STS, 3 de Abril de 2014

PonenteJOSE ANTONIO MONTERO FERNANDEZ
ECLIES:TS:2014:1585
Número de Recurso5019/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 3 de Abril de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil catorce.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. al margen anotados, el presente recurso de casación núm. 5019/2011, interpuesto por DOMOPROMO 2, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cayetana de Zulueta Luchsinger, contra la Sentencia de 28 de julio de 2011, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , recaída en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 338/2008, formulado frente a la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 10 de julio de 2008, desestimatoria de la reclamación económico administrativa interpuesta contra los Acuerdos de liquidación de fecha 29 de diciembre de 2006 de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, relativos al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2003 y 2004, por importe respectivamente de 1.344.272,70 € y de 1.045.233,98 €.

Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En lo que respecta a los hechos controvertidos de interés en el presente recurso, deberá resaltarse que las actuaciones administrativas tienen su origen en dos Actas de disconformidad A02, números 71231755 y 71231764, que el 31 de octubre de 2006 la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid, incoó a la recurrente y que dieron lugar a dos Acuerdos de liquidación de fecha 29 de diciembre de 2006, en los que se determinaban unas deudas tributarias a ingresar por importe respectivamente de 1.344.272,70 euros y de 1.045.233,98 euros.

Disconforme con el acuerdo de liquidación, la interesada interpuso reclamación económico-administrativa ante el TEAC (RG 825-07) que fue desestimada mediante el Acuerdo de 10 de julio de 2008, lo que motivó la subsiguiente interposición de recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO

Disconforme con la resolución del TEAC, la representación procesal de DOMOPROMO 2 S.L., interpuso el recurso contencioso-administrativo núm. 338/2008, formulando la demanda mediante escrito en el que alegó, en lo que interesa en este recurso de casación, que resultaba procedente la aplicación a Domopromo del régimen de sociedades patrimoniales.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia desestimatoria en fecha 28 de julio de 2011 .

La Sala de instancia fija los hechos y comparte el criterio del TEAC, de la siguiente manera:

Domopromo una vez adquiridas las parcelas, se incorpora a la Junta de Compensación fiduciaria "Los Montecillos" manteniendo la propiedad de las mismas y satisfaciendo las correspondientes facturas que le va repercutiendo la Junta por las obras de urbanización para posteriormente proceder a la transmisión de las parcelas que le son adjudicadas, repercutiendo en estas transmisiones el Impuesto sobre el IVA, en su calidad de promotor, lo que figura tanto en las facturas como en las escrituras públicas de venta."

De lo anterior, deduce el TEAC que las referidas fincas estaban afectas a la actividad económica porque la aportación que realiza la sociedad a la Junta de Compensación no significa que se transmitan los terrenos a ésta última, por lo que, en definitiva la actividad de la Junta es la realización de las tareas de urbanización que benefician solamente a los miembros de dicha Junta que aportan los terrenos. Los propietarios de los terrenos desarrollan la actividad de promoción inmobiliaria al existir una ordenación de los medios productivos por su parte, si bien tal actividad materialmente se ejecuta a través de la Junta. La interesada, según se refleja en las facturas aportadas al expediente ( págs 59 a 81) abonó a la Junta cantidades significativas .

Concluye el TEAC afirmando que, cuando la sociedad vendió los terrenos no estaban en el mismo estado que cuando los adquirió porque ella misma pagó facturas para que tuviera lugar un proceso de transformación, con independencia de que el proceso de urbanización hubiera concluido o no en el momento en que se transmitieron los terrenos.

De otro lado afirma el TEAC que, llama la atención, que en las mismas escrituras de venta, además de la repercursión del IVA, textualmente se señala lo siguiente: "II. La parte vendedora, junto con el resto de los actuales propietarios del Sector 3 indicado, integrados en la correspondiente Junta de Compensación, están ejecutando la urbanización del terreno con arreglo a las previsiones... ".

Y en la estipulación cuarta, se hace constar: " URBANIZACIÓN: la parte vendedora se compromete a cumplir con todas sus obligaciones derivadas de la participación en la Junta de Compensación que se ha constituido para el desarrollo urbanístico del sector, satisfaciendo puntualmente las cuotas que exija dicha Junta para costear la urbanización del Sector ....".

