STS, 24 de Abril de 2014

En el recurso contencioso administrativo 983/10 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 2013 , que acuerda: "Se desestima íntegramente el recurso planteado por D. Victor Manuel confirmándose la resolución impugnada por estimarse ajustada a Derecho, en lo aquí conocido. Sin imposición de costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Victor Manuel se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 22 de mayo de 2013 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Letrado de la Comunidad Autónoma de Murcia por escrito de 26 de diciembre de 2013 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 20 de enero de 2014 se señaló para votación y fallo para el 9 de abril de 2014, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación de D. Victor Manuel interpone recurso de casación 1137/2013 contra la sentencia desestimatoria de fecha 8 de febrero de 2013 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso núm. 983/10 , deducido por aquel contra la Resolución de la Consejería de Educación Formación y Empleo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 19 de octubre de 2010, que desestimó el recurso de alzada presentado contra la lista de aprobados de la Especialidad de Informática, tras finalizar el proceso selectivo para el ingreso en los Cuerpos de Profesores de Música y Artes Escénicas y Profesores de Artes Plásticas y Diseño, así como para la composición de interinos para el curso 2010-2011, convocados por Orden de 5 de abril de 2010.

Identifica la sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ MU 271/2013) el acto impugnado, las pretensión deducida en la demanda y la oposición de la administración en el fundamento PRIMERO.

En el SEGUNDO expone "El recurrente presentó de acuerdo al punto 3.1.3. de la Convocatoria el mérito de haber impartido como, Profesor- Tutor de Prácticas del C.A.P. en el curso de Formación Inicial del Profesorado de Enseñanza Secundaria, durante 150 horas, asignándole un valor hasta el máximo de Baremo 0.500. E impugna el hecho de que el Tribunal de Oposición, en su momento, recogiera que no eran computables aplicando una Guía de baremo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que no constaba incorporada al Expediente Administrativo del presente procedimiento, se establece que la formación alegada, no es puntuable. El actor también indicaba que ignoraba el motivo por el cual se priva a la formación por él impartida, el calificativo de formación permanente y se la sustituye por el de formación inicial, de modo que se la deja fuera de la puntuación. Por otro lado, la utilización de guía de Baremación que no figura en la Convocatoria ni en su anexo, supone una infracción del principio de Mérito y Capacidad del art. 23 C.E ., así como del principio de Igualdad del art. 14 C.E .

Razona la Sala que a pesar de que el actor alude a la aplicación de la Orden Ministerial de 26 de noviembre de 1992, lo cierto es que al desestimarse su recurso de alzada se argumentó que dicho curso no se encontraba entre los regulados en la Orden de 13 de Junio de 2005, por lo que no procedía su valoración.

Declara que el curso no es de formación permanente o perfeccionamiento,

Arguye que así resulta del certificado aportado por el recurrente librado por la Universidad de Murcia y expresamente denominado "Curso de Formación Inicial del Profesorado de Enseñanza Secundaria (C.A.P.)".

Finalmente en el TERCERO examina "que no fue valorado inicialmente por la Administración por no aparecer el mérito de Responsable de Medios Informáticos entre los "que constan en el extracto de formación individual que la Consejería de Educación, Formación y Empleo adjuntó de oficio al Tribunal y además no justificarse documentalmente la posesión de ese mérito a fecha de 3 de mayo de 2010. Posteriormente, en la resolución del recurso de alzada, se añadió el motivo denegatorio según el cual era evidente que la tarea de informatización no se corresponde con ningún curso de formación permanente y perfeccionamiento impartido, dirigido, coordinado o tutelado, ni se correspondía con ninguna de las actividades indicadas en el Capítulo IV de la Orden de 13 de junio de 2005 anteriormente citada, por lo que no es posible su valoración" .

Señala que "El artículo 39 de la Orden de 13 de junio de 2005 alude al puesto de responsable de medios informáticos en los centros docentes públicos como una actividad equiparable a la de formación permanente, por las que el profesorado podría obtener el reconocimiento de créditos de formación, pero no se califica como actividad de formación del profesorado propiamente dicha de aquellas que aparecen reguladas en el antedicho capítulo IV ." La Sala comparte el razonamiento de la Administración puesto que esta actividad no puede entenderse que corresponde con ningún curso de formación permanente y perfeccionamiento impartido, etc.

