2.675.000 € en el momento del otorgamiento de la correspondiente escritura de formalización del contrato, pactando con la citada entidad bancaria que podría disponer del crédito concedido antes del transcurso de 24 meses, hasta la cantidad de 4.925.000 €, para los pagos realizados como consecuencia de la adquisición de la finca hipotecada y la realización de las correspondientes obras de edificación sobre la misma, en este caso, previa presentación a Caja Laboral de las correspondientes certificaciones de obra emitidas por el Arquitecto Director de las Obras y hasta un 90% del importe que figurara en ellas. Además, la parte acreditada se comprometía a tener la obra terminada en el referido período fijado para la disposición del crédito. Del resto del crédito, esto es, de 1.350.00 €, se podía disponer una vez finalizadas las obras de construcción.

Posteriormente, concretamente en fecha 19 de septiembre de 2007, la ejecución de la obra fue contratada por Eliseo , o, actuando en representación de PROMOCIÓN ALAGÓN JUAN XXIII-9, S.L., con LEVANTE MODULAR XXI, S.L., por un importe total de 4.403.189,15 €, más el I.V.A. correspondiente, generándose las correspondientes certificaciones de obra a medida en que ésta se iba ejecutando, las cuales se presentaban por el acusado en la referida entidad bancaria para así ir disponiendo del crédito.

Concretamente, por el Arquitecto Director de la Obra se emitieron cuatro certificaciones de obra, por importe total de 1.901703,12 €, incluido el I.V.A., en virtud de las cuales se entregaron pagarés a Levante Modular XXI, S.L., por importe de 1.178.349,58 €, si bien, los mismos resultaron impagados a su vencimiento, en su mayor parte, abonándose únicamente 322.876,93 €, motivo por el cual se paralizaron las obras en el mes de julio de 2008.

Entre los meses de diciembre de 2006 y diciembre de 2008, el acusado, con abuso de las funciones propias de su cargo como Administrador de Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L., y en perjuicio de la sociedad, realizó operaciones financieras y contables mediante las cuales desvió fondos propios de la mercantil y del crédito concedido por Caja Laboral hacia las sociedades DIRECCION000 y Domingo Novoa Rey, S.L., de las que también era Administrador, dándoles así a las cantidades correspondientes un destino diferente al pactado o que estuviera relacionado con la actividad de la citada sociedad. Concretamente, desvió 22.336,96 € a Domingo Novoa Rey, S.L., y 445.716,74 € a DIRECCION000 CB, habiéndose cargado, además, en la cuenta de tal sociedad, y a favor de Domingo Novoa Rey, S.L., 690.329,79 € por "facturas pendientes de recibir", sin justificación documental alguna en la contabilidad, habiéndose generado así para la sociedad Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L., por tal motivo, un perjuicio de 1.158.383,49 €.

Constan aportados a la causa dos contratos de gestión de esta promoción inmobiliaria, fechados el día 9 de noviembre de 2006, cuyo contenido es idéntico en la mayoría de sus apartados, firmados solo por el acusado, como representante de las sociedades Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L., y Domingo Novoa Rey, S.L., en virtud de los cuales ésta segunda mercantil realizaría las correspondientes tareas propias de tal gestión, por las que, según uno de tales contratos, recibiría una remuneración de 180 € por metro cuadrado de construcción de viviendas, terrazas, garajes, trasteros, zonas comunes y jardines, pudiendo recibir dinero a cuenta de sus trabajos durante la ejecución de la obra, siempre y cuando no sobrepasara en un 25% de lo realmente ejecutado, y según el otro, la remuneración estaría en relación con la diferencia del valor de coste del metro cuadrado de construcción facturado por el constructor hasta 1.000 €. De la existencia de estos "contratos" se dio conocimiento a los socios en la junta celebrada ante notario en fecha 26 de febrero de 2009 y del importe de la "factura de gestión" (que según el acusado ascendía a 533.167,51 €, más I.V.A.) se informó en la junta celebrada igualmente ante notario en fecha 15 de abril de 2009. Además, en esta misma junta se rechazó el cese del acusado como Administrador, siendo requerido el mismo por la letrada Sra. Carmen Oliveros Escartín para que repusiera las cantidades dispuestas a favor de Domingo Novoa Rey y de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , a lo que respondió que como Administrador no tenía nada que garantizar a nivel personal, sometiendo posteriormente a votación la eficacia del contrato de gestión, sobre el que se aprobó que el mismo era eficaz y legítimo y que no se anulaba.

