STS, 4 de Abril de 2014

PonentePEDRO JOSE YAGÜE GIL
ECLIES:TS:2014:1666
Número de Recurso483/2012
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 4 de Abril de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil catorce.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Primera por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso administrativo número 02/483/2012 que ante ella pende de resolución, interpuesto por don Doroteo , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Mónica Paloma Fente Delgado, contra el acuerdo adoptado por la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial el 5 de junio de 2012, que dispuso el archivo de las actuaciones relativas a la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia (Información Previa número 291/12 ).

Han sido partes demandadas el CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL , representado por el Sr. Abogado del Estado y don Lucas representado por el Procurador de los Tribunales don José Ramón Couto Aguilar.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Procuradora doña Mónica Paloma Fente Delgado, en representación de Don Doroteo , mediante escrito con sello de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2012, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial de fecha 7 de junio de 2012 (Información Previa 291/2012), que archivó la denuncia interpuesta contra el Magistrado de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 don Lucas .

El recurrente fijó la cuantía del recurso en indeterminada.

SEGUNDO

Turnado el recurso a la Sección Séptima de la Sala, por diligencia de ordenación de 13 de septiembre de 2012 se tuvo por interpuesto y se admitió el recurso; se tuvo por personada a la mencionada Procuradora y se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la LRJCA .

TERCERO

Recibido el expediente, por diligencia de ordenación de 3 de octubre de 2012 se tuvo por personada y parte a la Administración recurrida y se dispuso su entrega a la representación procesal del recurrente a fin de que en el plazo de veinte días procediera a formalizar la demanda.

CUARTO

Previo complemento del expediente administrativo en los particulares interesados en sucesivas ocasiones por la parte recurrente, ésta formalizó la demanda mediante escrito presentado el 11 de julio de 2013, en el que, tras alegar cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró conveniente a su derecho, solicitó a la Sala:

" (...) Se dicte sentencia estimatoria del presente recurso y, revocando el acuerdo impugnado por contrario a derecho, se ordene la retracción de actuaciones para que disponga la apertura de expediente disciplinario al Sr. Lucas y la práctica de medidas de investigación, entre las cuales no puede faltar la declaración del denunciado, la del denunciante, y la de la magistrada suplente Sra. Amanda , así como testimonio de las actuaciones del Rollo de Sala y otras que por el Instructor se puedan considerar como pertinentes, y una vez practicadas todas las pruebas pertinentes se resuelva sobre el fondo del asunto, con imposición de costas. "

Por Otrosí Digo I solicitó el recibimiento a prueba en los siguientes términos:

"(...) que esta parte deja solicitado el recibimiento a prueba sobre los hechos que alegados en este escrito resulten negados de contrario y especialmente sobre: Expediente disciplinario seguido contra el recurrente por haber explicado las causas del cambio de ponencia en su voto particular, interrogatorio de parte del denunciado a fin de esclarecer los indicios de responsabilidad disciplinaria que el acuerdo impugnado niega que existan, la declaración de la magistrada suplente, sobre los mismos hechos."

Por Otrosí II solicitó para su momento el trámite de conclusiones.

QUINTO

El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito con sello de presentación de 24 de julio de 2013 en el que, tras exponer los antecedentes y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó a la Sala que dictara sentencia desestimando el recurso.

Por Otrosí Digo manifestó:

"(...) que nos oponemos al recibimiento a prueba solicitado de contrario toda vez que la cuestión debatida, limitada al supuesto retraso del órgano judicial, ya se encuentra debidamente documentada en antecedentes. (...)."

SEXTO

El Procurador Sr. Couto Aguilar, en representación de don Lucas hizo lo propio por escrito presentado el 2 de octubre de 2013 en el que tras alegar cuantos hechos y fundamentos de derecho tuvo por conveniente, solicitó a la Sala que dictara sentencia:

" (...) desestimando el presente recurso contencioso- administrativo con expresa imposición al recurrente de las costas causadas por ser preceptivas. (...)."

Por Otrosí Digo manifestó:

"(...) que nos oponemos al recibimiento a prueba del presente procedimiento habida cuenta que se encuentra debidamente documentada la cuestión debatida y que, ante todo, es eminentemente jurídica. (...)."

SÉPTIMO

Por auto de 13 de noviembre de 2013 se dispuso no haber lugar al recibimiento a prueba solicitado por la representación procesal de la parte recurrente.

OCTAVO

Por providencia de 11 de diciembre de 2013, en virtud de lo establecido en los artículos 569 párrafo 1 º, 638 párrafo 2 º y párrafo 2º de la disposición final tercera de la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio , de reforma del Consejo General del Poder Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se remitieron las actuaciones a la Sección Primera de esta Sala.

NOVENO

Por diligencias de ordenación de 13 de enero y 5 de febrero de 2014 se concedió a las partes el término sucesivo de diez días, a fin de que presentaran sus conclusiones, trámite evacuado por la Procuradora Sra. Fente Delgado por escrito presentado el 28 de enero de 2014 y por el Sr. Abogado del Estado y el Procurador Sr. Couto Aguilar mediante escritos de 10 y 18 de febrero de 2014 respectivamente.

DÉCIMO

Conclusas las actuaciones por providencia de 18 de febrero de 2014 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 27 de marzo de 2014, en que tuvo lugar su celebración, deliberándose en forma conjunta con el recurso contencioso- administrativo número 02/60/2013.

UNDÉCIMO

Por Auto de 7 de marzo de 2014 se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la representación del recurrente contra la citada providencia de 18 de febrero de 2014.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación del acuerdo número 21 de la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial de 5 de junio de 2012, que dispuso el archivo de la Información Previa número 291/12, relativa al Magistrado de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 Ilmo. Sr. don Lucas , al considerar que los hechos denunciados por don Doroteo , Magistrado Presidente de la citada Sección, no eran constitutivos de infracción disciplinaria.

SEGUNDO

El recurrente en el hecho I de su escrito de demanda califica la inadmisión de la denuncia formulada contra su compañero de Sala, el Magistrado don Lucas , por parte del Servicio de Inspección y la Comisión Disciplinaria como de «notoria arbitrariedad» que relaciona con la amistad entre el Presidente del TSJ de Murcia y el denunciado y la estrecha amistad por parte de aquél y dos de los cinco vocales de la Comisión Disciplinaria que identifica, todos ellos miembros de la misma asociación judicial.

Refiere a continuación los antecedentes acontecidos en la deliberación y votación del rollo de Sala nº 343/2011, origen de la denuncia, así como las infracciones disciplinarias que estima cometidas en el auto dictado en aquél, que afirma merecen ser investigadas de forma pronta e imparcial (hecho II), y que resumidamente consisten:

  1. No haber respetado, o haber quebrantado las reglas de la deliberación y debate de asuntos pues había pactado por su cuenta y a espaldas del Presidente, después del inicial acuerdo de todos en el fallo desestimatorio, los términos del mismo con la firma de la Magistrada suplente, sin someterlo a deliberación, conducta que según su parecer es constitutiva de la infracción muy grave del Art. 417. 4 LOPJ "intromisión mediante presiones de cualquier tipo en el ejercicio de la potestad Jurisdiccional de otro juez" , en relación a la deliberación secreta mantenida por los otros integrantes de la Sección, impidiendo a conciencia la intervención del ponente. Cita en abono de su tesis la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2003 (rec. 512/2001 ) que manifiesta contempla un supuesto similar, con reproducción selectiva de sus contenidos.

  2. Haber incurrido en incumplimiento inexcusable de deberes judiciales ( artículo 417.14 LOPJ ), o en desatención en la tramitación o resolución de procesos y causas ( artículo 417.9 LOPJ ), en relación con la infracción de los artículos 249 , 253 , 254 , 255 , 260 y 262 de la LOPJ , en lo que se refiere a quebrantamiento de las reglas de deliberación y debate de los asuntos; y 203 a 206, al sustraer y apartar al magistrado ponente de las competencias que legalmente tenía atribuidas, mediante el sorpresivo cambio de criterio pactado a sus espaldas por los otros dos magistrados fuera de los cauces establecidos por la LOPJ.

  3. Violación del secreto citando en el auto (fundamento segundo) un voto particular del ponente natural y Presidente que no se había producido cuando el auto se redacta, por lo que se están divulgando en realidad las razones expresadas durante la primera única deliberación habida con sus compañeros por el ponente como voto particular que aun no existe.