La Sala, a la vista de los datos expuestos y el criterio de la Sala que se ha expuesto, comparte íntegramente los argumentos del TEAC que fundamenta la resolución desestimatoria, que en consecuencia debe confirmarse en su integridad

(FD Cuarto).

En lo que interesa al presente recurso, la Sentencia de instancia desestima los argumentos de la demanda mediante la siguiente argumentación:

En efecto el objeto del presente litigio se centra en la única cuestión de si resulta procedente la aplicación del régimen de sociedades patrimoniales regulado en el art. 75 y siguientes de la Ley 43/1995 a la hoy recurrente, régimen en que ésta había tributado en los ejercicios objeto de regularización y que la Inspección rechaza sobre la base de la consideración de la referida entidad como promotor inmobiliario, dado que los terrenos son aportados a una Junta de Compensación fiduciaria, por lo que no se transmite la propiedad, ejerciendo Domopromo la actividad de urbanización y promoción a través de la citada Junta .

La Sala, se ha pronunciado recientemente sobre la cuestión ahora debatida. Así, en sentencia de 14 de julio de 2011 (recurso 273/2008), la Sala se pronunciaba en el siguiente sentido:

" La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión ahora planteada, y en sentencias de fechas 16 de noviembre de 2009 y 27 de mayo de 2010 , dictadas en los recursos 403 y 268/2008 , respectivamente y en las que, declarábamos:

"CUARTO: Conviene recordar lo que ya ha dicho esta Sala -por todas Sentencias de 3 de marzo y 7 de julio de 2008 - por lo que respecta al régimen de transparencia fiscal, implantado por el artículo 12 de la Ley 44/1978 , reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y por el artículo 19 de la Ley 61/1978 de 27 de Diciembre , reguladora del Impuesto sobre Sociedades.

De esta normativa, que no es necesario ahora precisar, se desprende que la aplicación del régimen de transparencia no depende de la voluntad de la sociedad, del sujeto pasivo, ni de la propia Administración Tributaria, sino de la concurrencia de los requisitos legales exigidos, estando vedada la posibilidad del cambio del régimen de tributación a voluntad del contribuyente.

El carácter obligatorio del referido régimen de transparencia fiscal se mantuvo tras la entrada en vigor de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y después tras la entrada en vigor de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , pues, si bien se ha modificado tal régimen, sin embargo conserva su esencia, estableciéndose la "particularidad" de que la sociedad transparente se somete a tributación por el impuesto sobre Sociedades, sin perjuicio de que igualmente se impute a sus socios la base imponible positiva obtenida por la entidad así como el impuesto sobre sociedades satisfecho por la misma.

Por último, la Ley 46/2002, de 18 de diciembre , de reforma parcial del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y por la que se modifican las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades y sobre la Renta de no Residentes, en el capítulo II se dedica al Impuesto sobre Sociedades, y en él se aborda una modificación parcial de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , centrada en la supresión del régimen especial de transparencia fiscal.

El motivo de su desaparición, según la Exposición de Motivos, está justificado por razones de neutralidad, supone la eliminación de toda especialidad para las entidades cuyos ingresos procedan de actividades profesionales, artísticas o deportivas, mientras que a las conocidas como entidades de cartera o de mera tenencia de bienes se les aplicará el nuevo régimen especial de las sociedades patrimoniales.

QUINTO: Hechas las anteriores consideraciones procede dar respuesta a las restantes cuestiones planteadas en la demanda, a la luz de la normativa aquí aplicable.

La cuestión de fondo, que ha quedado expuesta en los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo, es, muy sucintamente, la siguiente: la causa de la regularización es la improcedencia de aplicar el obligado tributario el régimen especial de sociedades patrimoniales. La Inspección -y el TEAC- considera que el sujeto pasivo tuvo afectados los inmuebles que transmitió en 2003 a una actividad económica, actividad que se materializó en el proceso urbanizador que realizó a través de una Junta de Compensación. La cuestión es la pretendida inexistencia de actividad económica por parte del sujeto pasivo, y a ello se ciñen, en definitiva, los distintos argumentos de la recurrente, que antes resumimos.

Se trata de terrenos adquiridos en 1980 y que se venden en 2003 al incluirse en un proyecto de actuación urbanística.

Sostiene la recurrente que no ha hecho mas que pagar derramas durante unos pocos meses.

El artículo 75 de la Ley 43/1998 remite, en este punto, al artículo 25 de la Ley 40/1998 , en la redacción a la sazón vigente.

