STS, 19 de Marzo de 2014

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dº Sergio , y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Miguel Ángel Ayuso Morales, frente a la Administración del Estado , dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de fecha 24 de abril de 2009 , debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos , sin expresa imposición de costas".

Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación don Sergio , invocando en su apoyo los motivos que luego en los fundamentos se analizarán y terminando con este SUPLICO:

"(...). De al recurso la tramitación prevista legalmente y estimando los motivos de impugnación alegados anule la sentencia recurrida y, entrando en el fondo del asunto, dicte sentencia por la que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto, que dio origen al proceso de instancia anule las actuaciones administrativas impugnadas, por ser contrarias a Derecho y reconozca las situaciones jurídicas individualizadas que se pidieron en el suplico de la demanda".

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, en el traslado que le fue conferido, pidió la desestimación del recurso de casación, la confirmación de la sentencia recurrida y que se condene al recurrente al pago de las costas causadas en este recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 5 de marzo de 2014.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Don Sergio , haciendo constar en su solicitud que tenía reconocido un grado de minusvalía superior al 36 %, participó en el proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre, en el Cuerpo General Administrativo de la Administración del Estado, especialidad de Agentes de la Hacienda Pública, que fue convocado por resolución de 3 de julio de 2008, de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT).

Según dicha convocatoria, eran 150 las plazas a cubrir y 8 de ellas reservadas para quienes tuviesen la condición legal de personas con discapacidad con un grado de minusvalía igual o superior al 33 por cien; y el proceso selectivo se realizaría mediante el sistema de oposición integrado por estos dos ejercicios: un primero consistente en un cuestionario de 100 preguntas de respuestas múltiples, calificable mediante la declaración de apto o no apto; y un segundo consistente en contestar por escrito un supuesto teórico práctico, que se calificaría de cero a 30 puntos y con la necesidad de obtener un mínimo de 15 puntos para superarlo.

Superó el primer ejercicio pero no así el segundo, por lo que no figuró en la lista de los aspirantes que habían superado ese segundo ejercicio que acordó publicar la resolución de 12 de marzo de 2009 del Tribunal Calificador; y tras impugnar mediante recurso administrativo la anterior resolución, este fue desestimado por resolución de 24 de abril de 2009 de la Presidencia de la AEAT (que dictó la Dirección General por delegación).

El proceso de instancia fue promovido por don Sergio , mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra las resoluciones administrativas que acaban de mencionarse; y la demanda luego formalizada terminó así:

" SUPLICO A LA SALA:

Que tenga por presentado este escrito, junto con los documentos que lo acompañan y sus copias y por devuelto el expediente administrativo, se digne admitirlo y en su virtud:

1. Tenga por formulada en tiempo y forma demanda en el presente procedimiento que se sigue contra la resolución del Tribunal calificador de 12 de marzo de 2009 de las pruebas selectivas que fueron convocadas por Resolución de 3 de julio de 2008, de la Presidencia de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, para ingreso, por el sistema de acceso libre, en el cuerpo General Administrativo de la Administración del Estado, especialidad de Agentes de la Hacienda Pública, resolución aquélla del Tribunal calificador por la que se aprobó la relación de aspirantes que superaron el segundo ejercicio y el último proceso selectivo. Y contra la Resolución de 24 de abril de 2009, de la citada Presidencia, por la que se desestimó expresamente el recurso de alzada interpuesto contra la anterior del órgano de selección. Y se continúe el presente procedimiento ordinario por todos sus trámites hasta dictar Sentencia por la que se disponga lo que a continuación se pide:

2. Estime íntegramente el presente recurso contencioso-administrativo declarando no ser conformes a Derecho tales actos y anulando en consecuencia los mismos exclusivamente en lo que se refiere a la no inclusión del demandante en la relación de aprobados del segundo ejercicio por el turno de reserva por discapacidad y en la relación final única de aspirantes que superaron el proceso selectivo.