  4. Haber faltado el respeto al denunciante en el escrito de denuncia tildándole de loco o desequilibrado.

  5. Haber tratado de cometer en la tramitación del auto un acto patentemente ilegal frustrado por la resistencia del aquí denunciante, como era llevar a pena de banquillo a la periodista y demás imputados en el procedimiento al que el auto se refiere, pena de banquillo que se saldaba con llevarla a juicio "para luego absolverla ", otra falta notoria de incumplimiento de deberes judiciales ex art. 417.14 LOPJ .

  6. Haber faltado o tergiversado la verdad en el auto expresando un desarrollo del procedimiento distinto del real.

  7. Haber invadido en el auto las funciones exclusivas del juez civil en un intento o afán no explicable por favorecer a la acusación y causar un perjuicio gratuito e ilegal a la periodista querellada.

Seguidamente menciona la recusación de la Jefa del Servicio de Inspección (hecho III), circunstancia pese a la cual ésta tramitó el expediente, en el que le atribuye irregularidades tales como intentar ocultarle su intervención o eximir al denunciado del cumplimiento de los plazos para la emisión de su informe (hecho IV).

Analiza el informe del denunciado al que añade sus propias valoraciones e insiste en que su conducta es análoga a la calificada como falta muy grave en la sentencia de la Sección 7ª de esta Sala de 21 de marzo de 2003 (RCA núm. 512/2001 ) -(hecho V)- y se refiere en un nuevo hecho V al expediente disciplinario número NUM001 seguido en su contra, en el que se le impuso la sanción de multa de 600 euros por la comisión de una falta grave de revelación de hechos o datos conocidos en el ejercicio de la función jurisdiccional o con ocasión de ésta del artículo 418.8 LOPJ , que le lleva a concluir las incoherencias e inconsistencias de la Comisión Disciplinaria pues considera unos mismos hechos acreditados o no acreditados según el expediente del que se trata.

Finalmente (hecho VI) considera que el acuerdo de 5 de junio de 2012 aquí impugnado se funda en la existencia de versiones contradictorias lo que evidencia la necesidad de abrir una investigación seria, profunda e imparcial, con práctica de diligencias pertinentes (nombramiento de instructor con declaración de denunciante, denunciado, la magistrada suplente y otras diligencias que a la luz de éstas pueden resultar pertinentes como testigos que han podido conocer el evento), y convierte en irrelevante la documentación anexa a la denuncia que ponía de relieve la existencia de notorios indicios de marginación del Presidente y ponente inicial de la deliberación del cambio de criterio hecho por los otros dos magistrados a sus espaldas.

En los fundamentos de derecho reproduce en los particulares de su interés la jurisprudencia de la Sala que reconoce legitimación al denunciante para acudir a la vía contencioso- administrativa cuando lo que pretende es que el Consejo General del Poder Judicial desarrolle actividades investigadoras [ sentencias de 12 de febrero de 2007 (rec. 159/2003 ) y 2 de junio de 2009 (rec. 485/2008 )] y sostiene que resulta chocante que la Comisión Disciplinaria se niegue a investigar o abrir expediente en este caso de gran parecido a otro de marginación de magistrado de deliberaciones, resuelto por la sentencia antes citada.

Bajo la rúbrica «infracción del deber de investigación en la resolución impugnada» recuerda las siguientes quejas contra el denunciado:

" (...) 1) El denunciante fue "puenteado" por los otros dos componentes de la formación que deliberaron a sus espaldas los cambios de criterio sin darle oportunidad de participar pese a que era el ponente inicial. Indicios de falta muy grave o grave de incumplimiento de deberes judiciales. Falta no investigada.

2) El denunciado quiso poner "pena de banquillo" a la periodista Estefanía del diario La Verdad, quebrantando las potestades legales. Falta muy grave de incumplimiento de deberes judiciales no investigada.

3) El denunciado Sr. Lucas insultó al denunciante tachándole de desequilibrado. Falta no investigada.

4) El denunciado Sr. Lucas en el auto publicado hizo referencia ya a un voto particular del cual tenía conocimiento por deliberaciones confidenciales puesto que aun no se había puesto. La misma falta que se ha atribuido al aquí denunciante, pero claro, viniendo de magistrado protegido por el Excmo. Sr. Presidente del TSJ y amigos personales, no merece la misma dispensa de trato.

5) Por el denunciado se faltó o tergiversó la verdad expresando un desarrollo del procedimiento distinto del real. Así el auto hace constar (hecho segundo, segundo párrafo) que el rollo de Sala 343/2011 "se turnó y nombró Ponente al (....) Magistrado D. Abdón Díaz Suárez quedando su resolución como voto particular y designándose entonces nuevo ponente a la Magistrada (....) Doña Beatriz L. Carrillo Carrillo (...), cuando lo acontecido como ya se explicó era distinto."

A la vista de todo ello insiste que la actividad investigadora suficiente exige como mínimo la declaración del denunciado a presencia del denunciante o de su defensor con posibilidad de preguntar y repreguntar; la declaración de la otra integrante de la formación, la magistrada no perteneciente a la carrera judicial, a fin de esclarecer los hechos con la misma posibilidad del denunciante de formular preguntas y repreguntas a través de su letrado. La obtención de copia del rollo de Sala y de las diligencias penales en donde se produjo el zigzagueo de la mayoría y el orillamiento del ponente y presidente de la Sección. Y otras pruebas a que haya lugar o resulten pertinentes derivadas de las anteriores.

TERCERO

El Sr. Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso. Refiere que ante las posiciones encontradas de las partes que sintetiza, la Comisión disciplinaria incoó información previa en la que se concluyó la evidencia de "que en ningún caso se impidió al magistrado ponente, ahora denunciante, el ejercicio de las competencias que legalmente tenía atribuidas, como lo evidencia la propia formulación del voto particular" .

Considera por ello, con cita de la jurisprudencia reiterada de la Sala (por ejemplo, sentencia de 26 de diciembre de 2005 , que reproduce en los particulares de su interés) que tratándose de cuestiones jurisdiccionales, el Consejo General del Poder Judicial en el ejercicio de su labor inspectora tiene vedado el examen de la tarea de interpretación y aplicación de las Leyes que encarna el núcleo de la función jurisdiccional.

Invoca asimismo la jurisprudencia que declara la ausencia de obligación del CGPJ en la investigación de hechos que no tengan naturaleza de infracción disciplinaria [así, sentencias de 30 de septiembre y 23 de diciembre de 2008 de las que efectúa trascripción selectiva de contenidos].

Concluye, en definitiva, que el CGPJ obró correctamente al archivar, la queja del hoy demandante y por ello el recurso debe ser desestimado, supuesto que como se desprende de cuanto llevamos expuesto, la razón que determina el archivo de la información previa en este punto no es fáctica, sino jurídica.

CUARTO

Por su parte el Sr. Lucas señala que los hechos son los consignados en los antecedentes de la resolución impugnada al limitarse los hechos de la demanda a reproducir la denuncia sin añadir ningún nuevo fundamento salvo ofensivas insinuaciones.

En los fundamentos de derecho defiende la improsperabilidad de la pretensión ejercitada por el recurrente, referida a la apertura de expediente disciplinario en base a la infracción de los ordinales 4 ; 14 ó 9 del artículo 417 ú 8 del artículo 418 LOPJ .

Y ello porque como razona la resolución impugnada, la inexistencia de " órdenes o presiones" es palmaria, y la emisión del voto particular por el demandante evidencia que no existió impedimento alguno en el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Niega también la concurrencia de los requisitos para la apreciación de ignorancia inexcusable o desatención o retraso injustificado y reiterado en el ejercicio de las competencias judiciales, que ni siquiera se mencionan en la denuncia (folio 3).

Añade que la única violación del secreto de las deliberaciones que se ha producido con relación a estos hechos ha sido sancionada en el expediente n° NUM001 , instruido por la Comisión Disciplinaria del CGPJ, en el que se sanciona al Sr. Doroteo como autor de una falta grave de revelación del secreto de las deliberaciones del artículo 418.8 LOPJ . El Pleno del CGPJ en acuerdo n° 92 de la sesión de 20 de diciembre de 2012, confirmó esta sanción desestimando el recurso de alzada planteado por el ahora demandante.