El artículo 75 1.a) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre del Impuesto sobre Sociedades , en la redacción introducida por la Ley 46/2002, de 18 de diciembre , de reforma parcial del IRPF y por la que se modifican las Leyes del Impuesto sobre Sociedades y sobre la Renta de los no Residentes, dispone:

"Artículo 75 . Régimen de las sociedades patrimoniales.

1. Tendrán la consideración de sociedades patrimoniales aquellas en las que concurran las circunstancias siguientes:

a) Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.

Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a la misma, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad".

El artículo 25 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del IRPF , dispone:

"Artículo 25 . Rendimientos íntegros de actividades económicas.

1. Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular, tienen esta consideración los rendimientos de las actividades extractivas, de fabricación, comercio o prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras, y el ejercicio de profesiones liberales, artísticas y deportivas.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma.

b) Que para la ordenación de aquella se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa."

La Administración, primero la Inspección y luego, desde su singular posición, el TEAC, afirman que los terrenos estaban afectos a una actividad económica.

DURSA tuvo sus inmuebles afectos a una actividad de promoción urbanística. Y así cabe entenderlo en el marco amplio del objeto social previsto en sus Estatutos -cuyo artículo 2 transcribimos en el Fundamento de Derecho Primero, apartado 1 .A)- a pesar de los esfuerzos en contrario de la recurrente. Interpretados sistemáticamente los artículos 75.1.a) LIS y 25.1 LIRPF , la promoción inmobiliaria y la ejecución de obras que, a través de la Junta de Compensación, se ha llevado a cabo constituye una actividad económica, por cuanto implica una ordenación por cuenta propia de medios de producción -el reseñado artículo 2 de los Estatutos dice "la ejecución completa de obras por cuenta propia o de terceros y la construcción y promoción de viviendas libres o de protección oficial" -. Esta actividad de promoción urbanística se lleva a cabo a través de un procedimiento característico, cual es el sistema de compensación urbanística y la Junta de Compensación.

El Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, de 9 de abril de 1976, vigente en lo que ahora interesa, establece que los sistemas de actuación para la ejecución del planeamiento urbanístico son tres: compensación, cooperación y expropiación.

En el sistema de compensación en principio son los propietarios quienes realizan a su costa la urbanización, en los términos y condiciones que se determinen en el Plan o Programa de Actuación Urbanística o en el acuerdo aprobatorio del sistema y se constituyen en Junta de Compensación, salvo que todos los terrenos pertenezcan a un solo titular (artículo 126.1).El papel de la Junta de Compensación es meramente el de actuar como fiduciaria con pleno poder dispositivo sobre las fincas originarias o iniciales de los propietarios miembros. En principio, la Junta de Compensación realiza las tareas de urbanización que corresponde a sus miembros que, como apunta el Abogado del Estado, son los auténticos promotores.

El artículo 129 del señalado Texto Refundido señala que "la incorporación de los propietarios a la Junta de Compensación no presupone, salvo que los Estatutos dispusieran otra cosa, la transmisión a la misma de los inmuebles afectados a los resultados de la gestión común". Sobre la base de este precepto, se distinguen dos tipos de Juntas de Compensación:

a) Con carácter general, aquellas en que la Junta actúa en sustitución de los propietarios o, como dice el artículo 129.2 , "actúan como fiduciarias con pleno poder dispositivo sobre las fincas pertenecientes a los propietarios miembros de aquéllas, sin más limitaciones que las establecidas en los Estatutos".

b) Cuando se establezca expresamente en los Estatutos, resulta posible que los propietarios de los terrenos transmitan la propiedad de los mismos a la Junta, recibiendo una cuota de participación en los derechos de adjudicación. Tras las obras de urbanización, los propietarios reciben la plena propiedad de las parcelas resultantes, proporcionalmente a sus cuotas participativas.

La diferenciación entre ambas resulta determinante a efectos tributarios. Nos encontramos ante el supuesto de la letra a) anterior. En estos casos, la Junta se limita a realizar a favor de sus miembros las tareas de urbanización, siendo aquellos los auténticos promotores.

