ATS, 26 de Febrero de 2014

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Oviedo se dictó auto en fecha 25 de julio de 2009 , en el procedimiento nº 317/09 -ejec.131/09 seguido a instancia de Dª Irene contra HERNÁNDEZ CABEZA HOTELES, S.L., sobre ejecución de títulos judiciales, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto por Dª Irene frente al auto de fecha 13 de julio de 2011.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 28 de diciembre de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba el auto impugnado.

Por escrito de fecha 30 de mayo de 2013 se formalizó por el Letrado D. Lisardo Hernández Cabeza en nombre y representación de HERNÁNDEZ CABEZA HOTELES, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 13 de enero de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del articulo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219.

Tal como ya afirmábamos en nuestra Providencia de fecha 13 del pasado Enero, en la que se iniciaba el trámite de inadmisión ex art. 225.3 LRJS , ninguna de estas exigencias se cumple en el presente recurso. En relación con el indicado defecto, la parte recurrente ha incumplido la obligación de realizar una exposición precisa de la contradicción que alega; relación que no puede confundirse, como reiteradamente ha señalado esta Sala, con una contraposición afirmaciones aisladas fuera de contexto. En el escrito de interposición del recurso, el recurrente no efectúa el debido análisis comparativo, limitándose a destacar unas notas generales de las sentencias comparadas - y que en algunos casos no se corresponden con lo realmente acontecido - y decir que los hechos, los fundamentos y las pretensiones son los mismos, pero sin especificados en ningún caso. Es doctrina de esta Sala que para entender cubierto este requisito no es bastante con ceñirse a la transcripción literal de partes del texto de las sentencias comparadas, desconociendo que es obligación procesal de la parte el pormenorizar las identidades a que hace referencia el artículo 219 de la LRJS (por todas, STS 17-6-09 rec 1697-08). Por lo tanto, se ha incumplido de manera palmaria uno de los requisitos del recurso.

Pero es que además, el recurso de casación debe ser inadmitido por no concurrir el requisito de la contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como de contraste. En efecto, la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 28 de diciembre de 2012 (Rec 2743/12 ), con estimación del recurso de la trabajadora, revoca el auto del Juzgado de lo Social dictado en ejecución definitiva y declara extinguida la relación laboral que unía a la actora con la empresa Hernández Cabeza Hoteles S.L., con condena al abono de la indemnización 6.770 euros y de los salarios de tramitación que corresponden al periodo de 21-5-2010, fecha de notificación de la aclaración de la sentencia de este Tribunal, hasta la fecha de esta resolución que declara la extinción en cuantía total de 35.767 euros.

Como antecedentes necesarios para la comprensión de lo acontecido son de destacar los siguientes: Con fecha 7-7-2009 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social, declarando improcedente el despido de la trabajadora, con condena a la opción correspondiente y abono de los salarios de tramitación. La empresa recurrió en suplicación y optó por la readmisión, si bien la trabajadora planteó un incidente de ejecución provisional de sentencia por no readmisión, dictándose auto con fecha 28-8-2009 por el que se declaró regular la readmisión realizada en trámite, con pérdida de los salarios correspondientes al periodo de tramitación del recurso de suplicación. El TSJ desestimó el recurso de suplicación interpuesto contra la Sentencia de despido, por sentencia de 15-1-2010 , solicitando la empresa aclaración que fue denegada por auto de 16-4, notificado a la patronal el 21- 5-2010. El 12-2-2010 la trabajadora solicitó ejecución definitiva sin haber recaído resolución expresa al respecto y en junio de 2010 la empresa pidió la extinción de la relación laboral entre las partes como consecuencia de al readmisión regular y el desistimiento de la trabajadora. Finalmente, se dicta auto por el Juzgado, de 7-7-2011, por el que se estima ejecutar únicamente los salarios de tramitación desde el despido (17-3-2009) hasta la efectiva readmisión el 31-7-2009, entendiendo que la no comparecencia o permanencia en el trabajo entonces suponía la ruptura del vínculo laboral por voluntad de la trabajadora. Recurrido en reposición, el auto fue confirmado por otro de 25 de julio de 2012, y éste recurrido en suplicación. La sentencia recurrida efectúa una interpretación coordinada de los arts. 278 y 279 LRJS en relación con el art. 111.2 de la Ley Adjetiva Laboral y declara que procede reconocer los salarios de tramitación desde el 21-5-2010 fecha de notificación de la aclaración, hasta la fecha de esa resolución que declara extinguida la relación laboral con abono de la pertinente indemnización y salarios de tramitación en cuantía de 35.767 euros.

Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina con un recurso, que articula en diferentes motivos, que finalmente en formalización se reducen a cuatro. El primer motivo , se plantea en relación con la "dimisión voluntaria", alegando que el art 49.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) contempla la posibilidad que tiene el trabajador de dimitir de su puesto después de reincorporase y que el actor abandono su puesto sin esperar a la resolución de la reclamación de readmisión irregular, en ejecución provisional. Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 22 de diciembre de 2000 (Rec 1413/2000 ), confirmatoria de la de instancia que declaró la procedencia del despido disciplinario del actor y que no es contradictoria con la recurrida al ser diferentes los supuestos de hecho y las pretensiones ejercitadas. La invocada se dicta en fase declarativa, debatiéndose la certeza de las imputaciones efectuadas en la carta de despido y a los efectos de calificar el despido disciplinario mientras que la del caso de autos se dicta en ejecución de sentencia firme de despido y en la que se solicita la extinción de la relación laboral por incumplimiento de los plazos establecidos en el art 278 LRJS .

Por otra parte, los extremos acreditados tampoco reúnen la necesaria identidad. En efecto, en la sentencia de contraste, existe un previo despido declarado improcedente, optando la empresa por la reincorporación e interponiendo recurso de suplicación. El trabajador se reincorporó, siendo despedido nuevamente, 10 días después, al dejar de acudir al trabajo durante 5 días. La sentencia declara la procedencia del despido, con base en la posibilidad de despedir al trabajador cuando se está ejecutando provisionalmente una anterior sentencia de despido declarado improcedente si aquel incurre en incumplimientos contractuales merecedores de tal sanción. Y se declara que estos incumplimientos han quedado acreditados pues el trabajador dejo de acudir al centro de trabajo por propia iniciativa. Y nada semejante acontece en la recurrida, en la que no se produce el despido disciplinario durante la tramitación del recurso de suplicación. Ahora, la empresa optó por la readmisión, y en ejecución provisional se acredita la no reincorporación del trabajador, lo que comporta, ex art 299 LRJS la perdida definitiva de los salarios de tramitación devengados durante la tramitación del recurso. Confirmando la sentencia de suplicación la improcedencia del despido se acredita que la empresa no comunicó al trabajador la fecha de su reincorporación en los plazos establecidos. La empresa sostiene que la no reincorporación del trabajador en ejecución provisional, supone el abandono o desistimiento definitivo del trabajador, y que no es aceptada por la Sala de suplicación por los razonamientos anteriormente relatados.

En el motivo segundo alega la recurrente que la sentencia recurrida contiene doctrina errónea respecto a las consecuencias jurídicas de la ejecución provisional, al entender que el trabajador extinguió el vínculo laboral en ejecución provisional al dimitir de su puesto. Este motivo es reiterativo del anterior. Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Constitucional 5/2003, de 20 de enero de 2003 , respecto a la que no puede admitirse que exista doctrina contradictoria, pues ésta se dicta en un supuesto muy concreto y sobre unos presupuestos fácticos que ninguna semejanza presentan con el actual. En efecto, se dictó sentencia en suplicación, declarando nulo el despido de las trabajadoras por violación del derecho a no ser discriminadas por razón de sexo, condenando a KENCI, S.A., a la readmisión inmediata. Durante la sustanciación del recurso de casación para la unificación de doctrina, la empresa notificó a las actoras su traslado al centro de trabajo de Rubí (Barcelona), decisión ante la que las actoras, recurrieron en ejecución provisional, dictándose auto estimatorio, en el que se declaró que procedía la readmisión provisional pero en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, sin que procediera el traslado ordenado. Efectuada la reincorporación, y dadas las condiciones en que se produjo, las demandantes solicitaron al Juzgado que resolviera que la empresa se encontraba obligada a continuar con el abono de salarios durante la ejecución provisional, sin contraprestación por parte de las actoras, resolviendo el juzgado de conformidad con lo interesado. Las actoras comunicaron a KENCI, S.A., que procedían al cumplimiento del referido Auto, a pesar de lo cual, la empresa afirmó desconocer el Auto y requiriéndoles para que se trasladaran al centro de trabajo de Rubí, a lo que se opusieron alegando la existencia del auto. Una vez firme el auto la empresa KENCI, S.A., comunicó a las demandantes la suspensión de empleo y sueldo durante cincuenta días, por desobediencia y abuso de confianza, al no haber atendido el requerimiento de incorporación al centro de trabajo de Rubí. La sentencia tras argumentar sobre la naturaleza y efectos de la ejecución provisional, concluye que se ha producido la violación del derecho a la tutela judicial efectiva de las demandantes, en cuanto la sanción disciplinaria que les impuso la empresa determinaba la inejecución del Auto del Juzgado de lo Social. Constituye una forma de «inejecución indirecta» la modificación de los términos estrictos de la ejecutoria, la reproducción total o parcial del acto anulado o la emisión de otros actos de contenido incompatible con la plena eficacia del fallo. La sentencia considera que sanción carecía de todo fundamento desde el momento en que la falta de acatamiento por las trabajadoras de la orden de traslado estaba amparada por una resolución judicial, en cuanto el Juzgado de lo Social había resuelto con anterioridad a dicha orden que seguirían percibiendo el salario durante la sustanciación del recurso de casación para la unificación de doctrina sin necesidad de contraprestación de su trabajo, cuestión de sobra conocida por KENCI, S.A., con antelación a la imposición de la sanción. Por consiguiente, la actuación empresarial, aparte de desatender la resolución judicial referida, no podía tener otra finalidad que la de adoptar una medida de represalia contra aquéllas por el hecho de haber acudido al Juzgado de lo Social discutiendo la forma en que la empresa pretendía llevar a cabo la ejecución provisional de la Sentencia con obtención de los correspondientes pronunciamientos judiciales que desautorizaron, por contrarias a los derechos de las actoras, las reiteradas órdenes de traslado a distinta localidad.