3. Se reconozca la situación jurídica individualizada del demandante, esto es, que ha acreditado su capacidad e idoneidad para superar el segundo ejercicio y, por ende, el proceso selectivo por el turno de reserva para personas discapacitadas y, en consecuencia, se le incluya en la relación de aprobados de tal ejercicio y del proceso selectivo por dicho turno. Todo ello con efectos de la fecha de la resolución del Tribunal calificador por la que se aprobó la citada relación; esto es, del 12 de marzo de 2009: Y, en su consecuencia, tal como se establece en la base nº 2 de las específicas de la convocatoria, disponga que se proceda al nombramiento del demandante como funcionario de carrera del indicado Cuerpo y especialidad con iguales efectos administrativos y económicos que los dados a los aspirantes que resultaron aprobados en tal fecha.

4. Subsidiariamente, únicamente para el caso de que no se estime lo anterior, se reconozca su situación jurídica individualizada y se restablezca la igualdad de trato del demandante, en su condición de integrante del turno de reserva de plazas para personas discapacitadas, con los aspirantes incluidos en el turno ordinario y, en su consecuencia, teniendo en cuenta que es uno de los ocho aspirantes que cuentan con mejor puntuación de aquel turno, se le incluya en la relación de aprobados del segundo ejercicio y del proceso selectivo por aquél turno, con igual fecha que los indicados en el pedimento de la letra anterior disponiéndose igualmente se proceda a su nombramiento.

5. Que en aplicación de lo dispuesto por los artículos 18, apartado 2, de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre , de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas discapacitadas y 31.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se reconozca al demandante en concepto de daño moral la cantidad de quince mil euros (15.000 €) que, prudentemente, se considera adecuada en tal concepto.

6. Que en su consecuencia se condene a la Administración demandada a estar y pasar por tales declaraciones así como al pago de las costas causadas en este procedimiento. (...)".

La sentencia ahora recurrida desestimo en su totalidad el recurso contencioso-administrativo.

El actual recurso de casación lo ha interpuesto también don Sergio .

Con carácter previo al estudio del recurso de casación, y por ser elementos muy relevantes para comprender debidamente las cuestiones que en él se suscitan, deben destacarse los siguientes datos constatables en las actuaciones administrativas litigiosas (especialmente en el Tomo II del Expediente Administrativo):

1. - Los aspirantes calificados en el segundo ejercicio fueron más de seiscientos y obtuvieron unas puntuaciones iniciales comprendidas entre 21,11 y 4,32.

2. - En esa puntuación inicial sólo los veinte primeros aspirantes obtuvieron más de 15 puntos.

3. - El Tribunal Calificador decidió aprobar a los 142 aspirantes que mejor puntuación habían obtenido, y con esa finalidad aplicó a todos ellos una subida lineal de 2,95 para que el último de ellos obtuviese la calificación mínima de 15 puntos exigida por las bases para superar el segundo ejercicio.

4. - Lo anterior determinó que el aprobado con el número 142 fue la persona que en la calificación inicial había obtenido 12,05 puntos.

5. - El aspirante que quedó con el número de orden 150 en el segundo ejercicio obtuvo una calificación inicial de 11,89 y, sumada la subida lineal, alcanzó 14,84 puntos.

6. - El recurrente don Sergio obtuvo 10,61 puntos en la calificación inicial y 13,56 puntos en la final con la subida lineal, por lo que quedó con un número de orden muy posterior al 200 (así aparece en ese Tomo II del Expediente Administrativo; y en los folios 12 del Tomo I Volumen I y antepenúltimo del Tomo I Volumen II del mismo Expediente).

La sentencia recurrida acotó el litigio señalando, en el fundamento (FJ) segundo, que la cuestión central consistía en determinar si la Administración, en las pruebas selectivas litigiosas, había respetado las normas de protección de minusválidos interpretándolas conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo.

Junto a la anterior, delimitó, en el FJ tercero, estas otras dos cuestiones polémicas: si el Tribunal Calificador ha valorado debidamente la idoneidad del recurrente; y si la subida lineal de 2,95 puntos aplicada a todos los aspirantes debió ser superior hasta llegar a una cifra que permitiera garantizar la cobertura de todas las plazas reservadas a personas con discapacidad.

Esas tres cuestiones la Sala de instancia las resolvió en contra de la tesis del demandante en los términos que se expresan a continuación.