En este caso, la Junta se limitará a realizar a favor de sus miembros las tareas de urbanización, siendo los propietarios de los terrenos los auténticos promotores. Por tanto, debe concluirse que la sociedad en el supuesto planteado de adquisición de terreno para su urbanización, desarrollará la actividad de promoción inmobiliaria, que constituye, en todo caso, una actividad económica, al existir una ordenación por cuenta propia de medios productivos, y por consiguiente dicho terreno estaría afecto a una actividad económica.

Compartimos así lo dicho por el TEAC en la resolución recurrida.

Como señala la Abogacía del Estado no consta que en los Estatutos de la Junta de Compensación se hubiese pactado que los propietarios transmitiesen a esta la propiedad de los terrenos a cambio de una cuota de participación en los derechos de adjudicación, caso en que la promotora de la urbanización si sería la Junta de Compensación la que realiza en nombre propio las obras y los propietarios no tendrían al carácter de promotores; aquí no consta que se haya actuado de esta manera.

Así, debe atenderse a las inscripciones obrantes en el expediente (folios 570 a 576 de 670) con la constitución de la Junta de Compensación, propietarios de los terrenos aportados (Ayuntamiento de Almería, DURSA, Obispado de Almería, Empresa Pública de Suelo de Andalucía y los cónyuges D. Constancio y Dª Verónica ; salvo el Ayuntamiento, los restantes son propietarios de la totalidad de los terrenos del Sector), con un papel protagonista esencial de DURSA, como pone de manifiesto la composición del Consejo Rector, en el que ocupa su Presidencia, la Secretaría y una de las dos Vocalías -la tercera corresponde al Ayuntamiento- ; el proyecto de compensación y de urbanización ha sido redactado y propuesto por DURSA como propietario mayoritario del Sector, por lo que también en este punto deben ser rechazadas las alegaciones de la recurrente.

Así, mientras la promoción inmobiliaria constituye, en todo caso, una actividad económica, en relación con la mera compraventa de terrenos sin transformación, deben cumplirse los requisitos del apartado 2 del artículo 25 de la Ley del IRPF , para que ésta se considere actividad económica.

En el caso que nos ocupa, los terrenos fueron objeto de urbanización, habiéndose producido por tanto la transformación física de los mismos. En consecuencia, existe actividad económica de promoción, siendo irrelevante, en tal caso, que la recurrente careciese de medios organizativos propios o no dispusiese de local y persona empleada, pues como decimos, tales requisitos se predican de la compraventa de inmuebles sin transformación.

En definitiva, la entidad aportó terrenos de su propiedad a la Junta de Compensación y, una vez llevadas a cabo las obras de urbanización, le fueron adjudicadas las parcelas correspondientes, parcelas que fueron transmitidas y que generaron las plusvalías que se someten a tributación.

Al margen del no uso de los terrenos durante 14 años, desde el arrendamiento ocasional en 1989 para el rodaje de una película en Almería (sobre la certeza de este alquiler discrepan la Administración y la recurrente, aunque es cierto que se acompañaron algunos documentos- así recibo de 3 de noviembre de 1989 por el que constan recibidos 2.000.000 ptas de la productora SEAL TEAM PRODUCTIONS S.A. por arrendamiento de la finca "EL INGENIO" en Almería para el rodaje de la película "NAVY SEAL" según contrato de 24 de octubre, anotación bancaria de un talón y anotación en el haber del Libro de contabilidad, pero es cierto también que cabría considerarlos insuficientes pues no consta el pretendido contrato de arrendamiento), se trataría en todo caso de algo remoto y ocasional que no enturbia el problema concreto: la afectación en 2003 a una actividad de promoción urbanística en los términos ya reiterados.

Por último, tampoco puede prosperar la invocación del artículo 26.3 de la Ley 40/1998 ("se entenderá que no ha existido afectación si se llevase a cabo la enajenación de los bienes o derechos antes de transcurridos tres años desde esta"). Sostiene la recurrente que la enajenación de dichos terrenos no podría dar lugar a un ingreso de una actividad económica porque, debido al poco tiempo transcurrido entre el momento de su supuesta afectación (2003) y su venta (2003), no habría transcurrido el plazo legal para considerar un elemento como afecto a actividades económicas. Sin embargo no puede desconocerse que los terrenos habían sido adquiridos en 1980 y que se venden en 2003 después del proceso de urbanización expresado y los terrenos en cuestión, objeto de urbanización, han estado, en definitiva, sujetos a dicho proceso y pendiente su ejecución del correspondiente planeamiento urbanístico (así aprobación del PGOU de Almería el 1 de octubre de 1987, definición del Sector afectado -Sector 8 o "AMUZ-SECTOR-8"-, como uno de los polígonos del Suelo Urbanizable Programado de dicho municipio, a ejecutar por el sistema de compensación, cuyo Plan Parcial fue aprobado definitivamente el 20 de abril 1999, y ulterior aprobación de los Proyectos y Estatutos de Actuación y de Compensación y Proyecto de Urbanización del polígono 1 del Sector). En definitiva, los terrenos expresados han estado afectados primero de forma si se quiere latente y después de forma definitiva a una evidente actividad económica de promoción inmobiliaria, con las particularidades propias del proceso urbanístico al que estaban sujetos para su incorporación al tráfico económico.