Igualmente, constan aportadas copias de "contratos de préstamo" (folios 452 a 467) firmados solo por el acusado, como representante de las sociedades DIRECCION000 , CB, y Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L., en los que la primera aparece como prestamista de 330.998 € a la segunda y esta como prestamista de 754.378,71 € a la primera.

Tras ser notificados todos los querellantes y otros socios de Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L., como fiadores solidarios de la cuenta de crédito abierta a favor de esta mercantil, de que el saldo deudor era de 4.735.887,58 €, todos ellos firmaron un acuerdo con CAJA LABORAL POPULAR, COOP. DE CRÉDITO, en fecha 23 de julio de 2009, en virtud del cual abonaban un total de 400.000 € y la entidad bancaria renunciaba a ejercitar acciones relacionadas con los avales suscritos en su nombre. El abono de tal cantidad se efectuó por las cuantías siguientes: Modesta , 28.653,85 €, Tuscan, S.L, 28.653,86 €, Marí Luz , 28.653,85 €, Julián 28.653,86 €, Lalibela, S.L., 85.961,56 €, Larapo, S.L., 85.961,56 €, Prudencio , 28.653,84 €, Grupo Ananda Inversiones, S.L., 28.653,85 €, y otros socios, el resto." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.-

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eliseo o, como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, en concurso con un delito societario, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años, seis meses y un día de prisión, y multa de diez meses, a razón de una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como las de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el cargo de Administrador, representante legal o Gerente de sociedades mercantiles o civiles, con la misma duración que la pena de prisión, así como al pago de dos quintas partes de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, en este mismo porcentaje, y declarando de oficio las otras tres quintas partes restantes, debiendo indemnizar a Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L., en la cantidad de un millón ciento cincuenta y ocho mil trescientos ochenta y tres euros y cuarenta y nueve céntimos (1.158.383,49 €), mas los intereses legales correspondientes." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 de la CE , conforme al art. 852 de la LECrim .

2. - Por quebrantamiento de forma, conforme al art. 851.1 de la LECrim .

3. - Por infracción de ley, conforme al art. 849.1 y 2 de la LECrim ., en relación con los arts. 252 , 250.1.5 y 74 del CP .

4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim ., en relación con los arts. 8.4 y 66.1.6 del CP y petición subsidiaria de condena.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 9 de abril de 2014.

1.- Sin especificar el particular concreto del artículo 24.2 de la Constitución que se invoca, el primero de los motivos denuncia lo que considera falta de adecuación a la lógica y a las reglas de experiencia del razonamiento jurídico de la sentencia de instancia. Tal argumentación, según deriva de la exposición del motivo, se reconduce a la vulneración de la garantía de presunción de inocencia. Y ello en referencia a dos asertos históricos esenciales: a) que el acusado conocía el desvío del dinero a otras sociedades y b) que con ello quería beneficiar a éstas en perjuicio de Promoción Alagón Juan XXIII SL.

Formula como tesis alternativa que: a) Las transferencias a otras sociedades ¬instrumentados como préstamos a la entidad DIRECCION000 CB¬ tenían por finalidad conseguir que la constructora Levante Modular SL continuase la obra de la entidad Promoción Alagón Juan XXIII, actuando siempre de buena fe y b) que los honorarios fueron lícitamente pactados, y percibidos, dirigiéndose a su satisfacción los pagos a la entidad Domingo Novoa Rey SL, que había asumido los trabajos de promoción de dicha sociedad Promoción Alagón Juan XXIII, de la que, a su vez, era socia.

Subrayamos que el propio recurrente admite, en cuanto al percibo de honorarios por trabajos promocionales, que lo percibido excede de la mitad de lo pactado para la total promoción pese a que, al tiempo de interrumpirse la construcción, apenas se alcanzaba el 25% de lo proyectado.

2. - La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez , por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación , contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio , respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

   Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad , en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

   A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente , en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

   En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva . Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

   El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

   Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

   Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

   Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

   Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

3. - La sentencia de instancia, después de cuantificar el importe de lo distraído a favor de aquellas dos sociedades (DNR SL y DIRECCION000 CB), rechaza conferir trascendencia justificadora de tales desvíos al contrato por el que se pactaron los servicios promocionales entre Promoción Alagón Juan XIII, SL y DNR SL, suscrito con la doble representación, de una y otra sociedad, por el acusado.

