ATS, 22 de Abril de 2014
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2014:3392A |
| Número de Recurso | 2175/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil catorce.
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- La representación procesal de D.ª Marcelina presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada, el 11 de julio de 2013, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4ª), en el rollo de apelación n.º 17/2013 dimanante de los autos de divorcio contencioso n.º 266/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Ciutadella.
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- Mediante diligencia de ordenación de 24 de septiembre de 2013 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores.
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- La procuradora D.ª Cristina Ugalde Fierro, presentó escrito en nombre y representación de D.ª Marcelina , personándose como parte. El procurador D. Félix Guadalupe Martín presentó escrito en nombre y representación de D. Esteban , se personó como parte recurrida.
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- La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- Por providencia de 25 de febrero de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el 19 de marzo de 2014, la representación procesal de D.ª Marcelina mostró su disconformidad con las causa de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos interpuestos cumplen con los presupuestos exigidos legalmente para su admisión. Con fecha 20 de marzo la parte recurrida expuso su conformidad con las causas de inadmisión expuestas. Asimismo, mediante informe de 11 de marzo de 2014, el Ministerio Fiscal mostró su conformidad con las causas de inadmisión.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Ignacio Sancho Gargallo .
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- La parte recurrente formula recurso extraordinario por infracción procesal y de casación frente a la sentencia dictada en segunda instancia, tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en procedimiento de divorcio contencioso, seguido por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
El escrito de interposición del recurso de casación se fundamenta, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC por presentar la sentencia recurrida interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cauce de acceso adecuado tras la reforma operada por Ley 37/2011, y se desarrolla en un único motivo, en el cual se citan como infringidos los arts. 92.6 y 94 CC . Mantiene la recurrente que en el presente supuesto, y en atención a la valoración probatoria del informe pericial-psicológico obrante en las Diligencias Previas n.º 546/2011, y en aras a la tutela e interés de la menor, deben suspenderse las pernoctas concedidas en favor del progenitor.
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- El recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés ya que la alegación de oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del TS invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2 , 3.º de la LEC 2000 ). La parte recurrente, mantiene en casación, obviando claramente los hechos declarados como probados, que, atendiendo al informe pericial-psicológico obrante en las Diligencias Previas n.º 546/2011, y en aras a la tutela e interés de la menor, deben suspenderse las pernoctas concedidas en favor del progenitor hasta la resolución final del procedimiento penal. Pues bien, dichas alegaciones no pueden prosperar, ya que la sentencia recurrida, no se aparta de la doctrina jurisprudencial destacada por la parte ahora recurrente, sino que fundamenta la denegación de tal suspensión, como razón esencial de decidir, en el hecho de que en la causa penal ya ha recaído resolución final en la que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la ahora recurrente, por lo que claramente no procede acordar la suspensión interesada.
No obstante lo anterior, y en aras a la tutela judicial efectiva, igualmente el recurso, y pese a citar formalmente preceptos de naturaleza sustantiva, también incurriría en la causa de inadmisión de plantear una cuestión procesal que no se funda en la infracción de normas sustantivas, según lo dispuesto en el artículo 477.1 de la LEC , en relación con el artículo 483.2 de la misma Ley , ya que la parte recurrente sustenta su recurso en una valoración, particular y subjetiva, de un informe pericial- psicológico que obra en autos de procedimiento penal.
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- La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC , como recoge el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000 , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y, presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a ellas causadas a la parte recurrente.
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- Siendo inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D.ª Marcelina contra la sentencia dictada, el 11 de julio de 2013, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4ª), en el rollo de apelación n.º 17/2013 dimanante de los autos de divorcio contencioso n.º 266/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Ciutadella, con pérdida de los depósitos constituidos.
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) DECLARAR FIRME dicha sentencia.
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) IMPONER las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas, así como al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