En conclusión DURSA ha realizado una actividad económica y los inmuebles reseñados estaban afectos a la misma.

La aplicación del criterio expuesto al supuesto enjuiciado obliga a la desestimación de la demanda en este concreto extremo

(FD Tercero).

TERCERO

Contra la anterior Sentencia, DOMOPROMO 2, S.L., preparó recurso de casación, formalizando la interposición por escrito registrado el 20 de octubre de 2011, en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), formuló un único motivo de casación.

Como único motivo de casación se plantea que la «SENTENCIA RECURRIDA VULNERA LO DISPUESTO POR LA NORMATIVA DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES PARA EL RÉGIMEN DE SOCIEDADES PATRIMONIALES EN LOS EJERCICIOS 2003 Y 2004. SE VULNERA LA NORMATIVA CONCRETA INVOCADA A CONTINUACIÓN Y, EN ESPECIAL, EL ARTÍCULO 61.1.A) DEL REAL DECRETO LEGISLATIVO 4/2004, DE 5 DE MARZO, QUE CONTIENE EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (EJERCICIO 2004), EL ARTÍCULO 75 DE LA LEY 43/1995, DE 27 DE DICIEMBRE, DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (EJERCICIO 2003), EL ARTÍCULO 25 DE LA LEY 40/1998, DE 9 DE DICIEMBRE, DEL I.R.P.F. Y EL ARTÍCULO 89 DE LA LEY GENERAL TRIBUTARIA » (Pág. 14) .

La recurrente alega que:

  1. La tesis sostenida por la Sentencia vulnera el artículo 25 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del IRPF . También se ha vulnerado el artículo 89 de la Ley General Tributaria . Se mantiene que no hay actividad empresarial y se trata de una sociedad patrimonial, pues carece de cualquier actividad económica, no cuenta con local ni con personal asalariado.

  2. Las circunstancias que se señalan como concurrentes en la Sentencia de 14 de julio de 2011, a la que se remite la Sentencia ahora impugnada, no concurren en su integridad en el presente caso.

  3. Y respecto de las que concurren (participación en una junta de compensación fiduciaria), el Tribunal "a quo" interpreta incorrectamente las circunstancias y normativa aplicable al caso. DOMOPROMO se trata de un mero propietario que soporta de forma pasiva unas derramas producto de una carga administrativa de urbanizar ese suelo. No ha promovido ningún tipo de edificación en el suelo vendido, sino gue sólo se ha limitado a cumplir con la carga urbanística que le fue impuesta. La calificación como empresario sólo puede proceder del ejercicio de la libertad individual y no del cumplimiento de una carga administrativa.

Se alega que se trata de una carga derivada de la condición de propietario de suelo urbano, cuya forma de cumplimiento se impone por la Administración. Sólo eso es lo que ha realizado mi representada, que no ha promovido o ejecutado ni una sola obra en provecho o uso propio. Sólo pagó las derramas correspondientes a la urbanización de ese suelo, por mandato legal y administrativo, y no ha ejecutado o promovido ninguna otra obra diferente del cumplimiento de esa carga.

Sólo cuando se elige por la Administración la fórmula de la compensación se constituyen Juntas de Compensación, y tanto si se les transmite la propiedad de los terrenos como si no, son entidades de naturaleza administrativa de base asociativa privada, que disponen de personalidad jurídica propia, plena capacidad de obrar y responsabilidad propia e independiente de sus miembros. A las Juntas de Compensación a las que corresponde contratar la urbanización, teniendo tal contratación la naturaleza de administrativa.