   Afirma que los fondos de que estas dos entidades se beneficiaron procedían del patrimonio de Promoción Alagón Juan XXIII, SL y del crédito a ésta concedido, y con tal desvío ese dinero no resultaba aplicado a los fines para los que los tenía proyectado destinar la sociedad titular Promoción Alagón Juan XXIII SL, administrada por el acusado.

   Por un lado, estima la sentencia, los gastos de gestión no pueden justificar que la entrega se efectúe a DIRECCION000 CB, ya que quien devengaría tales honorarios sería DNR SL. Y, por otra parte, no estima probada la "realidad" de tales contratos, ya que no se otorgaron ante notario ni se comunicó su existencia a los socios hasta dos años y nueve meses después de la fecha en que se dataron. Y la cantidad desviada excede con mucho incluso lo pactado.

4. - Dejamos para un examen posterior al determinación de la cuantía que cabe tener por desviada. Examinaremos ahora si, conforme a la doctrina expuesta sobre la garantía de presunción de inocencia, cabe, o no, tener por objetivamente cierta la veracidad de los dos enunciados indicados en el primero de los apartados de este fundamento. Es decir, si el acusado conscientemente entregó dinero a DNR SL y DIRECCION000 CB sin justificación y en perjuicio de la sociedad dueña de dicho dinero

   En cuanto a las remesas de dinero, debemos comenzar por advertir que el recurrente no cuestiona ninguna de las partidas que se recogen en los hechos probados, siquiera posteriormente será oportuno indicar algún error.

   Y, además, como dejamos expuesto, el propio recurrente admite en el motivo que lo percibido ¬más del 50% de lo pactado¬ por el concepto de honorarios excede de lo que en el momento de cese en los trabajos de construcción ¬falta sobre un 75%¬ se había devengado.

   La tesis de la sentencia de total exclusión en la probanza de la realidad del contrato se sustenta en dos argumentos que no son razonables. Nada impedía el otorgamiento en documento privado y, siendo datados en fecha ¬9 de noviembre de 2006¬ anterior a que los querellantes asumieran la condición de socios, ¬distintas fechas del mes de diciembre de 2006¬ no resulta acreditativo de falsedad que no les fuera notificado su otorgamiento.

   Además se declara como hecho probado que, en junta de socios, celebrada ante notario el 26 de febrero de 2009, se dio cuenta de la existencia de los contratos, y en la celebrada el 15 de abril de 2009, se dio cuenta del importe de lo facturado por su ejecución. Y que la junta decidió no anular dichos contratos. Es de resaltar que entre los socios se encuentra la sociedad "Iniciativas Silva SL" que no ha sido querellante ni parte en esta causa penal.

   Por ello no estimamos asumible como correcta la conclusión de la sentencia de instancia sobre la falta de realidad de los citados contratos. En efecto tal tacha cabe entenderla en el sentido de que los documentos reflejan una voluntad contractual inexistente y, además, tampoco es real que los documentos se suscribieran en la fecha de su data.

   Pero esa conclusión no puede estimarse coherentemente vinculada, conforme a lógica y experiencia, con los hechos, no discutidos, de adoptar forma de documento privado o no haberse dado cuenta de ellos hasta la celebración de la junta de socios.

   El mero hecho de la auto contratación ¬el acusado actúa en la doble representación de DNR SL y Promoción Alagón Juan XXIII SL¬, en cuanto resulta de los poderes que el acusado ostentaba de ambas sociedades, y cuyo alcance no se discute, tampoco puede abonar la tesis de sobrevenida extensión con posterioridad a su data sin reflejo de una voluntad contractual real.

   Por otra parte la tesis alternativa, en lo que concierne al justo devengo de los honorarios, parece harto razonable. Porque la experiencia indica que los trabajos eran imprescindibles y su prestación no habría de ser gratuita, de tal suerte que nada obsta a que fuera uno de los socios de Promoción Alagón Juan XXIII SL quien los asumiera. Como tampoco es extraña la experiencia de que se otorguen poderes a una misma persona por dos sociedades, incluyendo la posibilidad de representar a ambas en el mismo negocio. Y desde luego no es contrario a dicha tesis que en una junta de socios de Promoción Alagón Juan XXIII, SL se ratifique ese contrato suscrito por el acusado en nombre de las dos sociedades. Y menos aún que no se haya alegado siquiera que se procediera a la impugnación del acuerdo social de ratificación del contrato o de que se ejercitaron acciones para obtener la declaración de su nulidad.

   En consecuencia aquí hemos de partir de la realidad de tal contratación , sin perjuicio de lo que pueda derivar del ejercicio de aquellas acciones impugnatorias en otro orden jurisdiccional.