Refuta la afirmación del recurrente sobre que la revelación se produce por el hecho de cifrarse en el auto su voto particular, cuando de la mera lectura del mismo queda patente que la Magistrada ponente limitó la discrepancia con el parecer del Magistrado Presidente en su voto particular en cuanto a su afirmación (penúltimo párrafo del folio 43) de que la información publicada por la periodista querellada se elaboró a partir de datos procedentes de fuentes informativas serias y solventes, cuando el parecer mayoritario de la Sala fue que este extremo -que la periodista cumplió con esta obligación de diligencia en la verificación de la noticia- está " huérfana de toda prueba indiciaria " (fundamento 2° del auto de 12/12/2012, folio 33).

Niega el Sr. Lucas haber faltado el respeto al Sr. Doroteo en el escrito obrante al folio 29, remitiéndose a la acertada interpretación que de sus términos efectúa el informe de la Inspección (folio 61/62), así como haber cometido un acto de patente ilegalidad, faltado o tergiversado la verdad, ni haber invadido las funciones del Juez civil.

Manifiesta por último hacer suyos los fundamentos jurídicos y jurisprudencia señalados en la resolución impugnada de la Comisión Disciplinaria del CGPJ y en la contestación a la demanda del Sr. Abogado del Estado y concluye que la demanda es temeraria y carece de fundamento.

QUINTO

Son hechos de interés, ordenados cronológicamente, para la resolución del recurso los siguientes:

1) La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. Don Abdón Díaz Suárez (Presidente), don Álvaro Castaño Penalva y doña Beatriz L. Carrillo Carrillo, en el rollo número 343/2011, dictó auto el 12 de diciembre de 2011 por el que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el auto de sobreseimiento provisional de 28 de febrero de 2011 dictado por el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia en el procedimiento Diligencias Previas 744/2009 (folios 31 a 34 del expediente).

El hecho segundo del citado auto se expresa así:

" (...) Se remitió la causa a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, en donde se registró con el número de Rollo de Sala 343/2011, se turnó y nombró Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Abdón Díaz Suárez quedando su resolución como voto particular y designándose, entonces, nuevo Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Doña Beatriz L. Carrillo Carrillo para expresar el parecer mayoritario de la Sala. (...)"

Y su fundamento de derecho segundo manifiesta:

" (...) Pues bien, en el caso enjuiciado no puede hablarse de la existencia de un delito de injurias ni calumnias, y ello tan sólo y exclusivamente por el modo en que se redactó la noticia, (...) y, en consecuencia sin que sea preciso entrar a valorar la concurrencia de los restantes requisitos de los referidos tipos penales tal y como se efectúa en el voto particular del Ilmo. Magistrado Presidente, análisis que, por otra parte, no se comparte al haber quedado huérfana de toda indiciaria acreditación que la periodista querellada cumplió con su deber de observar diligencia bastante contrastando los hechos sobre los que informó en su artículo (...)."

2) El Presidente de la Sección don Abdón Díaz Suárez formuló el 20 de diciembre de 2011 voto particular al citado auto (folios 35 a 48 del expediente), con el siguiente contenido:

"VOTO PARTICULAR que formula D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ, al Auto recaído en el Rollo 343/11 .

  1. - El pasado mes de noviembre se sometía a deliberación la presente causa, turnada como ponencia natural al ahora discrepante.

    Precedida de una extensa exposición de los hechos que generaron la incoación de las diligencias, la propuesta de confirmación de la decisión de archivo se apoyaba en una abrumadora doctrina constitucional tan conocida que, al invocar sus líneas maestras el entonces ponente y ahora disidente, fue oportunamente interrumpido al convenirse tajantemente, en unánime y fácil consenso, que el asunto no tenía entidad penal.

    Quedaba así definitivamente zanjado y deliberado.

    El día 21 de noviembre, se entregaba minuta de resolución redactada conforme a esas directrices, transcrita sin demora con su habitual celo por la funcionaria correspondiente, resolución que aún figura en el programa Minerva, y que es del siguiente tenor literal:

    AUDIENCIA PROVINCIAL Rº 343/11

    SECCION SEGUNDA DP 744/09

    MURCIA MURCIA-4

    AUTO N°/2011

    Iltmos. Sres.:

    D Abdón Díaz Suárez.

    Presidente.

    D Álvaro Castaño Penalva.

    Dª. Beatriz Lourdes Carrillo Carrillo

    Magistrados.

    En Murcia, a veintiuno de noviembre de dos mil once.

    -ANTECEDENTES-

    En procedimiento de Diligencias Previas n° 744/09, el Juzgado de Instrucción n° Cuatro de Murcia dictó auto de fecha 28 de febrero de 2.011 , en el que se acordaba el sobreseimiento archivo de las diligencias elevándose las actuaciones a esta Sección para dirimir la apelación interpuesta por Armando formándose rollo bajo el n° 343/11.

    El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.- Se incoaron diligencias en virtud de querella promovida para la persecución de delitos de calumnias e injurias, a las que se acumularon las diligencias abiertas por nueva querella presentada por delitos de revelación de secretos y aprovechamiento ilícito por particular, sobreseídas por Auto de 28 de febrero de 2.011 del juzgado instructor, impugnado con el actual recurso a través de alegatos que predican la mala fe y la falta de rigor profesional de los querellados que, aunque afirmaron haber recibido esa información en fuentes oficiales, no sólo no se preocuparon de contrastarla, sino que admitieron haber celebrado una reunión en el periódico en la que se acordó dar un tratamiento a la noticia con marcado signo sensacionalista y perjudicial para el letrado querellante, publicando su foto esposado y afirmando que era un estafador anteriormente condenado, y al haber declarado todos los periodistas a judicial presencia que la fuente de que se nutrió la información fue policial, solicita el recurrente que se deje sin efecto el sobreseimiento acordado, se ordene continuar la instrucción y se reciba declaración a los funcionarios de policía.

    SEGUNDO. - Delimitado así el perímetro de la impugnación, ha de principiarse por el delito de revelación de secretos cuya investigación se pretende impulsar con la declaración de 10 Policías Nacionales, diligencia probatoria denegada ya por Auto de 10 de agosto de 2.010, no sólo por la franca desmesura en lo solicitado, sino porque no ha acompañado a tal solicitud el menor dato o indicio que permitiera imputar el ilícito penal perseguido a los referidos agentes, como tampoco la segunda querella ofrece explicación alguna que justifique por qué la acción penal se ejercita contra esos 10 agentes, y no frente a otros.

    Ello determinó al instructor imponer primero una racional contención a esta petición del querellante, asumiendo la iniciativa de requerir a la Jefatura Superior de la Policía Nacional, para que identificara a la persona encargada, en esa concreta fecha, de facilitar información oficial a los periodistas. Fue así corno la Jefatura ofreció la identidad de la persona que ejercía funciones oficiales de portavoz, hoy apelado, quien al tener que declarar ante la autoridad judicial como imputado, dejó bien claro que en ese asunto no se emitió a los medios de comunicación nota de prensa alguna, ni se dio información al respecto, por estar las diligencias declaradas secretas.

    Ello constituye una razón jurídica nada desdeñable para proceder, por esta infracción, al sobreseimiento provisional de las actuaciones, sin que resulte necesario mantener por más tiempo abierta una causa, ni acceder a diligencias que en buena técnica jurídica devienen innecesarias.

    Finalmente y dentro ya de un marco de supra-legalidad, es tan reiterada como insistente la doctrina constitucional que define el contenido primario del derecho enunciado en el art. 24.1 C.E . como garantía de satisfacción de una pretensión, que se producirá al proferirse una respuesta judicial fundada en Derecho y se satisface en el plano constitucional con una decisión posterior de finalización de la instrucción, sobreseimiento y archivo de la causa, de modo que e! ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso penal, y esa tutela será así suficiente y efectiva si se ha producido una investigación eficaz allí donde se revelaba necesaria.

    La anterior doctrina conduce inexorablemente a reconocer la corrección constitucional y adjetiva de la resolución impugnada,

    TERCERO. - La otra cuestión atañe a la persecución penal emprendida contra los profesionales de la información y el diario en el que desempeñan estas tareas.