Finaliza la recurrente solicitando se dicte Sentencia «dicte Sentencia por la que case y anule dicha Sentencia, conforme dispone el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , y reconociendo la aplicación del régimen de sociedades patrimoniales del Impuesto sobre Sociedades a mi representada» (Pág. 53).

CUARTO

La representación procesal de la Administración General del Estado, formuló oposición al recurso de casación por escrito presentado el día 2 de abril de 2012, solicitando la desestimación del mismo y la imposición de las costas a la parte recurrente.

El Abogado del Estado alega que el recurso descansa en una relación de hechos que pretende discutir, siendo evidente que la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo y el análisis del presunto error en la valoración de la prueba no puede ser motivo de casación.

Se trata de una empresa que en su propia denominación social alude a una actividad empresarial de promoción inmobiliaria (DOMOPROMO proviene de "domus" -casa en latín- y "promo" de promoción) que efectivamente desarrolla por cuenta propia (urbaniza para que sus fincas se recalifiquen como solares, sin que se produzca en ningún caso una expropiación), pretenda en esta sede defender que no desarrollaba la mencionada actividad.

Se dice que en 2003 y 2004, DOMOPROMO se dedicó a la promoción inmobiliaria por la aportación tantas veces mencionada y no resulta aplicable el régimen de sociedades patrimoniales sino el régimen ordinario del Impuesto, porque no cumple la condición de que más del 50% del activo no esté afecto a actividades empresariales. El que realice obra de urbanización mediante la Junta de Compensación fiduciaria lo único que hace que los terrenos aportados la consideración de elementos afectos a una actividad económica.

DOMOPROMO adquirió las parcelas y tras adherirse a la Junta de Compensación, a la que no transmitió la propiedad, desarrolló una auténtica labor urbanizadora instrumentada a través de la propia Junta, cuyo domicilio además, en la C/ Zurbano 76, es el mismo que la recurrente que dirigió la actuación de la Junta y pagó todas las facturas en que incurrió esta, y tras la venta de las parcelas, siguió formando parte de la misma, asumiendo obligaciones. Queda claro que la recurrente, no sólo llevó a cabo una simple compraventa, sino que a través de la Junta de Compensación urbanizó sobre los terrenos transmitidos en 2003 y 2004, y ello no se ve perjudicado porque sea la Junta quien llevó a cabo la urbanización del terreno, porque ello no impide que la condición de promotor se predica el dueño del inmueble aunque DOMOPROMO no urbanizó pero si encargó la urbanización a la Junta.

QUINTO

Señalada para votación y fallo la audiencia del día 2 de Abril de 2014, en esa fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se interpone por la mercantil DOMOPROMO 2, S.L., contra la Sentencia de 28 de julio de 2011, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , recaída en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 338/2008, formulado frente a la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 10 de julio de 2008, desestimatoria de la reclamación económico administrativa interpuesta contra los Acuerdos de liquidación de fecha 29 de diciembre de 2006 de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, relativos al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2003 y 2004, por importe respectivamente de 1.344.272,70 € y de 1.045.233,98 €.

Como ha quedado explicitado en los Antecedentes, dicha Sentencia desestimó el recurso citado y la pretensión actora de que se la aplicara el régimen de sociedades patrimoniales, por las siguientes razones, sucintamente expuestas:

En el caso que nos ocupa, los terrenos fueron objeto de urbanización, habiéndose producido por tanto la transformación física de los mismos. En consecuencia, existe actividad económica de promoción, siendo irrelevante, en tal caso, que la recurrente careciese de medios organizativos propios o no dispusiese de local y persona empleada, pues como decimos, tales requisitos se predican de la compraventa de inmuebles sin transformación.

En definitiva, la entidad aportó terrenos de su propiedad a la Junta de Compensación y, una vez llevadas a cabo las obras de urbanización, le fueron adjudicadas las parcelas correspondientes, parcelas que fueron transmitidas y que generaron las plusvalías que se someten a tributación

.