Concluye que "Como excepción a la normal valoración de estas actividades, ajenas a la condición de curso o actividad de perfeccionamiento, el artículo 30 de citada Orden indicaba la posibilidad de que los créditos por las actividades reguladas de tal naturaleza fuesen reconocidas por la Administración previa solicitud documentada que el profesorado debía dirigir a la Dirección General competente, a efectos de su inscripción en el Registro General de Formación del Profesorado; pero no habiéndose llevado a cabo tal actividad no es posible llevar a cabo tal valoración en ningún caso".

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. c) LJCA invoca incongruencia de la sentencia con violación de los arts. 218 y 671 (sic), (querrá decir 67.1.) LJCA y 24 CE .

Sostiene que la Sentencia no tiene en cuenta que en la Orden Ministerial de fecha 26 de noviembre de 1992 existe una definición de Formación permanente totalmente contraria a la expresada en la Orden de la Consejería de la CC.AA de Murcia de fecha 23 de junio de 2.003.

Arguye que la normativa autonómica al definir qué actividades son "Formación Permanente", sólo toma en consideración las que recoge la Consejería en la citada Orden, sin tener en cuenta la existencia de ésta norma anterior, la que reputa superior en rango y que no ha sido derogada .

Entiende se debe valorar el periodo que fue tutor en prácticas como actividad de formación de profesorado.

1.1. Pide su inadmisión la administración por reiteración de lo vertido en instancia en todos los motivos.

Defiende que el primero carece de fundamento pues la Sala ha resuelto de acuerdo con las cuestiones planteadas por ambas partes.

Añade que la argumentación es más propia de la letra d) que la c).

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA ., por infracción de lo dispuesto en los artículos 9, 11 y 51 de la citada Orden de 23 de noviembre de 1992, en relación con las Bases de la convocatoria, concretamente el Anexo XIV-A de la Orden de 5 de Abril de 2010 de la Comunidad Autónoma, Apartado 3.1.3, por vulneración de lo dispuesto en artículos 14 y 23.2 de la CE y artículo 23 del RD 276/277 (sic), en realidad 2007 , y artículos 3 y 4 del RD 364/1995 , en relación a los artículos 11 , 18 y 20 de la Orden de la Consejería de Educación de 13 de junio de 2005 de la Comunidad Autónoma, el artículo 15.4 del Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio docente RD 364/95 y artículo 2 del RD 334/04 , Disposición transitoria 2 del RD 364/2007 y STS de fecha 14 de junio de 2000 .

   Vuelve a discrepar de que la sentencia diga que atiende a la Orden autonómica y no a la estatal.

   Mantiene que se han infringido las bases de la convocatoria, el principio de igualdad ante la ley, artículo 14 CE y el de mérito y capacidad, artículo 23 CE , así como las disposiciones específicas consagradas en el RD 266/2007 (sic), que establece que se tendrá en cuenta la experiencia previa y la formación del profesorado.

   Aduce que, pese a que se citó por la Administración Pública demandada, el RD 276/2007, tanto el artículo 13.3 en cuanto al requisito especifico de acceso, como el articulo 23, valoraración de la formación académica y experiencia previa, en el caso que nos ocupa tal hecho no ocurrió así.

   No se han respetado las bases de la convocatoria infringiendo el artículo 3 del RD antes citado, así como el artículo 4 del mismo; respecto a los principios de igualdad.

   2.1. Refuta los motivos segundo y tercero la administración con cita de la exposición de motivos de la Orden de 15 de junio de 2005 que dice,

   "Con esta Orden se unifica diversa normativa estatal, vigente hasta ahora por ausencia de regulación autonómica: la Orden de 26 de noviembre de 1992 que regula la convocatoria, reconocimiento, certificación y registro de las actividades de formación permanente del profesorado y establece la equivalencia de las actividades de investigación y de las titulaciones universitarias. Dicha regulación fue ampliada (..).

   Así pues, se hace preciso dar respuestas a los posibilidades de la Ley Orgánica 10/2002. de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación regulando, dentro de las competencias de nuestra Comunidad Autónoma, el reconocimiento de las diferentes acciones de formación permanente de los profesores, y su registro y certificación, así como la normativa a aplicar a este respecto, en relación con los planes y programas que puedan llevar a efecto las entidades sin animo de lucro que realizan actividades de formación del profesorado».