1. Sobre esa primera cuestión "central" expuso y razonó lo siguiente:

   La argumentación esencial de la recurrente puede resumirse como sigue: la diferenciación entre la selección de personas con discapacidad y la selección general en las pruebas de acceso, no solo se limita a determinados aspectos de su realización, sino que ha de extenderse a los criterios de valoración, siempre respetando los principios de mérito y capacidad. Se señala, igualmente, que ninguno de los aspirantes a plazas de personas con discapacidad superó las pruebas selectivas.

   La Administración, por su parte, argumenta que la diferenciación ha de hacerse ajustadamente a lo dispuesto en las bases de la convocatoria. Hemos de comenzar analizando las bases de la Convocatoria en los aspectos que nos ocupan.

   El apartado 5.6 de la Resolución de 3 de julio de 2008 establece:

   "5.6 Los aspirantes que se presenten por cupo de reserva para personas con discapacidad podrán solicitar las necesidades específicas de adaptación y ajuste de tiempo y medios que consideren oportunas.

   Para resolver con objetividad la solicitud planteada, el interesado deberá adjuntar dictamen técnico facultativo emitido por el Órgano Técnico de Valoración que dictaminó el grado de minusvalía".

   El Anexo I.2 establece:

   "2. Valoración de los ejercicios

   La calificación de los ejercicios se realizará de la forma siguiente:

   Primer ejercicio: En este ejercicio los opositores serán declarados aptos o no aptos, siendo necesario obtener la calificación de apto para acceder al segundo ejercicio.

   Segundo ejercicio: Se calificará de cero a 30 puntos, siendo necesario obtener un mínimo de 15 puntos para superarlo".

   Por ello, acierta la Administración al afirmar, que la diferenciación se circunscribe a la ejecución de los ejercicios pero no a su valoración.

   A ello hemos de añadir lo dispuesto en el Real Decreto 2271/2004, en su artículo 3.3 :

   "3. Las pruebas selectivas tendrán idéntico contenido para todos los aspirantes, independientemente del turno por el que se opte, sin perjuicio de las adaptaciones previstas en el artículo 8. Durante el procedimiento selectivo se dará un tratamiento diferenciado a los dos turnos, en lo que se refiere a las relaciones de admitidos, los llamamientos a los ejercicios y la relación de aprobados. No obstante, al finalizar el proceso, se elaborará una relación única en la que se incluirán todos los candidatos que hayan superado todas las pruebas selectivas, ordenados por la puntuación total obtenida, con independencia del turno por el que hayan participado. Dicha relación será la determinante para la petición y la adjudicación de destinos, excepto lo previsto en el artículo 9".

   Y el artículo 8º:

   "1. En las pruebas selectivas, incluyendo los cursos de formación o períodos de prácticas, se establecerán para las personas con discapacidad con grado de minusvalía igual o superior al 33 % que lo soliciten las adaptaciones y los ajustes razonables necesarios de tiempo y medios para su realización, para asegurar que las personas con discapacidad participan en condiciones de igualdad.

   2. En las convocatorias se indicará expresamente esta posibilidad, así como que los interesados deberán formular la correspondiente petición concreta en la solicitud de participación, en la que se reflejen las necesidades específicas que tiene el candidato para acceder al proceso de selección en igualdad de condiciones.

   A tal efecto, los órganos de selección podrán requerir un informe y, en su caso, la colaboración de los órganos técnicos de la Administración laboral, sanitaria o de los órganos competentes del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

   3. La adaptación de tiempos consiste en la concesión de un tiempo adicional para la realización de los ejercicios. Mediante una resolución conjunta de los Ministerios de Administraciones Públicas y de Trabajo y Asuntos Sociales, se establecerán los criterios generales para determinar esa adaptación.

   4. La adaptación de medios y los ajustes razonables consisten en la puesta a disposición del aspirante de los medios materiales y humanos, de las asistencias y apoyos y de las ayudas técnicas y/o tecnologías asistidas que precise para la realización de las pruebas en las que participe, así como en la garantía de la accesibilidad de la información y la comunicación de los procesos y la del recinto o espacio físico donde estas se desarrollen.