    Reproduce el recurso como presupuestos fácticos del ejercicio de la acción entablada y de su actual impugnación, la publicación en la portada del diario "La Verdad", en su edición de 26 de abril de 2.008, de una foto en la que aparecían tres personas, cuyos rostros se ven perfectamente, caminando esposadas entre dos vehículos de la Policía Nacional. Como pie de foto, se indicaba: "Los tres detenidos por la presunta estafa salen de la Comisaría de Murcia en dirección al juzgado". Y un titular "A prisión el abogado acusado de estafa". Se informaba a continuación del ingreso en prisión del letrado, al que la noticia se refería en iniciales ( Armando .), por decisión de la autoridad judicial en funciones de guardia, "al parecer" presunto cabecilla de una organización dedicada a defraudar a compañías aseguradoras, organización en la que los otros dos detenidos "podrían" ser los encargados de captar clientes con los que el letrado "podría" haber tramitado accidentes de tráfico ficticios, colaboradores que "podrían" haber percibido del letrado una comisión y, según fuentes cercanas a la investigación, algunas de las víctimas también "habrían" obtenido beneficio económico, concluyendo con la aseveración de que "no es la primera vez que el letrado Armando . se enfrenta a la Justicia por unas "posibles" prácticas irregulares en el desempeño de su actividad profesional. Es más, el abogado ya "podría" haber sido juzgado, en otra ocasión, por un delito similar... "Al parecer", el abogado ya fue condenado a una pena de 7 meses por un delito de estafa..."

    A continuación, el recurso analiza los elementos estructurales del delito de calumnias, destaca la persistencia en el tiempo de la voluntad de calumniar e injuriar, al no haber sido rectificada la noticia en "La Verdad" digital hasta hace unos meses, asegura que la periodista Estefanía , en ningún momento contrastó la información y que, tanto ella como los restantes querellados eran perfectamente consciente de lo que estaban publicando, y su único fin fue dar sensacionalismo para aumentar las ventas.

    CUARTO.- Es así necesario, junto a la falsedad, el conocimiento de que se falta a la verdad al atribuir al ofendido una conducta delictiva, a través de una información impregnada además de un designio de vilipendio y objetivamente ofensiva.

    Sin embargo, la dimensión constitucional del conflicto convierte en insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para la determinación de la existencia o no de este tipo de delitos. En el ámbito de las libertades de comunicación e información, si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas, y a la dignidad de las institucionales mediante la tipificación de los delitos de injuria y calumnia y falta de respeto a las institucionales y autoridades, la doctrina constitucional ha declarado reiteradamente que e! reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar este enjuiciamiento de los delitos contra el honor, en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades. Y ello entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un distinto plano, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20. 1 ª) y d) CE , como cuestión previa a la incriminación o tratamiento penal de los hechos, si la acción penal podría prosperar puesto que las libertades del art. 20 1 a ) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta

    QUINTO.- Al abordar la delimitación constitucional de la libertad de información se ha de recordar que forma parte de ese acervo doctrinal el criterio de que la comunicación que la Constitución protege es la que transmite información veraz, relativa a asuntos de interés general o relevancia publica. Han de concurrir, pues, en principio los dos mencionados requisitos: que se trate de difundir información sobre hechos noticiosos o noticiables por su interés público y que la información sobre estos hechos sea veraz. En ausencia de alguno de tales requisitos la libertad de información no está constitucionalmente respaldada y por ende, su ejercicio podrá afectar lesionándolo, a alguno de los derechos de que como límite enuncia el art. 20.4 CE .

    Con relación al requisito de la veracidad de la información se ha señalado que la libertad reconocida en el art. 20.1 d) CE no se erige únicamente en derecho propio de su titular, sino en una pieza esencial en la configuración del Estado democrático, garantizando la formación de una opinión pública libre y la realización del pluralismo como principio básico de convivencia. Es precisamente esta garantía la que justifica la exigencia constitucional de la veracidad en el legítimo ejercicio de la libertad de información, atendiendo al recíproco derecho de los ciudadanos a recibir aquélla, rechazando como tal derecho constitucional la transmisión de rumores, invenciones o insinuaciones insidiosas, así como la de difusión de noticias gratuitas o infundadas. En cuanto a su plasmación práctica, importa destacar que el concepto de veracidad no coincide con el de la verdad de lo publicado o difundido. La razón de ello se encuentra en que cuando la Constitución requiere que la información sea "veraz", no está privando de protección a las informaciones que puedan resultar erróneas, sino estableciendo un deber de diligencia sobre el informador, a quien se puede y debe exigir que los que transmite como "hechos" haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos ó fuentes solventes.

    Por lo que concierne a la relevancia, la Constitución sólo protege la transmisión de hechos "noticiables", en el sentido de que se hace necesario verificar, con carácter previo, el interés social de la información, ya sea por el carácter público de la persona a la que se refiere o por el hecho en sí en que esa persona se haya visto involucrada. Sólo tras haber constatado la concurrencia de estas circunstancias, resulta posible afirmar que la información de que se trate está especialmente protegida por ser susceptible de encuadrarse dentro del espacio que a una prensa libre debe ser asegurado en un sistema democrático.

    La protección constitucional de los derechos de que se trata alcanza su máximo nivel cuando, como aquí sucede, la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción.

    SEXTO.- La aplicación de la citada doctrina, al caso sometido ahora a nuestro enjuiciamiento, exige partir necesariamente de hechos de pacifica aceptación por querellante y querellados.

    Las informaciones objeto del presente recurso son, sin duda alguna, públicamente relevantes ya que reviste relevancia e interés público la información sobre los resultados positivos o negativos que alcanzan en sus investigaciones las fuerzas y cuerpos de seguridad, especialmente si los delitos cometidos entrañan una cierta gravedad o han causado un impacto considerable en la opinión pública, extendiéndose aquella relevancia o interés a cuantos datos o hechos novedosos puedan ir descubriéndose por las más diversas vías, en el curso de las investigaciones dirigidas al esclarecimiento de su autoría, causas y circunstancias del hecho delictivo.

    Cuando la periodista responsable de la información, Estefanía , acude a declarar ante el juzgado el 28 de abril de 2.009, manifiesta que "según su fuente le comunicó que si era cierto, que son fuentes policiales con las que la declarante trabaja frecuentemente", y, en ejercicio de su legítimo derecho a mantener la confidencialidad de esas fuentes, "no revela su identidad".

    El director del diario, en su declaración judicial, confirmó también "que la fuente era oficial... y que "no se comprueba normalmente la información de este tipo de fuentes oficiales porque, salvo que haya mala intención de la fuente, se supone que la información es veraz, que se ajusta y da por buena."

    La circunstancia de que no se emitiera nota oficial al hallarse las diligencias bajo sigilo judicial, no excluye que la noticia se transmitiera por otro medio o conducto. El propio apelante ha presentado querella contra 10 policías basada en esa filtración.

    La veracidad ha de ser puesta en relación con el específico deber de diligencia en la búsqueda de la verdad de la noticia y en la comprobación de la información difundida, de tal manera que lo que se transmita como hechos o noticias haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos o con fuentes informativas de solvencia. En tal sentido la utilización como fuente directa para una información, del contexto de unas diligencias policiales abiertas implica que no puedan calificarse de insidiosa fantasía, producto de mera invención o carentes de fundamento fáctico los datos transmitidos en ese momento por el informante, quedando disipada de este modo la aducida falta de diligencia en el contraste de la información difundida.

    La periodista tuvo, pues, acceso a fuentes policiales que sugerían y respaldaban la veracidad de los hechos y que dieron lugar a la apertura de las correspondientes diligencias judiciales, que sólo con posterioridad a la publicación del artículo serían archivadas, demostrándose entonces y en ese contexto la inexactitud de la noticia.

    El ordenamiento ampara informaciones rectamente obtenidas y difundidas, aun cuando quiebre su exactitud o adecuación a la realidad.

    Las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre, pues de imponerse una verdad químicamente pura como condición para el ejercicio del derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio.

    Tratándose de una información relevante públicamente, la legitimidad del ejercicio de la libertad de información viene determinada por la diligencia mostrada por la periodista en la comprobación, mediante fuentes solventes, de la conducta atribuida al protagonista de la noticia. En este sentido hay que concluir que, en esta ocasión, la información publicada se elaboró a partir de los datos procedentes de fuentes informativas serias y solventes, y no con la endeble base de simples rumores o más o menos fundadas sospechas impregnadas de subjetivismo.

    Vista la legislación aplicable,

    LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Berenguer López en nombre y representación de Armando contra Auto de fecha 28 de febrero de 2.011, dictado por el Juzgado de Instrucción n° Cuatro de Murcia , que se CONFIRMA expresamente.

    Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoseles saber que contra esta resolución no puede interponerse recurso ordinario alguno.