SEGUNDO

Como se ha puesto de manifiesto en los Antecedentes de hecho, por la mercantil DOMOPROMO 2, S.L., se formuló un único motivo de casación, planteándose que la «SENTENCIA RECURRIDA VULNERA LO DISPUESTO POR LA NORMATIVA DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES PARA EL RÉGIMEN DE SOCIEDADES PATRIMONIALES EN LOS EJERCICIOS 2003 Y 2004. SE VULNERA LA NORMATIVA CONCRETA INVOCADA A CONTINUACIÓN Y, EN ESPECIAL, EL ARTÍCULO 61.1.A) DEL REAL DECRETO LEGISLATIVO 4/2004, DE 5 DE MARZO, QUE CONTIENE EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (EJERCICIO 2004), EL ARTÍCULO 75 DE LA LEY 43/1995, DE 27 DE DICIEMBRE, DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (EJERCICIO 2003), EL ARTÍCULO 25 DE LA LEY 40/1998, DE 9 DE DICIEMBRE, DEL I.R.P.F. Y EL ARTÍCULO 89 DE LA LEY GENERAL TRIBUTARIA ».

Por su parte, frente a dicho recurso el Abogado del Estado presentó escrito en el que interesaba la desestimación del mismo, por las razones que se han expuesto en los Antecedentes.

TERCERO

Procederá examinar y resolver el único motivo de casación alegado, centrando la cuestión en determinar si fue correcto el criterio de la Sentencia de instancia al desestimar la pretensión de la recurrente de tributar el Impuesto sobre Sociedades con sujeción al régimen de sociedades patrimoniales.

Al efecto, el art. 75 1.a) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , en la redacción introducida por la Ley 46/2002, de 18 de diciembre, dispone:

1. Tendrán la consideración de sociedades patrimoniales aquellas en las que concurran las circunstancias siguientes:

a) Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.

Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a la misma, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

.

Es el art. 25.2 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre , el que regula los requisitos para considerar existente una actividad económica en el arrendamiento o compraventa de inmuebles estableciendo que:

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma.

b) Que para la ordenación de aquella se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa

.

Tanto la Sentencia como la Administración tributaria mantienen que los terrenos de la recurrente estaban afectos a una actividad económica, la de promoción urbanística, de conformidad a su objeto social, por realizar las obras de urbanización como propietaria integrante de la Junta de Compensación, ya que ello supuso una ordenación por cuenta propia de medios de producción, argumentando que, en un sistema de ejecución del planeamiento por el sistema de compensación de la Ley del Suelo de 1976, son los propietarios quienes realizan a su cotas la urbanización, en aplicación de las previsiones del Plan o Programa de Actuación correspondiente. Según la Sala a quo la Junta de Compensación tendría un mero papel fiduciario de los propietarios de los terrenos, que serían los auténticos promotores.

Sobre la cuestión de fondo objeto de la polémica este tribunal Supremo viene pronunciándose reiteradamente en el sentido acogido por la sentencia de instancia, prueba de ello son las sentencias de 29 de octubre de 2012 , rec. nº 3847/2011, de 20 de noviembre de 2012 , rec. nº. 1316/2010, de 10 de mayo de 2013 , rec. nº 4882/2011 , o la más reciente de 4 de noviembre de 2013 , rec. nº 6388/2011 , en la que dijimos que:

"En un asunto similar, concretamente en la sentencia de 20 de Noviembre de 2012, cas. 1316/2010 , en la que también se cuestionaba la calificación de la actividad realizada por una sociedad cuyo objeto social era adquirir cualquier clase de bienes, explotar las mismas y ejecutar obras por cuenta propia o de terceros y construir y promover viviendas libres o de protección oficial., la cual había procedido en 2003 a la ejecución de obras a través de una Junta de Compensación, enajenando la mayor parte de las parcelas resultantes del proyecto de compensación que le correspondían, y declarando la ganancia patrimonial en el régimen de sociedades patrimoniales por considerar que no concurrían las circunstancias previstas en el art. 75 de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades, esta Sala confirmó el criterio de la Audiencia Nacional de que procedía liquidar al tipo general del 35 % y no al 15 % aplicado, después de rechazar el argumento principal alegado por la parte, que negaba que la integración en la Junta de Compensación pudiera considerarse como hecho determinante para concluir la realización de una actividad económica de promoción inmobiliaria, porque la propia normativa atribuía a la Junta de Compensación personalidad jurídica propia, siendo ésta y no los propietarios la que realiza la actividad económica de promoción inmobiliaria, porque la norma tributaria exige para que una actividad pueda ser calificada como actividad económica la existencia una ordenación por cuenta propia de medios materiales, con la finalidad de intervención en la producción de bienes o servicios, circunstancia que no concurría en el caso, al haberse limitado como miembro de la Junta de Compensación a pagar derramas.