   5. A efectos de valorar la procedencia de la concesión de las adaptaciones solicitadas, se solicitará al candidato el correspondiente certificado o información adicional. La adaptación no se otorgará de forma automática, sino únicamente en aquellos casos en que la discapacidad guarde relación directa con la prueba a realizar".

   Resulta por ello claro que la diferenciación afecta a la ejecución de las pruebas pero no a los criterios de valoración de las mismas ni a la elaboración de las listas de aspirantes que las superen

   .

2. Sobre la cuestión referida al juicio del Tribunal Calificador respecto de la idoneidad del demandante se pronunció así:

   En cuanto a la valoración de la idoneidad del recurrente y la actuación del tribunal calificador, obra en autos informe pericial en el que se afirma que el recurrente fue penalizado por la concisión de sus respuestas, sin apreciar menor nivel de conocimientos en el recurrente en relación con los aspirantes que superaron la prueba.

   Ahora bien, del mismo informe no se deduce la existencia de una contrastada arbitrariedad en la decisión adoptada por el tribunal calificador, sino una divergencia de criterios respecto a la valoración. Tampoco es indicativo de existencia de arbitrariedad el que ninguna de las personas que optaron a plazas reservadas a personas con minusvalía superarse la prueba, pues este hecho por si sólo no implica necesariamente la existencia de tal arbitrariedad. (...)

   .

3. Y sobre la subida lineal declaró:

   Por último hemos de analizar la subida lineal de 2.95 puntos a todos los concursantes para cubrir las plazas del turno general. Ya hemos señalado que según las normas de aplicación los beneficios concedidos a los aspirantes con discapacidad por las normas de aplicación vienen referidos a la ejecución de los ejercicios pero no a los criterios de valoración, por ello no podemos admitir la tesis que sostiene el informe pericial en cuanto a que debió aplicarse una subida que garantizarse la cobertura de las plazas reservadas a personas con discapacidad, pues ello incide directamente en los criterios de valoración y no en la ejecución de los ejercicios, por ello no existe base normativa que obligue a una subida que garantice la cobertura de tales plazas

   .

El recurso de casación de don Sergio invoca en su apoyo cuatro motivos, el primero y el segundo amparados en la letra c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción (LJCA ), y el tercero y el cuarto formalizados por el cauce de la letra d) de ese mismo precepto procesal.

1. - El primero de esos motivos lo que censura a la sentencia recurrida es la falta de una suficiente motivación, y la infracción por ello de lo establecido en los artículos 120.3 de la Constitución (CE ) y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), así como una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.2 CE .

   El desarrollo argumental de este motivo comienza con la cita de la jurisprudencia sobre la motivación, reflejada, entre otras, en la STC 264/1988, de 22 de diciembre ; en la STS de 24 de abril de 1993 ; y en la STC 173/2002 .

   Tras lo anterior, la idea principal para dar sustento a este primer reproche es que, si bien la sentencia recurrida ofrece una justificación o motivación aparente o formal, la misma no es suficiente ni correcta y, además, de haber utilizado otra distinta habría llegado a una decisión en sentido totalmente opuesto al adoptado en el fallo.

   Se dice, explicando o complementando ese planteamiento inicial, que la motivación es insuficiente porque el debate procesal quedó delimitado por unas alegaciones de la parte recurrente a las que no se dio respuesta, consistentes en estas tres irregularidades imputadas al Tribunal Calificador: la infracción del régimen jurídico a las personas discapacitadas según la configuración dada a sus normas reguladoras por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo; mantener una actuación discriminatoria contraria a la igualdad de trato y oportunidades que se debe garantizar a las personas discapacitadas; y la aplicación de una subida lineal en forma contraria al principio de igualdad y no discriminación.

   Y se afirma también que la motivación es incorrecta porque la sentencia de instancia no ofrece argumentos propios y fundamenta su decisión mediante una remisión a la motivación esgrimida por la Administración.

2. - El segundo motivo imputa la infracción de los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA , así como del artículo 216 de la LEC , que se habría producido porque la sentencia de instancia no contiene pronunciamiento alguno sobre la pretensión de indemnización que fue deducida en el " suplico" de la demanda.