    Así por este nuestro Auto, lo mandan y firman los Magistrados reseñados al margen, habiendo sido Ponente el Iltmo. Sr. D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ, de lo que doy fé.

  2. - Una vez firmado y rubricado el Auto por el presidente y ponente, fue trasladado con prontitud para lectura y firma a los restantes magistrados.

    Vencida la mañana del viernes 2 de diciembre, los dos magistrados devuelven sin firmar al ponente la resolución anteriormente transcrita, al haber cambiado radicalmente de opinión y sostener ahora que la conducta profesional de la periodista Estefanía era tan grave que había que revocar el Auto de archivo.

    El advenimiento de esta nueva situación me permitió recordar que ese cambio de actitud no tenía ningún sentido, pues una vigorosa doctrina constitucional, por todos conocida, hacía técnicamente imposible que la periodista pudiera ser penalmente condenada.

    Se asintió a ello pero, en laudatorio recuerdo al criterio de cierto fiscal, ya jubilado, se desveló el verdadero propósito del cambio de opinión, que no era otro que hacer pasar a la periodista por el trance de un juicio. Y después... que se le absolviera.

    Este espíritu justiciero, en la medida que comportaba someter a "pena de banquillo" a personas que ningún reproche penal podían merecer, había de producir profunda reluctancia en el ponente y redactor del anterior Auto, que declinó apoyar esa decisión, de la que inmediatamente se separaba anunciando voto particular.

    Quedaba así meridianamente claro que este cambio de opinión se orientaba y circunscribía con toda claridad:

    a). - A revocar el Auto de sobreseimiento libre y archivo del juzgado, y consecuentemente,

    b). - A ordenar al juez instructor la continuación de la causa hasta la apertura del juicio oral.

    En estos precisos términos quedó configurada la opinión mayoritaria de la Sala y sobre ella habría de versar mi discrepancia.

  3. - En la mañana del 14 de diciembre, el disidente se veía desfavorablemente sorprendido con la lectura de la resolución mayoritaria de la Sala, cuya parte dispositiva o final, de forma inopinada y sorpresiva venía a coincidir sustancialmente con la que redactó, esto es, rechazaba el recurso y confirmaba el sobreseimiento.

    En ella se hace figurar al discrepante como tal, pero tergiversando los términos conclusorios de esa segunda y última deliberación, se ocultaban los gruesos propósitos resolutorios que inspiraron su rechazo, para sugerir y expresar un simple cambio de matiz (no tan simple, como más adelante se verá).

    El magistrado discrepante no tuvo conocimiento de este nuevo cambio de criterio que, de haberse producido, hubiere ofrecido al menos la oportunidad sacándolas a la luz, de reducir y acaso desarraigar las hondas raíces del primigenio desacuerdo.

    Con fría objetividad ha de reconocerse que ningún deber de información para con un disidente puede extraerse del pluralismo que, como clave de bóveda del Estado de Derecho y de una verdadera sociedad democrática, instaura el art. 24.1 C.E ., ni de los art. 117 y siguientes que trazan en el propio texto constitucional la arquitectura judicial de ese Estado de Derecho, ni tampoco del reconocimiento de la discrepancia en el art. 206 L.O.P.J .

    ¿O tal vez ha de entenderse que ello es tan insólito como aventurado, y que precisamente lo contrario es lo que no puede ofrecer la menor duda?

    Por supuesto que una mayoría numérica puede cambiar de opinión tres, cuatro y muchas veces. Pero tal vez el discrepante debe ser informado de que ha habido un nuevo cambio de criterio, y que ese criterio, al alejarse sustancialmente del últimamente mantenido, debe ser conocido y ofrecido al ponente originario, juez natural predeterminado por la ley, para que tenga oportunidad de aceptarlo, reasumir la ponencia y redactar una resolución de unánime consenso, o rechazarla y preparar su discrepancia respecto a un criterio mayoritario conocido y definitivo, y muy diferente.

    La buena fe, ínsita en la raíz ética del comportamiento social, no puede emanciparse del ejercicio de una función constitucional, como es la judicial.

    Bien es verdad que no se concede importancia a ello. Experiencias exclusorias, hábitos de marginación, cierta pasión por los viajes y algunas lecturas: (Américo Castro: "La realidad histórica de España"; "Españoles al margen") enseñaron y ayudaron al discrepante a disculpar y comprender la irrefrenable tentación excluyente del carácter español.

  4. Con todo, es perfectamente comprensible ese cambio de criterio.

    Sin la menor duda, han sido ímprobas las dificultades que los restantes componentes de la Sala han encontrado para construir una resolución que, revocando el sobreseimiento de instancia, encauzara las diligencias hacia la apertura de juicio, criminalizando la conducta de tres periodistas.

    La primera de esas dificultades es de índole procesal y constitucional. Una decisión con tal alcance estaría incursa en incongruencia "ultra petita", al incidirse en desbordamiento jurisdiccional cuando se concede y se va más allá de lo que pide el recurrente, que se limita a solicitar la revocación del sobreseimiento y la continuación de las diligencias. Y de ceñirse la Sala a lo que se pedía, tan pronto esas diligencias se hubieran practicado, el Fiscal volvería a pedir el sobreseimiento y el Juez a acordarlo.

    No hubieran terminado las dificultades atemperándose a ordenar al instructor la continuación del procedimiento, pues ello supondría emprender un camino erizado de obstáculos.

    El primero a afrontar sería el inevitable coste procesal que representa la citación como imputados de nada menos que 10 Policías Nacionales, expresamente interesada por el apelante, diligencia sin la que carecería de sentido mantener una imputación contra los profesionales de la prensa, por más que como advertí en deliberaciones, traer a declarar a esos policías no iba a producir el menor resultado práctico, entre otras razones porque la fuente informativa no tiene por qué reducirse, localizarse o acotarse a ese grupo.

    La dificultad extrema viene dada, sin embargo, por la necesidad de enfrentarse a una doctrina constitucional que dejé recogida en lo que ha venido a convertirse en simple y minoritario proyecto resolutorio. Una doctrina tan clara y poderosa que constituye un valladar inexpugnable.

    Obstinada en ignorarla, la resolución mayoritaria de la Sala reproduce una muy superada jurisprudencia que atiende al "animus" o intención. Y, con liviano contenido jurídico, busca una salida en el modo potencial o condicional de los verbos nucleares o de las expresiones utilizadas en el reportaje, que por cierto aparecían ya en la resolución que redacté y que se ha dejado transcrita.

    La jurisprudencia constitucional lleva más de 30 años proclamando que el derecho de información tiene una posición prevalente sobre los derechos de la personalidad y, cuando se produce un conflicto, justifica la limitación del derecho al honor por la libertad de información, por técnicas de ponderación constitucional que deben respetar la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertad de información, como garantía para la formación pública libre e indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático ( SSTC 51/89 28/96 , 11/00 , 219/92 , 41/94 148/01 , 47/02 y 278/05 , entre otras muchas). Y esa misma jurisprudencia tiene declarado que, la protección constitucional de la libertad de información alcanza un máximo nivel cuando esa libertad es ejercitada por los profesionales de la información ( SSTC 105/90, de 6 de junio y 29/09 de 26 de enero ).

    Pero, si se pregunta en que área judicial se produce el enjuiciamiento de la presente causa, la respuesta no puede ser más obvia: en la jurisdicción penal.

    Ello produce un haz de ventajas e inconvenientes que depara las propias características del sistema. Entre los inconvenientes figura la estigmatización del justiciable, que arriesga además ante esa jurisdicción sus más preciados bienes jurídicos. En adecuada compensación y correlativo contrapeso, cuenta con un notable arsenal de garantías, una de las más conocidas, constantemente invocada en estrados, proyección e irradiación del principio de presunción de inocencia, es la que recuerda que un imputado o acusado no ha de soportar la intolerable carga de probar su inocencia. Corresponde a la acusación demostrar su culpabilidad.

    No tiene así mucho sentido que (aunque se trata de culpa civil, es un principio de culpa y reproche), el Auto de la Sala declare que "ha quedado huérfana de toda indiciaria acreditación que la periodista querellada cumplió con su deber de observar diligencia bastante, contrastando los hechos sobre los que informó en su artículo, sin que sea suficiente la sola afirmación de la periodista al respecto y tampoco que el derecho de mantener la reserva de sus fuentes supla -con carácter general- su obligación de aportar pruebas que no se opongan al secreto profesional."