   Lo que, sin embargo, no legitima los actos de disposición de dinero de la sociedad Promoción Alagón Juan XXIII, SL en la medida que proclaman los hechos probados.

   No cabe decir lo mismo en relación a los traspasos de fondos a la entidad DIRECCION000 CB. Se respeta totalmente la garantía de presunción de inocencia en cuanto a su realidad. Ni siquiera se discute ésta. Y tampoco se vulnera la citada garantía en lo relativo a la falta de justificación. La tesis de la parte recurrente, en el sentido de que tenía por finalidad lograr que la constructora siguiera con sus trabajos para Promoción Alagón Juan XXIII, SL no obtiene el necesario aval probatorio. De ahí que compartamos lo que la recurrida declara probado al respecto.

   En consecuencia estimamos parcialmente el motivo en el sentido de tener por probado que el acusado dispuso de fondos de la sociedad en la que se integraron los querellantes a favor de otras en perjuicio de aquella, siquiera no en la cuantía que la sentencia de instancia señala, con el consecuente reflejo en la segunda sentencia que dictaremos a seguir de ésta de casación.

En el segundo de los motivos denuncia la supuesta utilización de conceptos jurídicos en el apartado dedicado a la proclamación de hechos probados. Estima que de esa manera se predetermina el fallo. Y así, afirma, se incurre en el supuesto de quebrantamiento de forma a que se refiere el art 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los términos jurídicos denunciados aunque no se identifiquen con la deseable precisión serían los de "abuso", "dar destino diferente al pactado" "desvió" o, en fin, "habiéndose generado....perjuicio...".

Sobre ser evidente el uso de tales términos en el lenguaje coloquial ordinario, es claro que con los mismos no se habría incurrido en el defecto que el precepto indicado pretende eludir, cual es el de, mediante la, anticipación de la terminología jurídica, omitir en realidad los fundamentos facticos, especialmente en lo retórico, de la justificación de la decisión.

Pero, en todo caso, es evidente que tal defecto vendría conjurado por la harto extensa exposición de cada uno de los actos que en definitiva se atribuyen al recurrente, para describir su comportamiento como desplegado por él y, además, en la medida suficiente para subsumirlo en las normas penales aplicadas.

Por ello el motivo debe rechazarse.

1.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pretende el recurrente que se declare que los hechos, tal como han sido declarados probados, no son en ningún caso constitutivos del delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 y 250.1 del Código Penal .

Estima el recurrente que debe diferenciarse el tipo penal de la apropiación indebida, incluida su modalidad de distracción, del delito societario penado en el artículo 295 del Código Penal . Y acaba admitiendo que "posiblemente sí", es subsumible el comportamiento descrito como hecho probado en el tipo penal del citado artículo 295.

Estima que la única obligación de devolver se contraería a las cantidades que los querellantes entregaron a la promotora en concepto de préstamo. No así de lo que invirtieron en ser socios de la misma.

Añade que en ningún caso actuó "como dueño" ilícitamente, ya que todo lo que dispuso tendía a obtener la finalización de la promoción.

Y tales disposiciones ¬otorgar préstamos y pagar honorarios¬ no excedía de sus poderes como administrador.

Por ello el destino dado al dinero era el que tenía pactado, sin que se deriven perjuicios "de imposible reparación o recuperación".

Proclama la ausencia de dolo en el sentido de que en ningún momento estuvo convencido de que se enriquecía en perjuicio de la promoción.

Finalmente niega incluso que existiera abuso doloso de facultades, por lo que también negaría la calificación de los hechos como constitutivos del delito societario.

2. - Ya advertíamos en nuestra STS 760/2010 de 15 de septiembre , que la diferenciación de los tipos penales del artículo 295 y el de apropiación indebida, particularmente en su modalidad de "distracción", previsto en el artículo 252 ha sido objeto de reiterada consideración por la Jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo. Y que, aunque se ha proclamado que, cuando un comportamiento es susceptible de ser subsumido tanto en el tipo penal del artículo 252 como en el del 295, dada la menor pena impuesta en éste, ha de optarse por la tipificación como apropiación indebida por ser el más grave ( artículo 8.4 del Código Penal ) ( STS 11 de abril de 2007, recurso nº 915/2006 , nº 678/2006 de 7 de junio , núm. 1362/2005 de 23 noviembre y nº 224/98 de 26 de febrero), también se ha ido conformando una más precisa doctrina jurisprudencial para fijar los criterios de diferenciación entre ambos tipos penales.