3. - El tercer motivo enumera las siguientes "normas vulneradas":

   (i) los artículos 9.2 , 23.2 y 39 de la Constitución ;

   (ii) los artículos 37.1 y 38.3 de la Ley 13/1982, de 7 de abril , de integración social de los minusválidos;

   (iii) la disposición adicional décimo novena de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas de Reforma para la Función Pública - LMRFP -, según la redacción dada por la Ley 53/2003;

   (iv) el artículo 59.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto Básico del Empleado Público (en su redacción anterior a la redacción dada por la Ley 26/2011, de 1 de agosto;

   (v) los artículos 3.2 y 3.3 del Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de personas con discapacidad; y

   (vi) el artículo 5, párrafo cuarto, del Real Decreto 66/2008, de 25 de enero , por el que se aprueba la oferta de empleo público de la Administración del Estado para 2008.

   También invoca como jurisprudencia vulnerada la contenida en la SsTC núm. 128/1987, de 16 de julio , y 269/1994, de 3 de octubre , y en las SsTS de esta Sala Tercera de 18 de octubre de 2007 (casación 6152/2002) y 30 de septiembre de 2008 (recurso 267/2005).

4. - El cuarto motivo denuncia estos cuatro grupos de vulneraciones:

   (i) Del Derecho estatal los artículos 9.2 y 10.1 CE ; los artículos 37 y 37 bis de la Ley 13/1982 ; el artículo 14.1 de la Ley 7/2007 (EBEP); y los artículos 1 , 3 a 8 , 9.1 , 18.1 20.1 y la disposición final quinta [núm.1, párrafo tercero, letra a)] de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre , de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

   (ii) Del Derecho Internacional, los artículos 1, 2, 3, 4.1, 5.2, 12.4 y 27.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006.

   (iii) Del Derecho de la Unión Europea los artículos 1 , 2.2 (a y b), 3.1, 5, 7.2 y 9.1 de la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, del Consejo .

   (iv) Y de la jurisprudencia contenida en las SsTC 128/1987, de 16 de julio y 269/1994 .

Los dos primeros motivos no pueden ser compartidos por lo que seguidamente se explica.

(A) La motivación de un fallo judicial lo que requiere es que la sentencia delimite con claridad la controversia por ella enjuiciada, y haga bien visibles los hechos o puntos que considera relevantes en esa polémica y las razones que en Derecho le llevan a su pronunciamiento y a rechazar la versión o tesis procesal que resulte desestimada en la decisión jurisdiccional. El cumplimiento de tales requerimientos es bastante para tener por cumplido el canon constitucional de motivación que contiene el artículo 120.2 CE y desarrolla el artículo 218 LEC , y no exige un desarrollo argumental que siga al detalle la exposición del litigante, pues la tarea jurisdiccional comporta también acotar e identificar cuales son los puntos esenciales del litigio. Y a ello debe añadirse que tampoco las respuestas adversas que reciban determinadas posiciones o pretensiones procesales pueden calificarse de ser constitutivas de inexistencia de motivación o de insuficiencia de la misma.

La aplicación de lo que antecede a la sentencia recurrida, cuyos razonamientos han sido transcritos en sus principales aspectos en el primer fundamento de la actual sentencia, es lo que impide acoger el reproche de motivación insuficiente que el primer motivo de casación realiza.

Dicha sentencia de la Audiencia Nacional delimita con toda claridad los puntos polémicos que considera esenciales en el litigio, y con la misma nitidez expresa las respuestas que merecen, así como las razones jurídicas que sustentan dichas respuestas, que , resumidas aquí en su esencia, vienen a ser estas: (i) la diferencia de trato que reclama la protección de las personas discapacitadas no puede conducir a aplicar a ellas distintos criterios de valoración en lo concerniente a los elementos de mérito y capacidad que deben decidir el acceso a las funciones públicas por imperativo constitucional; (ii) no hay elementos en las actuaciones procesales de la instancia que permitan apreciar arbitrariedad en el juicio técnico que sobre la falta de idoneidad del recurrente para superar las pruebas selectivas exteriorizó la calificación que le otorgó el Tribunal Calificador; y (iii) es rechazable la tesis del recurrente de que la subida lineal aplicada a la totalidad de los aspirantes debía haber sido distinta para las personas con discapacidad ---a fin de garantizar la cobertura del número de plazas reservadas a ellas---, pues tal solución incide en los criterios de valoración y estos, como se ha dicho, han de ser los mismos para todos los aspirantes.