    Habrá que desmentir otra vez que mi disidencia quedara reducida a esa cuestión residual (a la que, por supuesto, también se extiende) y recordar e insistir en que revestía mayor calado.

    Pero, como se ha indicado, no tiene mucho sentido que la resolución mayoritaria de la Sala acabe reconociendo que la cuestión es de naturaleza civil sin abstenerse, líneas mas arriba, de hacer valoraciones que son ya propias de esa jurisdicción.

    Si el asunto carecía de relevancia penal por no ser los hechos constitutivos de infracción alguna, la mayoría de la Sala debió limitarse a constatarlo, así y a confirmar el sobreseimiento adoptado por el instructor, fundándolo en una copiosísima e insoslayable jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, para las que el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20 C.E . excluyen el tratamiento penal de los hechos y eliminan la antijuridicidad de la conducta.

    A mi juicio, con manifiesta superfluidad, e incluso con exceso de jurisdicción, se ha optado por enjuiciar sin poder sentenciar o condenar, por analizar una cuestión de fondo completamente ajena a lo penal, con criterios que son propios de la jurisdicción civil. Y, avanzando un paso más, se predeterminan ya en vía penal unas valoraciones innecesarias, para remitir el asunto a lo civil, dejando ya aquí anticipada y declarada su responsabilidad civil por negligencia.

    Si a lo que parece, aquí no hay responsabilidad penal, déjese que la civil sea dirimida por quien corresponda.

    Por su condición de letrado, tampoco necesita el apelante que se le allane tan ostensiblemente el camino hacia la vía civil, donde los magistrados pueden emanciparse de valoraciones y criterios mantenidos por el tribunal penal.

    Por otra parte, estas consideraciones incidentales ("obiter dicta") con las que la resolución de la que disiento quiere dejar establecida la culpabilidad y responsabilidad civil de la periodista, no son muy afortunadas.

    Si se está enjuiciando en el ámbito penal, no se le puede obligar a demostrar su inocencia. Y si hay un principio de duda, se está interpretando en sentido desfavorable para el reo. Y si no se está en la esfera penal, es preferible no hacer más comentarios al respecto.

    Por último, a mi modo de ver no sólo es improcedente, sino poco acertado el referido reproche culpabilístico que se inserta en el Auto disentido.

    En efecto, esta tesis de la Sala tiene como más cualificado contradictor al propio apelante, que al promover una segunda querella (que fue admitida a trámite) por revelación de secretos, y que dirige contra determinados miembros de la Policía Nacional, está otorgando una cierta dosis de credibilidad a la posibilidad de que el origen de la fuente sea policial, y le concede verosimilitud al formalizar la querella e insistir en la apelación en esa vía de investigación.

    Es unánime y muy consolidada la jurisprudencia de la Sala 1ª del T.S al declara que "...el tema nuclear del asunto relativo al requisito de la veracidad debe ser examinado y resuelto en la perspectiva de que información veraz sin información debidamente contrastada o comprobada según lo cánones de la profesionalidad informativa, excluyendo invenciones, rumores o meras insidias ( SSTS 19 de julio de 2.004 , 29 de junio y 18 de octubre de 2005 , 9 de marzo de 2.006 , entre otras). No se exige una veracidad absoluta o plena, ya que si, por un lado, caben errores o desviaciones que no alteren la verdad esencial de la afirmación ( SSTS 25 de enero y 31 de julio de 2.002 , y 9 y 19 de julio de 2.004 ), porque la veracidad exigible no es sinónima de verdad objetiva e incontestable ( SSTS 4 de marzo de 2000 y 9 de julio de2004 ), y no equivale a realidad incontrovertible de los hechos ( SSTS 18 de abril de 2000 y 9 de julio de 2004 ), por otro lado, es suficiente que la información obtenida y difundida sea el resultado de una búsqueda que asegure la seriedad del esfuerzo informativo ( SSTS 6 y 9 de julio y 2 de septiembre de 2004 , 18 de octubre de 2005 , 9 de marzo de 2006 ), lo que exige que la fuente sea fidedigna, seria o fiable ( SSTS 22 de julio de 2004 )..."

    Por la índole de la noticia publicada, esa fuente no podía ser verosímilmente conocida por cualquiera, al quedar de ordinario reservado ese conocimiento al acervo judicial o policial.

    Es principio del Derecho procesal que los hechos notorios están dispensados de prueba.

    Es notorio que la periodista querellada no vive frente a la Comisaría, ni ejerce permanentemente sentada en su puerta, no sabe tampoco quien entra ni quien sale, ni por qué lo hacen.

    Pero es también notorio que cuando el querellante es unión de otras dos personas, sale esposado de Comisaría, allí está ya el reportero grafico del periódico que recoge la instantánea.

    La directa o indirecta conexión policial no puede ser más palmaria. Y en un Estado de Derecho una de las fuentes más fidedignas, fiables, serias y solventes que puedan existir es la policial.

    Finalmente, el Auto de la Sala deja sin respuesta toda la problemática concerniente a la revelación de secretos (no a violación de secreto sumarial), y habrá que esperar que no se susciten por ello iniciativas de nulidad.

    Murcia, 20 de diciembre de 2.011"

    3) El Magistrado integrante de la Sección Don Lucas presentó el 18 de enero de 2012 en el Tribunal Superior de Justicia de Murcia un escrito dirigido a su Presidente donde ponía en conocimiento del mismo el contenido del referido voto particular (folios 29 y 30 del expediente).

    A la vista de algunas de las consideraciones vertidas por dicho Magistrado en el voto particular, que calificaba como "alejadas de la técnica jurídica y con tan evidente carga emocional que le llevan a distorsionar la realidad y al disparate (no puedo aclarar más este extremo porque lo impide el secreto de las deliberaciones") manifestaba "su seria preocupación por su equilibrio emocional, que puede estar siendo alterado por problemas personales o de otra índole" y la repercusión que pudiera tener en el normal funcionamiento de la Administración de Justicia. Refería además el grave daño personal y profesional que le infligían resoluciones como la acompañada, la práctica imposibilidad de deliberar con el citado Magistrado y el perjuicio a la imagen de la Justicia.

    4) Por escrito presentado en el registro del Consejo General del Poder Judicial el 30 de abril de 2012, don José Luis Mazón Costa, abogado, actuando en representación de don Doroteo , Magistrado Presidente de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , formuló denuncia contra don Lucas , Magistrado de esa misma Sección por hechos que entendía constitutivos de infracción disciplinaria (folios 1 a 6 del expediente, reproducida a los folios 7 a 12 y 13 a 18).

    Los hechos con relevancia disciplinaria que atribuía al Magistrado denunciado consistían extractadamente los siguientes:

    En primer lugar haberle faltado el respeto debido y haber puesto en tela de juicio su equilibrio mental en el escrito con tintes de denuncia que remitió al Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia el 18 de enero de 2012, cuya copia aportaba (folios 29 y 30 del expediente), al que adjuntaba el voto particular formulado por el Magistrado denunciante al auto de 12 de diciembre de 2011 (rollo 343/11 ), todo ello motivado porque el citado voto particular pone de relieve mentiras y ocultaciones cometidas en el auto por el denunciado que eran dignas de investigación -y no sólo disciplinarias-.

    Y en segundo lugar, en relación con el citado auto de 12 de diciembre de 2011 :

    1. No haber respetado, o haber quebrantado las reglas de la deliberación y debate de asuntos pues había pactado por su cuenta y a espaldas del presidente, los términos del mismo con la firma de la magistrada suplente, sin someterlo a deliberación, conducta que según su parecer es constitutiva de la infracción muy grave del Art. 417. 4 LOPJ "intromisión mediante presiones de cualquier tipo en el ejercicio de la potestad Jurisdiccional de otro juez" , en relación a la deliberación secreta mantenida por los otros integrantes de la Sección, impidiendo a conciencia la intervención del ponente. Citaba en abono de su tesis la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2003 (rec. 512/2001 ) que manifestaba contemplaba un supuesto similar, con reproducción selectiva de sus contenidos.

    2. Haber incurrido en incumplimiento inexcusable de deberes judiciales ( artículo 417.14 LOPJ ), o en desatención en la tramitación o resolución de procesos y causas ( artículo 417.9 LOPJ ), en relación con la infracción de los artículos 249 , 253 , 254 , 255 , 260 y 262 de la LOPJ , en lo que se refiere a quebrantamiento de las reglas de deliberación y debate de los asuntos; y 203 a 206, al sustraer y apartar al magistrado ponente de las competencias que legalmente tenía atribuidas, mediante el sorpresivo cambio de criterio pactado a sus espaldas por los otros dos magistrados fuera de los cauces establecidos por la LOPJ.