   Y ello porque no parece preferible una actitud hermenéutica que no se esfuerce en resultados que compatibilicen disposiciones legales, sin condenar a la ineficacia ninguna de ellas.

   Entre dichos criterios se ha acudido a los siguientes:

   1. La no existencia de extralimitación de los administradores fuera del ámbito de las facultades del cargo como determinante de la aplicación del delito societario del artículo 295.

      Así, para aplicar el delito del artículo 295, se exige que el administrador desleal, al que éste artículo se refiere, actúe en todo momento como tal administrador, y que lo haga dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones. "El exceso que comete es intensivo , en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida , conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador" ( STS núm. 915/2005 de 11 julio ).

   2. La distracción, como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 del Código Penal , no se comete con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesario la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( STS. 11.7.2005 ). Así lo indicábamos en nuestra STS 622/2013 de 9 de julio .

      Se consuma el delito en la fecha en que debió de haberse dado el destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de los bienes en provecho del poseedor. Cuando el objeto del delito es dinero, hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales ( SSTS. 513/2007 de 19.6 , 938/98 de 8.7 ). Este componente objetivo del tipo penal determina que, para tener por concurrente el correspondiente elemento subjetivo, ha de poder descartarse el efecto excluyente del "ánimo de devolución", toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular (en forma al menos eventual) de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes.

      En la Sentencia de este Tribunal Supremo de 11 de abril de 2007, resolviendo el recurso 915/2006 , incluíamos, conforme a esta doctrina, como acto específico de delito societario del artículo 295 del Código Penal , diverso de la apropiación del artículo 252, los usos temporales ilícitos de bienes que con posterioridad son restituidos y que, por tanto, aun proporcionando beneficios a quien los disfruta, no representan una definitiva apropiación indebida.

      Esta doctrina ha sido recientemente reiterada, y ratificada, en nuestra Sentencia nº 28/2012 de 28 de Marzo , siquiera en el caso allí juzgado se diera por concurrente objetivamente el punto de no retorno y, subjetivamente, la voluntad de ilícita distracción.

   3. La STS núm. 91/2013 de 1 de febrero , siguiendo la STS 462/2009 de 12 de mayo y citada en la más reciente STS 765/2013 de 22 de octubre , se refiere también a otras distinciones señaladas en el ámbito doctrinal", también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto . Mientras que el artículo 252 del Código Penal se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) La disposición de bienesde una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

   4. La misma STS 765/2013 se refiere a que el bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático , en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica , orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador".

3. - Como es bien sabido el cauce casacional de infracción de ley, previsto en el apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no autoriza a cuestionar el hecho probado. El único debate posible a través de aquél es el de la corrección de la subsunción de los hechos, tal como vienen dados en la sentencia recurrida, dentro de la norma en que aquélla los subsume para establecer la consecuencia de la condena, u otra jurídico penal.

   Obviamente, al haber sido estimado en alguna medida la previa impugnación de hechos declarados probados a través de otro diverso cauce procesal, el debate por el que ahora examinamos concierne a la calificación que merecen los hechos tal como queden en definitiva establecidos.

   La doctrina que hemos expuesto sobre la diferenciación entre el tipo penal de apropiación por distracción y el delito societario del artículo 295 del Código Penal nos lleva a concluir que, incluso desde la redacción de lo que se tiene por probado en la sentencia recurrida, ha de convenirse que la sanción penal que corresponde no es, en efecto, la de apropiación, sino la de la desleal administración tipificada como delito societario.

   Esencialmente porque los dos tipos de actos que la sentencia imputa al acusado consistieron en realizar pagos por servicios prestados a la sociedad administrada y otorgar préstamos a otra sociedad, además de aceptarlos de ella. Y no cabe duda que unos y otros actos entran en el ámbito funcional del cargo de administrador social. Por lo que la tacha de abusivo solamente podría apreciarse en lo intensivo pero no en cuanto extensión fuera del ámbito competencial.

   Al menos en lo que concierne a la disposición vía préstamo ha de advertirse que dicha disposición no predica ánimo de permanente distracción, estando en la naturaleza del acto su finalidad de disposición temporal.

   En cuanto al objeto está claro que se trata de bienes del patrimonio de la sociedad administrada y que el perjuicio eventual tiene a ésta por sujeto pasivo.

4. - Si por lo anterior debemos estimar parcialmente el motivo, no puede correr la misma suerte la segunda parte del mismo, en cuanto postula la exclusión también del delito del artículo 295 del Código Penal .