En conclusión, la sentencia "a quo", de manera bien visible, define cuales son los principales puntos de controversia, la solución que aplica a cada uno de ellos y sus razones de decidir. Y al manifestarse así rechaza, aunque sea de forma implícita, pero en todo caso clara y rotunda, todas las infracciones normativas o jurisprudenciales que fueron aducidas en la demanda para intentar defender sus pretensiones, y lo hace por entender que esas concretas razones de decidir, que de forma expresa consigna, son bastantes por sí solas para desestimar las pretensiones de la demanda.

(B) El rechazo del primer motivo de casación conduce forzosamente al fracaso del segundo porque, expuestas y explicadas las razones que según la Sala de instancia descartan apreciar arbitrariedad o discriminación en la actuación administrativa que era objeto de impugnación, esto equivale a declarar que necesariamente debe quedar descartado el hecho lesivo en que intenta fundarse la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda.

La idea esencial que desarrollan los otros motivos de casación tercero y cuarto para defender las infracciones que denuncian viene a ser esta: que las diferencias establecidas para proteger a las personas con discapacidad en las pruebas de acceso a la función pública exigían, en el concreto caso aquí enjuiciado, haber aplicado un criterio de calificación del segundo ejercicio que hubiese permitido asegurar la cobertura de la totalidad de las plazas (ocho) que la convocatoria reservaba para dichas personas.

Lo que más concretamente se viene a plantear es que, una vez la Administración decidió aplicar una subida lineal a las iniciales calificaciones obtenidas por los aspirantes en el segundo ejercicio, tal subida debió ser realizada en términos que quedara asegurada la cobertura de esas ocho plazas.

Por tanto, la cuestión principal a resolver en ambos motivos es decidir si el Tribunal Calificador del procedimiento selectivo litigioso venía obligado a establecer unos específicos criterios de calificación a las personas con discapacidad que aseguraran que al final de dicho procedimiento quedaran cubiertas las ocho plazas que la convocatoria reservaba para ellas; y si al no haberlo hecho así resultaron infringidas, tanto por la Administración como por la sentencia recurrida (al confirmar como válida la actuación administrativa), las normas y la jurisprudencia que han sido invocadas en dichos motivos de casación tercero y cuarto.

Significa lo anterior que no se reclama que se anulen las actuaciones del proceso selectivo litigioso, con el fin de que se retrotraigan al momento de su inicio y para que se realicen separadamente los ejercicios correspondientes a las plazas de turno ordinario y a las plazas del turno o cupo de reserva para personas discapacitadas; como tampoco eso se reclamó en la demanda, pues el "suplico" de ésta, como ya se señaló en el primer fundamento, pidió la anulación de los actos administrativos impugnados "exclusivamente en lo que se refiere a la no inclusión del demandante en la relación de aprobados del segundo ejercicio por el turno de reserva por discapacidad y en la relación final única de aspirantes que superaron el proceso selectivo".

Lo que se reclama, porque el recurso de casación reitera las pretensiones de la demanda, es que, manteniéndose la tramitación realizada en el procedimiento selectivo, se siga el criterio de calificación preconizado en el recurso y se incluya al recurrente en la relación de aspirantes que han superado el proceso selectivo.

Y delimitada, como se ha indicado, cual es la concreta cuestión suscitada en la casación, su decisión requiere efectuar estas dos consideraciones previas que siguen.

La primera es que la casación no es una segunda instancia que permita enjuiciar en su plenitud el litigio, pues, al ser un recurso extraordinario, debe circunscribir su enjuiciamiento a los reproches realizados en los concretos motivos de casación que hayan sido formalizados; y ello conlleva que, en el actual caso, haya de ser respetada la decisión de la sentencia recurrida que confirmó como correcto el juicio técnico de idoneidad que fue aplicado al recurrente por el Tribunal Calificador en la calificación otorgada en el segundo ejercicio y determinó que no superara el procedimiento selectivo aquí litigioso.