   Rechaza la aplicación a este procedimiento por estar regulado por su propio Reglamento de ingreso, que parte de los principios rectores establecidos en el artículo 2 y que regula el sistema selectivo a lo largo de su articulado. El Reglamento de aplicación es el que se aprueba por Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero y en el que se basa toda la convocatoria del procedimiento selectivo regulado por la Orden de 5 de abril de 2010.

   Insiste en que para determinar qué se considera como cursos de formación permanente y perfeccionamiento, deben hacer referencia a la Orden de 13 de junio de 2005, de la Consejería de Educación y Cultura, por la que se regulan las modalidades, convocatoria, reconocimiento, certificación y registro de las actividades de formación permanente del profesorado y se establecen las equivalencias de las actividades de investigación y de las titulaciones. Concretamente, en el apartado 2 del artículo 3: "Concepto de formación permanente, se establece lo siguiente:

   Se considerará formación permanente, a efectos de su reconocimiento por parte de la Consejería de Educación y Cultura, a todas aquellas actividades a las que hace referencia el capítulo IV, que sean Región de Murcia convocadas y realizadas según lo dispuesto en esta orden

   .

   Insiste que dicho curso no es de formación permanente y perfeccionamiento sino de formación inicial.

   Finalmente en cuanto a la posible infracción del artículo 71 de la LRJAPPAC por no ser admitido el escrito de subsanación presentado en el plazo de reclamaciones, indica, en primer lugar, que el documento aportado lleva fecha de 12 de julio de 2012, por lo que no podía ser tenido en cuenta, ya que la Base 8.2.5 establecía que todos los méritos alegados han de poseerse con anterioridad a la fecha de terminación del plazo de presentación de instancias.

3. Un tercer motivo al amparo art. 88.1. d) de la LRJAPPAC, por Infracción de lo dispuesto en el artículo 1°, párrafo 2° letra a ), artículo 3 y 4 del RD 364/2003 , así como RD 276/2007 artículo 23.2 y 23.4 ; e infracción de lo previsto en la Ley 30/1992 artículos 35 , 62 , 63 y 75 en relación a la Orden de fecha 26 de noviembre de 1992.

   Insiste en que la si se acude a la Orden de 26 de noviembre de 1992, se considera "Formación Permanente, todas aquellas que contribuyan al perfeccionamiento del profesor ", y en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia que se recurre, se cita que en el artículo 39 de la Orden de 30 de Junio de 2005 se alude al puesto de responsable de servicios informáticos en los centros docentes públicos como una actividad a la de la Formación Permanente, por lo que el profesorado puede obtener el reconocimiento de créditos de Formación en función de las horas. A su entender, la Sala del TSJ comparte el criterio de la Administración, violando el Principio de Jerarquía normativa y las propias Bases de la Convocatoria, concretamente el apartado 3.1.3 sobre las "Nuevas tecnologías".

   Invoca el contenido de la STS de 16 de abril de 2008, recurso 5632/2008, (sic) en realidad 5382/2003 .

   Añade que no estamos ante una presentación extemporánea de méritos sino ante una defectuosa acreditación por lo que debe admitirse la subsanación conforme a reiterada jurisprudencia que invoca, entre otras STS de 22 de octubre de 2012, recurso 3770/201 , 25 de abril de 2012, recurso 1222/2011 .

   Concluye que la Sala debe estimar el Recurso y retrotraer las actuaciones al momento que el Tribunal Calificador valora la participación y le otorgue la valoración de 0.1625 por 65 horas.

Antes de entrar en los distintos motivos del recurso conviene recordar que el recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes , sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente desde su ya lejana implantación en la jurisdicción civil .

La naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación no solo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado art. 88 de la LJCA sino también la debida argumentación en su defensa.

La necesidad de concretar los motivos invocados ( Sentencia 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002 con mención de otras anteriores) responde no sólo al rigor formal del recurso de casación sino también a la obligación de plantear un recurso que respete las formalidades establecidas.

Es condición primordial que se combatan los razonamientos de la sentencia impugnada y no los argumentos del acto administrativo de que trae causa ( Sentencia de 21 de junio de 2010, rec casación 4940/2008 ).