    3. Violación del secreto citando en el auto (fundamento segundo) un voto particular del ponente natural y presidente que no se había producido cuando el auto se redacta, por lo que se están divulgando en realidad las razones expresadas durante la primera única deliberación habida con sus compañeros por el ponente como voto particular que aun no existe.

    4. Haber faltado el respeto al denunciante en el escrito de denuncia tildándole de loco o desequilibrado.

    5. Haber tratado de cometer en la tramitación del auto un acto patentemente ilegal frustrado por la resistencia del aquí denunciante, como era llevar a pena de banquillo a la periodista y demás imputados en el procedimiento al que el auto se refiere, pena de banquillo que se saldaba con llevarla a juicio "para luego absolverla" , otra falta notoria de incumplimiento de deberes judiciales ex art. 417.14 LOPJ .

    6. En el auto se faltó o tergiversó la verdad expresando un desarrollo del procedimiento distinto del real.

    7. Finalmente considera que el auto invadió las funciones exclusivas del juez civil en un intento o afán no explicable por favorecer a la acusación y causar un perjuicio gratuito e ilegal a la periodista querellada.

    Por todo ello, terminaba solicitando:

    "(...) Se tenga por presentada denuncia por hechos que revisten apariencia de infracciones disciplinarias, procediéndose al esclarecimiento de los hechos mediante la apertura de expediente, teniendo al denunciante por personado y parte en el mismo.

    OTROSI: El denunciante somete a consideración de la Comisión Disciplinaria la existencia de una causa de abstención- recusación en la persona de la Jefa del Servicio de Inspección doña Ruth , que teniendo en su poder los mismos datos que aquí se han facilitado, como consecuencia de la investigación abierta contra el denunciante (expediente NUM001 ), ha hecho caso omiso a las infracciones que se detectan en el ahora denunciado Sr. Lucas , incurriendo en una conducta que disciplinariamente podría calificarse por el estatuto de la función pública al que queda sometido el cargo administrativo, de posible emisión de informes manifiestamente ilegales o lo que puede ser aun peor, de omisión consciente de infracciones que afectaban al propio denunciante Sr. Lucas , conducta rayana en una presunta o posible prevaricación en comisión por omisión del artículo 404 CP en relación a la jurisprudencia de la Sala Segunda sobre dicha materia (por todas STS 674/1998 ).

    Además la Jefa del Servicio en su informe ha utilizado la presentación de votos particulares legítimos de mi representado como un argumento de refuerzo para pretender imponerle una sanción de "falta muy grave" que la Comisión Disciplinaria no tuvo en consideración, lo que refleja un estado anímico voluntarista y visiblemente acalorado, en contra del magistrado Doroteo , que le impide intervenir en estas actuaciones ( artículo 28.2.a ) y c) Ley 30/1992 del Procedimiento Administrativo Común), supletoriamente aplicable a las actuaciones administrativas del Consejo General del Poder Judicial. Se adjunta escrito explicativo de este otrosí." (Dicho escrito obra a los folios 49 y 50 del expediente).

    5) Incoado el expediente de Información Previa 291/2012, mediante oficio de 8 de mayo de 2012 (folio 51), reiterado por otro de 29 de mayo siguiente (folio 53) se requirió informe al magistrado denunciado, quien lo remitió por correo electrónico el 30 de mayo de 2012 (folios 54 a 58).

    El Sr. Lucas manifestaba que la denuncia carece de fundamento y no era más que una nueva réplica infundada e irreflexiva a la apertura del expediente disciplinario nº NUM001 , contra el Sr. Doroteo .

    Manifestaba que los alegatos de la denuncia eran una mera reiteración de los que ya fueron expuestos por el Sr. Doroteo ante el Servicio de Inspección y manifestaba remitirse a sus manifestaciones en el expediente disciplinario, a las que añadía su rotunda negativa en relación con los hechos que el denunciante le atribuía.

    6) El Servicio de Inspección emitió informe (folios 59 a 64) donde, tras extractar el contenido de la denuncia y del informe emitido por el Magistrado denunciado, proponía el archivo de la Información Previa.

    7) La Comisión Disciplinaria, en su reunión del día 5 de junio de 2012, dispuso archivar las actuaciones, de conformidad con el informe de la Jefatura del Servicio de Inspección, en base a los siguientes razonamientos (folios 78 y 79 a 82 del expediente):

    "(...) FUNDAMENTOS DE DERECHO

    PRIMERO.- Se ciñe la presente queja a lo acontecido en el rollo de apelación nº 343/11 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia. En dicho recurso se dictó auto de 12 de diciembre de 2011 frente al que el Presidente de la Sección e inicial ponente del asunto, Don Doroteo , formuló un voto particular cuyo contenido motivó el escrito que Don Lucas dirigió al Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia y que dio origen a la apertura por el Servicio de Inspección de la Información Previa nº 59/12, que concluyó con la incoación de expediente disciplinario (nº NUM001 ) al Sr. Doroteo .

    Son estos los antecedentes de la denuncia que ahora se examina, en la que atribuye al denunciado la comisión de diversas faltas disciplinarias. Así, se le imputa una falta de respeto en relación al escrito que, en fecha 18 de enero de 2012, dirigió al Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, por cuanto se dice que puso en tela de juicio el equilibrio mental del denunciante. Tal afirmación no puede ser acogida toda vez que no puede considerarse irrespetuosa la actuación de quien pone ciertos extremos en conocimiento del órgano de gobierno competente y a través de los cauces legales previstos al efecto; siendo además lo cierto que en el aludido escrito no aparece manifestación alguna dirigida a desprestigiar o vejar al denunciante, limitándose el Sr. Estefanía a expresar su preocupación por el proceder del Sr. Doroteo , dado el contenido del voto particular que emitió frente al auto de 12 de diciembre de 2011 , pero sin atentar a la dignidad personal y profesional del denunciante ni proferir expresiones desconsideradas ni hirientes, como exige la doctrina jurisprudencial. Por otra parte, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 28 octubre 2010 : "a) El régimen disciplinario judicial no tutela los derechos individuales de jueces y magistrados, entre ellos el derecho al honor, ya que esa tutela la realizan los derechos penal y civil. b) Lo que tutela o persigue ese régimen disciplinario es el buen orden del Poder Judicial. Y tanto en su funcionamiento interno, como en la proyección de la imagen externa con la que ha de aparecer ante la sociedad para cumplir con las exigencias constitucionales. c) Las faltas descritas en los 418.1 y 419.2 de la LOPJ, en coherencia con lo que acaba de afirmarse, no pretenden ser la respuesta sancionadora a un agravio personal de un juez a otro juez. Lo son al proceder de un juez en relación a otro juez, pero solo en la medida de que es atentatorio al buen orden del Poder Judicial"

    SEGUNDO.- En cuanto a la falta tipificada en el artículo 417.4 LOPJ , "Intromisión mediante órdenes o presiones de cualquier clase en el ejercicio de la potestad jurisdiccional de otro juez o magistrado", se dice en la denuncia que el auto dictado en el rollo nº 343/11 fue deliberado por el denunciado y la magistrada suplente a espaldas del Sr. Doroteo , impidiendo a conciencia la intervención del ponente. En apoyo de dicha infracción se cita la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2003 . Como dice la citada resolución, el artículo 417.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige que se produzca una intromisión en el ejercicio de la potestad jurisdiccional de otro Juez o Magistrado "mediante órdenes o presiones de cualquier clase". La dicción del precepto permite considerar comprendido en el mismo cualquier actuación apta para producir una intromisión en el ejercicio de la potestad jurisdiccional de otro Juez o Magistrado y ello tanto en su vertiente positiva como negativa, esto es, tanto para que la potestad jurisdiccional de otro Magistrado se ejerza en un determinado sentido como para impedir que él ejercicio de la potestad jurisdiccional se produzca. Y tal supuesto no concurre en el caso que se examina, de un lado, porque de los hechos que se relatan en la denuncia no se infiere la existencia de órdenes o presiones encaminadas a influir en el ejercicio jurisdiccional del denunciante y, de otro, por cuanto Don Doroteo tuvo ocasión de formular voto particular frente a la decisión mayoritaria de la Sala, por lo que en modo alguno cabe sostener que se le impidiera el ejercicio de su función jurisdiccional en el referido asunto.