La segunda es subrayar el alcance que ha de darse en las convocatorias de acceso a la función pública al cupo de plazas reservadas con discapacidad, reiterando lo que al respecto declaró la sentencia de 18 de octubre de 2007 de esta Sala y Sección (casación núm. 6152/2002 ), que se expresó así:

"Para ello, esta Sala considera conveniente esta primera puntualización sobre la doble finalidad que tiene todo proceso selectivo de acceso a la función pública. Se trata, en primer lugar, de constatar la capacidad mínima establecida para ese acceso y representada por la superación de las correspondiente pruebas selectivas; y, en segundo lugar, de seleccionar, entre los que hayan demostrado esa capacidad mínima, a los mejores de ellos en un número coincidente con el de plazas convocadas.

Lo que antecede, llevado a la práctica, se traduce en lo siguiente: la capacidad se acredita cuando en las correspondientes pruebas selectivas se obtiene la calificación mínima establecida en la concreta convocatoria para superar o aprobar cada uno de los ejercicios o exámenes que integren ese proceso selectivo; mientras que el derecho al nombramiento sólo lo adquieren quienes, además de haber alcanzado esas calificaciones mínimas, han obtenido el mejor resultado en los términos que han quedado expuestos.

La puntualización que acaba de hacerse ya permite una conclusión sobre el alcance que ha de darse a ese cupo que aquí es objeto de polémica.

Se trata de una reserva de plazas para personas con discapacidad que no dispensa a estas de superar las pruebas selectivas con el mínimo que haya sido establecido en la convocatoria, pero dicha reserva, para que realmente lo sea, comporta necesariamente lo siguiente: que quienes opten por acceder a través de este cupo, y una vez hayan alcanzado esos mínimos de la convocatoria, no compiten con la totalidad de los aspirantes sino solamente con los que participen en el proceso selectivo a través del tan repetido cupo".

Las consideraciones que acaban de hacerse impiden que esa cuestión principal suscitada en los motivos de casación tercero y cuarto pueda merecer una respuesta afirmativa en el sentido preconizado por el recurrente.

Las razones que imponen la anterior conclusión son éstas:

1. El criterio reflejado en esa declaración que ha sido transcrita de la anterior sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 2007 pone de manifiesto que el umbral de capacidad profesional mínima necesaria para superar unas pruebas de acceso a la función pública tiene que ser igual para todos los aspirantes; esto es, tiene que ser el mismo tanto para las personas con discapacidad que participen en esas pruebas como para quienes concurran a ellas sin tener esa condición. Y pone de manifiesto, así mismo, que solo a partir de ese umbral mínimo opera la reserva de plazas para personas con discapacidad, reserva cuya significación es que, quienes de ellas hayan alcanzado ese nivel mínimo, y por lo que se refiere a ese cupo de plazas reservadas, únicamente compiten con las restantes personas con discapacidad que participen en las mismas pruebas y también hayan optado por hacerlo a través de dicha reserva.

2. En el procedimiento litigioso el Tribunal Calificador fijó el límite mínimo de capacidad profesional necesaria para superar el segundo ejercicio en el que exteriorizó la calificación que obtuvo el aspirante que quedó con el número de orden 142; la sentencia recurrida declaró que la calificación del recurrente por debajo de ese límite mínimo no fue errónea o arbitraria; y esta es una apreciación que tiene que ser respetada en la actual casación por no haber sido debidamente combatida.

3. Aunque ese límite mínimo hubiera sido fijado con la finalidad de cubrir la totalidad de las 150 plazas, y situado por ello en la calificación que obtuvo el aspirante que quedó con el número de orden 150, tampoco el recurrente lo habría alcanzado porque su puntuación fue muy inferior (como se ha señalado en relato que se hace en el segundo fundamento de esta sentencia).

Esa respuesta negativa dada a la cuestión principal suscitada en los motivos de casación tercero y cuarto, por todo lo que acaba razonarse , determina también que las infracciones denunciadas en ambos motivos no puedan considerarse justificadas.

Ciertamente todas esas normas incluyen ventajas o medidas de discriminación positiva en favor de las personas con discapacidad, pero no lo hacen en el sentido de establecer unos criterios distintos para la evaluación de la capacidad profesional que resulte necesaria para el desempeño de las plazas o funciones a cuyo acceso se aspire, sino en el que antes se subrayó de que, una vez superada esa capacidad mínima, se reserven unas plazas en las que únicamente se compita con personas que también tengan discapacidad.

