SAP Madrid 109/2014, 31 de Marzo de 2014

PonenteFRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
ECLIES:APM:2014:4754
Número de Recurso36/2014
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución109/2014
Fecha de Resolución31 de Marzo de 2014
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 19ª

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000683

Recurso de Apelación 36/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1752/2012

APELANTE: BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO: D./Dña. Lucas y D./Dña. María Purificación

PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS GARCIA LETRADO

SENTENCIA Nº 109

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. MIGUEL A. LOMBARDÍA DEL POZO

D..FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

D. JOSE ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1752/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante, representado por el Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL y contra D./Dña. María Purificación y

D./Dña. Lucas apelado - representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA JESUS GARCIA LETRADO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/09/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

ANTEDECENTES DE HECHO

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO

Con fecha 30 de septiembre de 2013, el juzgado de primera Instancia n 5 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dicto sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda formulada por DON Lucas Y DOÑA María Purificación, representados por el procurador de los Tribunales doña María Jesús García letrado contra BANKIA S.A. representada por el procurador don Francisco José abajo Abril, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de adquisic9on de participaciones preferentes 25-05-09 suscrito entre ambas partes, CONDENANDO a la demandada a reintegrar a la parte actora la suma de 60.000 euros, importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la Demanda y hasta su completo pago, y todo ello con expresa imposición a BANKIA de las costas procesales.

SEGUNDO

Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANKIA,que formulo adecuadamente y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado al resto de las partes de las que opusieron entiempo y forma las representaciones de Lucas Y María Purificación, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO

En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señalo el día 18 de marzo de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita en los antecedentes de hecho de esta resolución, estimó la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Lucas y Dª. María Purificación contra la entidad demandada "Bankia, S.A." en la que ejercitaba acción de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes con la entidad demandada de 25 de mayo de 2.009 por importe de 60.000 euros, por concurrir, en líneas generales, error determinante de vicio del consentimiento por falta de información de los riesgos que conlleva, con pretensión condenatoria de reintegración de la cantidad invertida.

SEGUNDO

Frente a esa sentencia se alza la representación de la demandada interponiendo recurso de apelación por el que interesa la íntegra desestimación de la demanda al haber errado en la valoración de la prueba, especialmente de la documental y testifical, por dos motivos esenciales que, en líneas generales, pueden ser agrupados en torno a: 1º) No poder presumir que nos encontremos ante un contrato de asesoramiento por requerir éste la suscripción de documentos bien diferenciados de los firmados por los demandantes como son la existencia de una recomendación escrita que se materializa en una propuesta de inversión y la realización de un test de idoneidad, que, por tanto, no fue obviado, así como el cobro de una comisión. 2º) La información proporcionada es suficiente conforme a la legislación vigente al haber entregado toda la documentación que había superado el triple control de suficiencia, veracidad y claridad de la CNMV, por lo que no existe el error invalidante del consentimiento. Habiendo actuado la parte actora contra sus propios actos al recibir durante más de tres años los extractos correspondientes a su inversión y sus correspondientes intereses.

Recurso al que se opuso la representación procesal de los demandantes interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.

TERCERO

Previamente a entrar en el estudio de los motivos del recurso, procede realizar con las sentencias, entre otras, de 20 de diciembre de 2.013 y 10 de marzo de 2.014 de esta Sección un análisis pormenorizado de la regulación de las participaciones preferentes en nuestro derecho sustantivo manteniendo que: participaciones preferentes (dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución); pues bien, es la disposición adicional segunda de la ley a que acabamos de hacer mención, introducida por la ley 13/2003, de 4 julio y modificada luego por el artículo 1.10 de la ley 6/2011, de 11 abril y ley, también, 9/2012, de 14 noviembre, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios; la repetida disposición adicional segunda -que entendemos es de sumo interés para poder dar respuesta a la problemática suscitada en el presente litigio y en lo que a nosotros interesa- se expresa así:

  1. Las participaciones preferentes a que se refiere el artículo séptimo de esta Ley tendrán que cumplir los siguientes requisitos:

    1. Ser emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal, y cuyos derechos de voto correspondan en su totalidad directa o indirectamente a una entidad de crédito española y cuya actividad u objeto exclusivos sea la emisión de participaciones preferentes.

    2. En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

    3. Las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores

      de las participaciones preferentes, si bien:

    4. El consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo.

      ii) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo sexto (las entidades de crédito... deberán mantener en todo momento un volumen suficiente de recursos propios en relación con las inversiones realizadas y los riesgos asumidos).

      En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante.

      El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

      La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

      No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

    5. No otorgar a sus titulares derechos políticos, salvo en los supuestos excepcionales que se

      establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

    6. No otorgar derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

    7. Tener carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

    8. Cotizar en mercados secundarios organizados.

    9. En los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o...

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