    En cualquier caso, estaríamos ante versiones contradictorias sobre los hechos a que se contrae la presente Información Previa, dada la negativa del denunciado de haber presionado al Sr. Doroteo o quebrantado las reglas de la deliberación. En este sentido es preciso señalar que el principio de presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador garantizando el derecho a no sufrir sanciones que no tengan fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad. Por lo tanto, como recuerda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, dicho derecho comporta: a) que la sanción esté apoyada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; b) que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y c) que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio. En consecuencia, no resulta posible imputar responsabilidades disciplinarias con base en datos no acreditados plenamente; como así sucede en el caso que nos ocupa dada la ausencia de elementos probatorios que permitan dar mayor credibilidad a una versión sobre la otra.

    Por idénticas razones ha de descartarse que los hechos denunciados resulten subsumibles en el artículo 417.14 LOPJ (incumplimiento inexcusable de deberes judiciales) o, en el apartado 9 del referido precepto (desatención en la tramitación o resolución de procesos y causas), pues resulta evidente que en ningún caso se impidió al magistrado ponente, ahora denunciante, el ejercicio de las competencias que legalmente tenía atribuidas, como lo evidencia la propia formulación del voto particular; concurriendo el supuesto previsto en el artículo 206 LOPJ , que prevé la emisión de dicho voto cuando el ponente no se conforme con el voto de la mayoría.(...)"

SEXTO

Planteado el debate en los términos que resultan de los precedentes fundamentos, sin perjuicio de la posible falta de legitimación de la parte recurrente en cuanto su pretensión principal es la de apertura de expediente disciplinario al Sr. Lucas , (que no podemos apreciar por respeto al principio de congruencia, al no haber sido invocada oportunamente la referida causa de inadmisión por ninguno de los recurridos), la cuestión controvertida en el actual recurso viene constituida por la necesidad de determinar la suficiencia, o insuficiencia, de la actividad investigadora desarrollada por parte del Consejo General del Poder Judicial como consecuencia de la denuncia formulada por el Sr. Doroteo , única a la que, pese a la profusa argumentación de la demanda expuesta con anterioridad, se contrae la pretensión deducida por el recurrente en el suplico de la misma.

Con carácter previo a su análisis consideramos conveniente dejar constancia de la evidente conexión que guardan los hechos objeto del mismo, con los del recurso contencioso- administrativo número 2/60/2013, seguido ante esta misma Sala y Sección que ha motivado su deliberación conjunta en los términos ya expresados en el antecedente décimo de esta sentencia, y que reviste evidente trascendencia para la resolución del actual recurso, por cuanto el pronunciamiento sobre la suficiencia de las mencionadas diligencias de investigación exige una visión conjunta de los antecedentes de ambos recursos.

Precisado lo anterior, el recurso debe ser desestimado.

La denuncia formulada el 30 de abril de 2012 por el Sr. Doroteo , actual recurrente, que dio lugar al expediente de Información Previa archivado por el acuerdo impugnado, atribuía al Magistrado Sr. Lucas -que interviene aquí como parte recurrida- la comisión de varias infracciones disciplinarias, reproducidas después en la demanda.

Todas ellas, a excepción de una, se circunscriben al auto de 12 de diciembre de 2011, dictado en el rollo de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia nº 343/2011 , y vienen referidas en esencia a la marginación del Magistrado denunciante, por parte del denunciado, en la deliberación del citado asunto, así como haber faltado a la verdad en el hecho segundo, segundo párrafo del auto, y haber violado el secreto de las deliberaciones en el fundamento de derecho segundo al referirse a su voto particular todavía no formulado.

La restante se atribuye al escrito presentado por el denunciado Sr. Lucas el 18 de enero de 2012, al entender el denunciante que le tilda de "loco o desequilibrado".

Acotado así el momento de presentación de la denuncia y el objeto de la misma resulta llamativo que el Sr. Doroteo en el voto particular emitido el 20 de diciembre de 2011 no hiciera mención alguna a las irregularidades que resultan del propio tenor literal del auto -por él firmado-, en las que sólo repara parcialmente, en lo que hace a la violación del secreto de las deliberaciones, una vez que en el expediente de Información Previa número 59/2012 incoado como consecuencia del escrito presentado por el Sr. Lucas el 18 de enero de 2012, origen del posterior expediente disciplinario número NUM001 , se le requiere informe (obrante a los folios 71 a 83, reproducido en los folios 116 a 129, del expediente correspondiente al recurso de la Sala 02/60/2013), en el que no se efectúa reproche alguno sobre la falta de respeto posteriormente denunciada.

En este mismo sentido resulta también reseñable que no procediera a efectuar denuncia expresa sobre las mencionadas irregularidades, sino hasta el momento en que conoce la apertura en su contra del citado expediente disciplinario, producida por acuerdo de la Comisión Disciplinaria de 17 de abril de 2012, donde efectúa su primera intervención por escrito presentado el 27 de abril de 2012 (obrante al folio 23 del expediente correspondiente al recurso 02/60/2013) en el que designa abogado para su asistencia.

Finalmente ha de destacarse también que siendo ponente del citado auto la Magistrada suplente doña Beatriz L. Carrillo Carrillo, quien por tanto asumió la redacción material de la resolución, no consta el ejercicio por el denunciante de acción alguna contra ella.

En este contexto de proximidad temporal e íntima conexión entre los hechos objeto del expediente disciplinario número NUM001 y los que dan lugar al expediente de Información Previa 291/2012 que aquí nos ocupa, resulta evidente la suficiencia de las diligencias practicadas por el Servicio de Inspección puesto que la denuncia formulada por el Sr. Doroteo no parece perseguir otro propósito que el de excluir su responsabilidad en el expediente disciplinario seguido en su contra.

A ello debemos añadir que los hechos denunciados por el Sr. Doroteo , a diferencia de los que constituyen el objeto del expediente disciplinario nº NUM001 , carecen de soporte objetivo alguno y son expresamente negados por el denunciado, por lo que no parece que ninguna de las diligencias cuya práctica postula el recurrente pudieran contribuir a un mayor esclarecimiento de los mismos.

En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala [véanse, por todas, las sentencias de 20 de noviembre (recurso 356/2005 ) y 18 de diciembre de 2008 (recurso 283/2006 ); 15 de abril de 2009 (recurso 206/2008 ); 26 de febrero y 28 de octubre de 2010 ( recursos 89/2009 y 175/2009 respectivamente); 31 de octubre de 2011 (recurso 102/2009 ); 7 de marzo de 2012 (recurso 303/2011 ) y 4 de marzo de 2013 (recurso 542/2011 )] no resulta exigible al Consejo General del Poder Judicial ninguna actividad precisa de instrucción pues tiene facultades para acordar el archivo (incluso de plano), de los escritos de queja o denuncia que reciba si, como aquí sucede, no considera necesarias otras determinadas actuaciones de información o inspección. Así se deduce de los términos "podrán" o "podrá" que recogen los artículos 171 (regulador de las funciones inspectoras del CGPJ) y 423.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

SÉPTIMO

Por lo demás, resulta indudable que no concurren en la Sra. Jefa del Servicio de Inspección del C.G.P.J. las causas de abstención-recusación que el denunciante alegó en el otrosí de su denuncia, (hacer " caso omiso a las infracciones que se detectan en el ahora denunciado" , tener " un estado anímico voluntarista y visiblemente acalorado " en contra del denunciante), pues se trata en realidad de actuaciones legítimas de aquélla en el ejercicio de su función.

OCTAVO

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , imponemos al recurrente las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima que cada parte demandada puede reclamar por todos los conceptos la de 1.500 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

  1. Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 2/483/2012, interpuesto por don Doroteo , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Mónica Paloma Fente Delgado, contra el acuerdo adoptado por la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial el 5 de junio de 2012, que dispuso el archivo de las actuaciones relativas a la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia (Información Previa número 291/12 ).

  2. Que imponemos al recurrente las costas de este recurso en los términos señalados en el último de los fundamentos de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Pedro Jose Yague Gil D. Rafael Fernandez Montalvo D. Segundo Menendez Perez D. Octavio Juan Herrero Pina PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Pedro Jose Yague Gil, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretaria de la misma, certifico

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