Y nada semejante acontece en la recurrida, en la que el problema suscitado acontece en ejecución definitiva de sentencia de despido, cuando la empresa había optado por la readmisión previamente y en ejecución provisional, se sanciona al trabajador con la perdida de los salarios devengados durante la tramitación del recurso por su falta de reincorporación. En todo caso, no se discute la naturaleza de la ejecución provisional ni durante la misma se han adoptado medidas sancionatorias por parte del empresario. En definitiva, el alcance de los debates no presenta ninguna similitud puesto que en la de contraste se suscita la posible violación del derecho a la tutela judicial efectiva de las demandantes, en cuanto la sanción disciplinaria que les impuso la empresa demandada determinaba la inejecución del Auto del Juzgado de lo Social dictado en ejecución provisional.

Tampoco existe contradicción alguna, en el motivo tercero, en el que se denuncia que la sentencia recurrida ha convertido el recurso de suplicación en un recurso de apelación, con la sentencia del Tribunal Constitucional 218/2006, de 3 de julio de 2006 . La sentencia de contraste, desestima el recurso de amparo interpuesto por la empresa, y en el que se plantea si, por la sentencia de suplicación que confirmó la desestimación de la demanda contra el INSS por recargo por falta de medidas de seguridad, vulneró o no el derecho fundamental de la recurrente a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) desde la perspectiva de acceso al recurso y motivación, por haber desestimado el de suplicación al carecer de las formalidades mínimas. La sentencia de suplicación desestimó el recurso, sin entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada, por infracción de las formalidades mínimas establecidas en los artículos 191 y 194 de la Ley de procedimiento laboral , así como por la confusión entre nulidad e infracción de normas. El TC rechaza la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, desde la perspectiva del acceso a los recursos dado que la Sentencia impugnada desestima los motivos relativos a la revisión de los hechos declarados probados, por referirse a datos no relevantes o no ciertos, da respuesta a los motivos del recurso, y no carece de motivación, pues hace explícito el razonamiento que conduce al órgano judicial a desestimar totalmente las pretensiones de la recurrente.

Es evidente que los supuestos fácticos y las pretensiones son diferentes, dando respuesta cada una de ellas a las específicas cuestiones que fueron sometidas a su consideración, lo que supone que la doctrina y la jurisprudencia aplicada también sea diferente, por lo que difícilmente puede hablarse de doctrina que necesite ser unificada. En la recurrida, no se analiza ni se plantea la naturaleza del recurso de suplicación, ni respecto a los requisitos y presupuestos establecidos para recurrir ni para la posible revisión de hechos.

Finalmente en el cuarto motivo, la recurrente insiste en que el demandante abandonó el puesto de trabajo y solamente prestó servicios tres meses por lo que no procede que "se le premié" con una antigüedad de 4 años. Invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 15 de noviembre de 2012 (Rec 5126/2009 ) en la que se debate a propósito de una reclamación de reconocimiento de una determinada antigüedad en aplicación de la teoría de la unidad esencial del vínculo, y en particular los efectos de una interrupción de tres meses entre dos contratos. La sala estima que la antigüedad de la actora tiene que venir reconocida desde su primera contratación, pues desde que comenzó a prestar servicios como limpiadora en el hospital del Meixoeiro, no consta la ruptura del vínculo por pasar a prestar servicios en otras empresa que sucedían en la contrata de limpieza del hospital no mediando entre un contrato y otro más que el percibo de las prestaciones de desempleo y vacaciones Evidentemente ninguna semejanza presenta con lo debatido en el caso de autos, tratándose de una sentencia que se dicta en ejecución definitiva de despido, y en la que el vínculo con la empresa no quedó roto, pese a lo pretendido por la recurrente, en ejecución provisional por lo que declarada la extinción de la relación laboral, la antigüedad que se toma en cuenta para el calculo de la indemnización por despido es la reconocida en la sentencia de despido.

No son atendibles las alegaciones evacuadas por la parte recurrente tras la precedente providencia que abrió el trámite de inadmisión, al no desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada y sin que aporten extremo alguno no examinado por la Sala a la hora de abordar el juicio positivo de contraste. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación, y sin que proceda la imposición de costas al no haber comparecido la parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.