Pues bien, en la referida sentencia estas alegaciones se consideraron insuficientes para desvirtuar la conclusión a que llegó la Sala e instancia, ante las circunstancias concretas, entre las que no cabría olvidar el objeto social, tratarse del terreno controvertido del único activo y de la aportación del mismo a una Junta de Compensación para la edificación, rechazándose también que la inexistencia de local y de persona dedicada en exclusiva y a jornada completa, requisitos exigidos en el art. 25.2 de la Ley del Impuesto sobre la Renta , fuese esencial para apreciar una actividad económica por afectar esta regla a los casos de arrendamientos o compraventa de inmuebles, supuesto distinto al litigioso.

Por otra parte, como mantiene el Abogado del Estado, la Junta de Compensación efectuó los trabajos de urbanización por cuenta, en nombre y en beneficio de la sociedad recurrente, vendiendo posteriormente los bienes urbanizados en el mercado inmobiliario, sin que todo ello pueda desconectarse de los demás elementos de prueba existentes en las actuaciones, como que la sociedad recurrente se constituyó con el objeto social de promoción inmobiliaria, y su dación de alta como sociedad de promoción inmobiliaria en los registros fiscales.

TERCERO.- No mejor suerte ha de correr el segundo motivo.

La recurrente alude a la resolución de una consulta de la Dirección General de Tributos, concretamente a la núm. 1948/2004, de 27 de Octubre, en la que no se considera empresa a efectos de la imposición directa a una persona física incursa en Juntas de Compensación de carácter fiduciarias; sin embargo, esta resolución agrega que en la medida en que el consultante no cumpla los requisitos a que se refiere el art. 25.1 del Texto Reformado de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por el Real Decreto legislativo 3/2004, de 5 de Marzo, sin que tampoco concurran las circunstancias a que se refiere el apartado dos del mismo artículo, las rentas derivadas de la venta de las fincas no tendrán la consideración de rendimientos de la actividad económica, por lo que no cabe generalizar la doctrina que defiende la recurrente a todos los supuestos en que intervengan personas físicas, ante la necesidad de valorar todas las circunstancias, siendo posible, por tanto, considerar como actividad empresarial también la venta de terrenos por personas físicas que han sido objeto de urbanización previa, si cumplen los requisitos de la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas a que se remitía el art. 61 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades .

En este sentido, resulta esencial la sentencia de esta Sala, recaída en el recurso de casación 93/2009 , que consideró procedente la sujeción al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, por la sujeción al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, por los rendimientos empresariales derivados de una actividad de promoción inmobiliaria, como consecuencia de la enajenación de un solar edificable a una entidad por realizarse dentro de una actividad empresarial, por las circunstancias que concurrían, alta en el Impuesto de Actividades Económicas en el epígrafe de promoción y edificación y haberse liquidado el IVA en la transmisión de los inmuebles, declarando que no resultaban necesarios los requisitos exigidos por el art. 40.2 de la Ley 18/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , al tratarse de una actividad que va más allá del arrendamiento o compraventa de inmuebles.

En definitiva, procede rechazar que la sentencia consagre una discriminación entre la sociedad patrimonial y la persona física adscrita a una junta de compensación, máxime cuando la Sala de instancia en base a los datos apreciados llegó a la conclusión que la sociedad ejercía la actividad de promoción urbanística.

CUARTO.- También procede rechazar el tercer motivo, no ya sólo porque no fue anunciado en el escrito de preparación, sino además porque la promoción inmobiliaria, sea desarrollada bien por una persona jurídica, bien por personas físicas, constituye siempre actividad económica, cuya tributación debe regirse por la normativa aplicable en cada caso".

No existen razones que deban llevarnos a cambiar la doctrina sentada por este Tribunal, por lo que basta tener por reproducido los anteriores argumentos para desestimar el único motivo casacional articulado por la parte recurrente.

CUARTO

Procede imponer las costas a la parte recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la Ley de la Jurisdicción , limita el importe máximo de las mismas a la cifra de 8.000 euros.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y por el poder que nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

Que debemos desestimar el recurso de casación interpuesto por la entidad "DOMOPROMO 2, S.L.", contra la sentencia de 28 de julio de 2011, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Segunda , con imposición de costas a la parte recurrente, con el limite máximo establecido en el último Fundamento de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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