   En cuanto a los actos consistentes en pagar a DNR SL los honorarios de gestión de la promoción, porque la cantidad dispuesta excede de la justificable desde los mismos contratos invocados al respecto por el acusado. En efecto se afirma como hecho probado que DNR SL sería deudora de Promoción Alagón Juan XXIII SL por dos cantidades 22.336,96 euros y 690.329,79 euros. El propio acusado, que no rebate esas cifras, admite en su escrito de recurso que los honorarios podrían llegar a la cifra de 1.260.000 euros más IVA, una vez culminada la promoción. Y que cobró más de la mitad de esa cifra, pese a que solamente se había construido el 26%.

   Aún cuando estima el motivo que tal situación no merece otra calificación que la de obligación civil o mercantil de devolución de lo excesivamente cobrado, es claro que, al ordenar tales pagos el administrador acusado, usó sus facultades de las que efectivamente disponía, en perjuicio de la sociedad y en interés de DNR SL, entidad en la que está interesado. Y en eso consiste el tipo penal cuya exclusión inútilmente pretende el recurso.

   La obligación de sujetarse al hecho probado y la realidad de los préstamos hechos a DIRECCION000 CB, en la que el acusado tiene interés, sin que como tal resulte acreditado el interés de la sociedad Promoción Alagón Juan XXIII SL en dicho préstamo, también obliga a considerar tipificable conforme al artículo 295 del Código Penal dichos actos de disposición, pese a entrar en el ámbito funcional de la administración llevar a cabo esos negocios.

   Por ello en este aspecto ha de rechazarse el motivo.

Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pretende que no se estime la existencia de concurso de delitos, sino que, en caso de existir condena se circunscriba a la del delito societario, por lo demás, sin apreciar continuidad. En definitiva teniendo en cuenta especialmente los perjuicios que derivaron para la propia empresa del acusado, se fije una pena de solamente seis meses de prisión.

La parcial estimación del anterior motivo deja sin contenido la primera petición de éste. En cuanto a la individualización de la pena se establecerá en la segunda sentencia que dictaremos a continuación de ésta.

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por las razones expuestas en la sentencia de casación los hechos declarados probados son constitutivos de un delito del artículo 295 del Código Penal , y no de un delito de apropiación indebida, del que es autor el acusado D. Eliseo .

Aún cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal procede imponer la pena privativa de libertad, dada la entidad del hecho, sin que proceda la imposición de pena de multa, siquiera aquella en su mínima extensión dadas las circunstancias, ya consideradas en la sentencia de instancia, que puso la pena mínima de la posible según la calificación allí sostenida.

En cuanto a la responsabilidad civil, dada la estimación parcial del recurso de casación en cuanto a la vigencia no anulada de los contratos de gestión pactados por el acusado en representación de la sociedad DNR SL y Promoción Alagón Juan XXIII SL, y vista la indeterminación de aquella responsabilidad, procede, de conformidad con el artículo 115 del Código Penal remitir a la fase de ejecución su concreción con arreglo a las siguientes bases:

1. El importe de la diferencia a favor de la Promotora Alagón Juan XXIII contra la prestataria La Muela resultante de los préstamos que la una y la otra llevaron a cabo conforme a los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia; b) la cuantía que resulte de aplicar a la obra certificada como ejecutada, al tiempo que se paralizaron, los criterios pactados en los contratos a que se refieren los hechos probados entre DNR SL y Promoción Alagón Juan XXIII, sin perjuicio de lo que resulte, en su caso, del eventual ejercicio de acciones impugnatoria o de anulación ante la jurisdicción no penal competente y c) en ningún caso la cantidad fijada conforme a este último criterio ha de ser superior a lo que correspondería de tener por ejecutado el 25% de la obra, que el acusado reconoce no superado.

Procede imponer al acusado las costas de la instancia pero reduciendo las impuestas en la sentencia recurrida a una quinta parte

3. FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Eliseo como autor de un delito societario ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante su cumplimiento e inhabilitación especial para el cargo de Administrador, Representante Legal o Gerente e sociedades mercantiles o civiles, con la misma duración de la pena de prisión, y a un quinto de las costas de la instancia incluidas las de la acusación particular en ese mismo porcentaje declarando de oficio las restantes. Deberá el penado indemnizar a Promoción Alagón Juan XXIII SL en la cantidad que se fije en ejecución siguiendo las bases que dejamos aquí establecidas, más los intereses legales correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.