La lectura de las concretas normas y de los pronunciamientos jurisprudenciales cuya infracción se pretende no permite constatar nada contrario a lo que acaba de afirmarse. Así:

-- Los artículos que se invocan de la Constitución (9.2, 10.1, 23.2 y 39) proclaman el mandato genérico de la igualdad y de la acciones de protección frente a los hechos que la obstaculicen o imposibiliten, pero no imponen que la discriminación positiva en favor de las personas con discapacidad se haya de traducir en distintos criterios de estimación cualitativa de la capacidad profesional que resulte necesaria para el puesto o función de que se trate.

-- Las normas citadas de la Ley 30/1984 -LMRFP- ( disposición adicional decimonovena) y de la Ley 7/2007 - EBEP- (artículo 59.1 ) se expresan en los mismos términos de reservar un cupo de vacantes y de incluir la expresa exigencia de que se superen las pruebas selectivas, sin establecer salvedad o matización alguna en cuanto a los criterios de evaluación de dichas pruebas; y el artículo 14.i) de esta última ley se limita a establecer la no discriminación por razón de discapacidad.

-- Los apartados 2 y 3 del artículo 3 del Real Decreto 2271/2004 tampoco permite esos distintos criterios de evaluación y más bien apuntan lo contrario, pues lo que el apartado 2 dispone es que la opción por el turno del cupo de reserva no perjudique a quien la hizo si no obtuvo plaza y la puntuación alcanzada fue superior a la de los aspirantes en el turno general; y el apartado 3 expresamente establece que las pruebas tengan el mismo contenido independientemente del turno por el que se opte, y, por lo que se refiere a las adaptaciones y tratamiento diferenciado que dispone, no se refieren a los criterios cualitativos de evaluación sino a aspectos materiales referidos al tiempo, los medios instrumentales o los trámites procedimentales.

-- El párrafo cuarto del artículo 5 del Real Decreto 66/2008 subraya el carácter individual de los procesos para las personas con discapacidad, pero esto tampoco supone diferenciados criterios cualitativos de evaluación de la capacidad profesional que resulte necesaria sino garantizar que en el turno o cupo de reserva la competitividad quede limitida a los aspirantes que hayan optado por dicho turno.

-- La jurisprudencia que se menciona tampoco avala la tesis del recurrente de que la protección de la discapacidad requiera criterios sustantivos de calificación profesional diferenciados en las pruebas de acceso a la función pública; y, por lo que en concreto se refiere a la de esta Sala, ya se ha dejado constancia de lo que declara la STS de 18 de octubre de 2007 , y debe resaltarse que la STS de 30 de septiembre de 2008 señala que los dos turnos son compatibles con la misma exigencia de capacidad.

-- Las normas de Derecho Internacional y de la Unión Europea invocadas se ocupan de la protección y los derechos de las personas con discapacidad, pero falta igualmente en ellas una específica imposición sobre que la evaluación de la capacidad profesional haya de hacerse con pautas cualitativas diferenciadas.

-- Los artículos 37 , 37 bis y 38 de la Ley 13/1982 , que regulan la integración laboral de las personas con discapacidad, proclaman los mandatos de igualdad y no discriminación, y prevén medidas dirigidas a esos objetivos, pero tampoco figura entre dichas medidas la prescripción de que haya de regirse por criterios cualitativos diferenciados la constatación de la capacidad profesional que resulte necesaria para el acceso a la función pública.

-- Y sobre los artículos 1 , 3 a 8 , 9.1 , 18.1 20.1 y la disposición final quinta [núm.1, párrafo tercero, letra a)] de la Ley 51/2003 debe hacerse la misma precisión que acaba de hacerse en relación con la Ley 13/1982.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y con imposición de las costas a la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general contenida en el artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de este mismo artículo, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por la totalidad de los conceptos comprendidos en ellas la de 3.000 euros, teniendo en cuenta para la fijación de la expresada cantidad los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formalizar la oposición al recurso.