SAP Huelva, 21 de Marzo de 2014

PonenteJOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO
ECLIES:APH:2014:2
Número de Recurso151/2013
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución21 de Marzo de 2014
EmisorAudiencia Provincial - Huelva, Sección 3ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

APELACION CIVIL

Rollo número: 151/13

Autos de Juicio Ordinario número: 462/2011

Juzgado de lo Mercantil

S E N T E N C I A Núm.

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José María Méndez Burguillo

Magistrados:

Dña. Carmen Orland Escámez

D. Luis G. García Valdecasas García Valdecasas

En la Ciudad de Huelva a veintiuno de marzo de dos mil catorce.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. José María Méndez Burguillo ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto por GARAJES SANTA INES S.L., representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Garcia Aznar y defendido por el Letrado Sr. Olaya Ponzone y como apelado BANCO MARE NOSTRUM S.A. representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Moreno Cabezas y defendido por el Letrado Sr. Contreras Hernández.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Aceptamos los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO

Cuya parte dispositiva dice: "FALLO/ Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sra. García Aznar, en nombre y representación de la mercantil Garajes Santa Inés SL., absolviendo a la demandada de las pretensiones de la misma. Haciendo imposición a la parte demandante de las costas ocasionadas".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, la representación de la demandante interpuso recurso de apelación contra la misma, que fue admitido en ambos efectos, y emplazadas las partes y remitidos los autos originales a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, señalándose para deliberación, votación y fallo, la fecha de hoy, en que efectivamente ha tenido lugar.

  1. FUNDAMENTOS DE DERECHO PREVIO.- El tema que nos ocupa referido a usuarios de productos bancarios (swaps, IRIS, cláusula suelo, intereses, etc.,) nos obliga a hacer referencia al mosaico normativo que actualmente configura el conjunto de normas que regulan la actividad bancaria y cómo se lleva a cabo su coordinación con la normativa de protección de los consumidores.

La amalgama de referencias utilizadas por el legislador hace necesario distinguir los destinatarios del régimen jurídico específico dirigido a su protección.

La inclusión y protección a las personas jurídicas, no debe resultarnos extraña, ya que la finalidad de la normativa de protección del consumidor no es proteger a una determinada categoría de sujetos, sino garantizar el equilibrio contractual cuando las condiciones de mercado no bastan para ello, y ese desequilibrio debe evaluarse en el momento en que se formaliza un contrato específico. Es la existencia de los llamados "fallos de mercado" lo que justifican esa actuación legal, cuando la competencia en el mercado no basta por sí misma para proteger al consumidor .

Es por ello que si bien es cierto que el profesional o empresario por su propia naturaleza, no se encuentra en una situación de inferioridad negocial en la generalidad de los casos, ya que dispone de preparación técnica o de recursos para hacer valer sus derechos, no lo es menos que en determinados ámbitos su profesionalidad no es suficiente para garantizar la defensa de sus derechos, tal es el caso del régimen legal de las condiciones generales de la contratación, aplicable siempre que estemos ante cláusulas predispuestas por un profesional, y no solamente cuando la contraparte sea un consumidor en el sentido dispuesto por el TRLGDCU. No cabe otra manera de entender la legislación de protección del consumidor, sin que ello suponga una inferencia no deseada por el legislador en la libertad contractual que constituye el principio básico de la contratación, por ello no nos referimos al derecho de los consumidores como rama autónoma de nuestro ordenamiento, sino como conjunto de normas que actúan donde es necesario proteger a la parte más débil del contrato.

Las entidades financieras asumen como objetivos, el llamado espacio MIFID, como consecuencia de la entrada en vigor de la Directiva 2004/39 CE, relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros, y sus dos normas de desarrollo, la Directiva 2006/76 CE ya citada y el Reglamento CE 1287/2006 .

En aplicación de la misma se exige la clasificación de los clientes a los que se presten servicios de inversión en las nuevas categorías; minorista profesional ycontraparte elegible, para adaptar las medidas de protección a los inversores a la clasificación asignada.

Así, los clientes minoristas, fundamentalmente todos los particulares que actúan como personas físicas, pymes, etc., reciben el máximo nivel de protección previsto, tanto en la realización de los tests, como en el alcance de la documentación pre y post constitucional que ha de ser puesta a disposición de los mismos.

Añadir al respecto que en últimas normativas los conceptos de profesional o minorista, en el contexto MIFID han sustituido a los conceptos consumidor o no consumidor .

Así:

.- El artículo 78 bis - del texto vigente al de la Ley del Mercado de Valores, al distinguir las clases de clientes, dispone :

"... 1. A los efectos de lo dispuesto en este Título, las empresas de servicios de inversión clasifican a sus clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.

  1. En particular tendrá la consideración de cliente profesional:

    1. Las entidades financieras y demás personas jurídicas que para poder operar en los mercados financieros hayan de ser autorizadas o reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea.

      Se incluirán entre ellas las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión, las compañías de seguros, las instituciones de inversión colectiva y sus sociedades gestoras, los fondos de pensiones y sus sociedades gestoras, los fondos de titulación y sus sociedades derivados de materias primas, así como operadores que contraten en nombre propio y otros inversores institucionales.

    2. Los estados y Administraciones regionales, los organismos públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y organismos internacionales y supranacionales, como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional y el Banco Central Europeo, El Banco Europeo de inversiones y otros de naturaleza similar. c) Los empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones:

      "1º. Que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros;

      1. Que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros.

      2. Que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros".

    3. Los inversores institucionales que, no incluidos en la letra a) tengan como actividad habitual invertir

      en valores u otros instrumentos financieros.

      Quedarían incluidas en este apartado, en particular, las entidades de capital riesgo y sus sociedades gestoras.

      Las entidades señaladas en los apartados anteriores se considerarán clientes profesionales sin perjuicio de que puedan solicitar un trato no profesional y de que las empresas de servicios de inversión puedan acordar concederles un nivel de protección más amplio.

    4. Los demás clientes que lo solicitan con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas...

  2. Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales..."

    Dado que los derivados financieros son productos complejos, a tenor de lo que se desprende el párrafo tercero, ii) de la letra a) del artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, las entidades que los negocian prestan servicios de inversión (artículo 62) y tienen las obligaciones de diligencia y transparencia e información que se establecen en sus artículos 79 y el ya mencionado 79 bis.

    El primero de ellos dispone: "las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y en particular, observando las normas establecidas en este capitulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo".

    El artículo 79 bis establece en estos términos el contenido de las obligaciones de información :

    "... 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

  3. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser inidentificables con claridad como tales.

  4. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

  5. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

  6. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados...

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