En un recurso de casación es esencial no reproducir los argumentos esgrimidos en instancia ( Sentencia de 21 de marzo de 2011, rec casación 3656/2009 , Sentencia 23 de mayo de 2012 , rec. casación 4206/2009) por cuanto lo que debe discutirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación.

En la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2009, recurso de casación 522/2008 , con mención de otras sentencias anteriores, citábamos una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Insistimos en que su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia.

No cabe una invocación global de un articulado o de un largo conjunto de preceptos ( Sentencia 3 de noviembre de 2010, recurso de casación 440/2009 ) sino que es preciso desgranar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados. No es suficiente efectuar un enunciado ( Sentencia de 14 de octubre de 2009, recurso de casación 129/2008 ) sino que deben exponerse las razones que determinan la infracción de un determinado precepto legal argumentado como ha sido quebrantado por la sentencia impugnada ( Sentencia de 7 de julio de 2008 , rec. casación 899/2006).

Los preceptos invocados como infringidos en su interpretación o como vulnerados por su falta de aplicación en la sentencia no puede ser esgrimidos por vez primera en sede casacional. Está vedada la introducción de cuestiones no suscitadas previamente ya que ello conduce a la inadmisión del motivo como reiteradamente mantiene este Tribunal ( por todas STS de 28 de noviembre de 2011, recurso de casación 6316/2009 ). Quiero ello decir que no cabe en sede casacional subsanar omisiones acontecidas en instancia introduciendo cuestiones nuevas ( Sentencia de 7 de marzo de 2011, recurso de casación 3097/2009 .

Tampoco es suficiente lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado.

Es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuyos criterios se combate que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable ( Sentencia 20 de julio de 2010, recurso de casación 5477/2008 ).

Resulta insuficiente su simple cita o la mera reproducción de sus fundamentos, ya que es preciso un esfuerzo de identificación de la doctrina que establecieron al enjuiciar los supuestos de que trataban, así como de su relación con el que ahora se enjuicia" ( Sentencia de 13 de mayo de 2011, recurso de casación 5838/2006 y Sentencia 17 de noviembre de 2010, recurso de casación núm. 1447 / 2009 ).

Además cuando se invoca la infracción de jurisprudencia es preciso la invocación de dos sentencias al menos coincidentes en el establecimiento de una determinada doctrina, de conformidad con el carácter reiterado que impone el art. 1.6. C. Civil ( STS 8 de febrero de 2012, recurso de casación 4815/200 ).

En razón de todo lo anterior constituye doctrina reiterada de esta Sala (Sentencia de 25 de noviembre de 2011, recurso de casación 3039/2009 y la doctrina allí citada) que el incumplimiento de la carga de desarrollar de manera suficiente el motivo del recurso y el razonamiento desplegado en apoyo del mismo, determina que éste no pueda ser estimado.

Si atendemos a los razonamientos anteriores cabe concluir en la deficiente técnica casacional utilizada en los tres motivos del recurso que vamos a examinar tras sentar unas premisas.

1. La Orden de 26 de noviembre de 1992 del Ministerio de Educación y Ciencia por la que se regula la convocatoria, reconocimiento, certificación y registro de las actividades de formación permanente del profesorado y se establece la equivalencia de las actividades investigación y de las titulaciones universitarias establece en su Disposición Adicional Quinta que " Será de aplicación en el ámbito territorial de gestión del Ministerio de Educación y Ciencia".

2. La anterior Orden ha sido derogada, al igual que otras ulteriores, en virtud de la Disposición derogatoria de la Orden EDU/2886/2011, de 20 de octubre por la que se regula la convocatoria, reconocimiento, certificación y registro de las actividades de formación permanente del profesorado, cuyo ámbito de aplicación, a tenor del art. 4.1. es " el personal docente en los territorios de Ceuta y Melilla, al de destino en el exterior, al de Servicios Técnicos del Ministerio de Educación, al de centros educativos pertenecientes al Ministerio de Defensa y las entidades que colaboren con el Ministerio de Educación".

3. Sin perjuicio de que estuviere vigente en la fecha en que se convocó el procedimiento selectivo carecía de proyección en el ámbito territorial de la Región de Murcia.

Tras lo consignado en los fundamentos tercero y cuarto resulta patente que el motivo primero no puede prosperar.

El vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

Tal vicio, respecto a cuyas modalidades nos hemos pronunciado prolijamente en el FJ Cuarto de la Sentencia de 2 de octubre de 2013, recurso de casación 224/2012 , es absolutamente distinto de la desestimación de la pretensión de la parte por no aceptarse sus pedimentos tras el oportuno razonamiento, que es lo aquí acontecido.

La Sala explicita porqué acepta el razonamiento desestimatorio de la administración tanto respecto a la valoración del curso de formación en que el recurrente participó como "tutor de prácticas" con arreglo a la normativa autonómica aplicable como en lo que atañe al desempeño del puesto "segundo coordinador de equipos informáticos".

Podrá el recurrente, al hilo de un motivo amparado en la letra d) del art. 88. 1. LJCA , cuestionar la conclusión de la Sala de instancia mas no cabe imputarle el vicio de incongruencia.

Si atendemos a los razonamientos expuestos en los fundamentos tercero y cuarto más lo que aquí añadiremos tampoco pueden prosperar los motivos segundo y tercero.

1. Ya hemos explicado que el recurso de casación no permite la revisión completa de lo enjuiciado en instancia sino que se trata de un recurso para unificar la interpretación de la norma.

   Por ello la invocación del Real Decreto 334/2004, de 27 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes que imparten las enseñanzas escolares del sistema educativo y en el Cuerpo de Inspectores de Educación, y del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado resultan inapropiadas al no haber sido esgrimidas en instancia por el recurrente ni tampoco opuestas por la administración ni aplicadas por la Sala sentenciadora. Sin perjuicio de que esta última disposición no sería de aplicación al procedimiento selectivo cuestionado.

   También resulta novedosa la invocación del RD 364/2003, de 28 de marzo, dado que su contenido es la homologación del título de Licenciado en Publicidad y Relaciones Públicas, de la Escuela Superior de Relaciones Públicas de Girona, de la Universidad de Girona.

   Y tampoco se invocó en instancia la aplicación del art. 73.1. LRJAPPAC, precepto por otro lado inexistente con tal numeración, pues el art. 73 se refiere a la acumulación y la jurisprudencia esgrimida al hilo del precepto es sobre el art. 71.1., posteriormente identificado así en el recurso de casación.

   El baile de dígitos aducidos también muestra inexistencia en la esgrimida Sentencia de 16 de abril de 2008, recurso de casación 5632/2008, cuando en realidad es 5382/2003 , sin que incumba a este Tribunal efectuar tales subsanaciones dada la formalidad estricta del recurso de casación y el elevadísimo número de sentencias que obliga a su correcta identificación.

   También es nueva la invocación de la aplicación de los arts. 8, 35, 62, 63 y 75 de la LRJAPPAC.

2. La invocación del RD 276/2007, de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes a que se refiere la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y se regula el régimen transitorio de ingreso a que se refiere la disposición transitoria decimoséptima de la citada ley no es desarrollada debidamente aún cuando se invoca la lesión de los arts. 13.3, requisitos específicos de acceso, y 23, valoración de méritos .

   El recurrente insiste en la vigencia de la OM de 22 de noviembre de 1992, cuya inaplicación resulta patente.

   Y no desvirtúa el razonamiento de la Sala de instancia acerca de no reputar formación permanente del profesorado la condición de profesor tutor de prácticas en un curso de formación inicial del profesorado conforme a la Orden de 5 de abril de 2010 ya que tal condición no comporta haber impartido, coordinado o tutelado un curso como exige el baremo de méritos de la Orden de la convocatoria en cuestión.

   Y a mayor abundamiento difícilmente se alcanza a comprender la lesión del art. 23 cuando la Orden de 5 de abril de 2010 especifica que el título VI del Reglamento aprobado por el Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero , establece el procedimiento de ingreso a que se refiere la disposición transitoria decimoséptima de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación que será de aplicación al procedimiento selectivo de ingreso en los cuerpos docentes que se convoquen durante los años de implantación de la referida Ley Orgánica de Educación. Y el título VI comprende los artículos 56 a 66 .

3. Finalmente tampoco resulta irrazonable la interpretación de la Sala de instancia acerca de que el alegato de que haber ocupado el cargo de segundo coordinador de equipos informáticos sea idéntico al puesto de responsable de medios informáticos en los centros docentes, art. 39 de la Orden de 13 de junio de 2005, pues ésta última si se reconoce como equipara a la de formación permanente.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 5000 euros.

Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,