SAN, 25 de Febrero de 2014
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2014:1459 |
| Número de Recurso | 674/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil catorce.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 674/11, seguido a instancia de "Copìsa Constructora Pirenaica SA", representada por el Procurador de los Tribunales D. Germán Marina y Grimau, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), la cuantía se fijó en más de 600.000 #, e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO . La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:
-
La recurrente es una empresa especializada en concesiones en la ejecución de proyectos de ingeniería civil, edificación, rehabilitación y restauración, en la promoción inmobiliaria y el desarrollo industrial.
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Según se indica en el FJ 1º de la resolución recurrida, el objeto de la investigación se ha centrado en una serie de contactos y reuniones entre empresas competidoras en el sector de las licitaciones públicas de conservación, mejora, renovación y rehabilitación de formes y plataformas convocadas en todo el territorio nacional. Su objeto ha sido conocer las ofertas que iba a presentar cada una, para presentar bajas inferiores a las ofertadas en condiciones competitivas y así aumentar artificialmente las ofertas económicas realizadas ante cada licitación. Las empresas involucradas en el acuerdo se repartían, a modo de compensación, la diferencia entre la oferta final y la competitiva, asignando mayores cantidades a las empresas que hubieran presentado bajas más elevadas en competencia.
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La recurrente, según se indica en la resolución recurrida, intervino en la reunión secreta de 16 de diciembre de 2008, y de este modo participó en 2009 en 5 licitaciones convocadas por el Ministerio de Fomento: 32-AV-2970, 32-MU-5630, 32-S-5580, 32-SO-2940, 32-V-5870, además de la licitación de 2008, 32-LE-4000.
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El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), mediante resolución de fecha 19 de octubre de 2011, adoptó las siguientes decisiones:
a) Declarar que la actuación de la entidad recurrente es constitutiva de
una infracción del artículo 1.1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia, consistente en la coordinación de sus comportamientos competitivos para alterar el resultado de las licitaciones públicas de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas y, en particular, el importe de las bajas presentadas en dichas licitaciones.
b) Imponer a la entidad recurrente una multa de 1.131.625 euros.
c) Instar a la Dirección de Investigación para que vigile el cumplimiento de la resolución.
Por la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:
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Caducidad del expediente sancionador
-La DI acordó la incoación del expediente sancionador el 18 de febrero de 2010 por lo que el plazo de caducidad empieza a computarse desde el día siguiente, 19-2-10, venciendo los 18 meses a que se refiere el artículo 36.1 LDC, el 18-8-11.
-El 20-7-11 el Consejo de la CNC acuerda la práctica de pruebas complementarias y suspender el plazo máximo para resolver el expediente con efectos del 20-7-11 durante el tiempo necesario parta la práctica de dicha prueba.
-El 30-08-11, el Consejo dictó un acuerdo sobre valoración de prueba concediendo a las partes imputadas un plazo de 10 días para alegaciones, entendiendo el Consejo que durante dicho período el plazo de tramitación del expediente continuaba bajo los efectos de la suspensión.
-El 26-9-11 el Consejo acordó el levantamiento de la suspensión, y reanuda el cómputo del plazo de resolución, notificándose a la recurrente la resolución de conclusión el 20 de octubre de 2011.
-La recurrente estima que la suspensión del plazo no se extiende al período de valoración de las pruebas complementarias: invoca el artículo 37.1 e) LDC, y 12.1 b) del RDC, para concluir que la suspensión solo es posible para la práctica de la prueba pero no para su valoración, a lo sumo el 30-08-11. Está justificada la suspensión para incorporar documentos externos a la investigación, pero no para su valoración, ya que esa es una operación interna, producida en el seno del expediente.
-El plazo máximo para resolver el expediente ha sido arbitrario: Invoca el artículo 37.1 de la LDC y concluye que al no haberse motivado la razón por la que suspendía el procedimiento, es decir, no se indica en el Acuerdo de 19-7-11 la razón por la que la CNC debe practicar dichas pruebas complementarias y la imposibilidad para analizar el expediente con el tiempo suficiente.
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Caducidad del expediente sancionador por no haberse notificado la resolución definitiva recaída en el expediente S/0226/10:
-La resolución definitiva notificada a la recurrente el 20 de octubre de 2011, es distinta de la publicada por la CNC en su página web: advierte modificaciones en relación con las multas impuestas a otras empresas, en concreto: Eiffage, y Gevora. Se ha incurrido en caducidad, al haber transcurrido más de 18 meses desde la incoación del expediente, hasta la publicación de la resolución corregida en la página web, sin que se le haya notificado dicha corrección. No hace falta causar indefensión a la recurrente para entender vulnerado el derecho.
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Los elementos de prueba se obtuvieron de manera casual, sin haberse respetado el procedimiento legalmente establecido:
-El alcance de la orden de investigación: La Orden de investigación se dicta por la DI el 9 de octubre de 2009, para "verificar la existencia, en su caso, de actuaciones de la entidad (otra distinta de la recurrente), que podrían constituir prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC, consistentes, en general, en acuerdos para el reparto de mercado, la fijación de precios, la fijación de condiciones comerciales, así como cualquier potra conducta que pudiera contribuir al cierre de los mercados de contratación, suministro y ejecución de obras".
- La conducta objeto de investigación es más concreta que todo lo que potencialmente podría ser cubierto por la referida orden ya que la orden de investigación no define su objeto, sino que esa definición procede a la inversa.
-La conducta objeto de investigación, sobre cuya posible existencia se tenga noticia, ha de ser específica y concreta. No obstante, los requisitos de la orden de investigación, son más flexibles y basta con una descripción general
-Invoca la STJUE recaída en el asunto, Asociación Española de la Banca Privada, en el sentido de que las autoridades de competencia solo pueden hacer uso de las informaciones que reciban con el mismo fin para el que las recibieron. Invoca la STJUE DE 17-10-89 asunto 85/87, Dow Chemical y subraya que en caso de encontrar, en el seno de una investigación, documentos reveladores de la comisión de otra infracción, debe abrirse un nuevo procedimiento, pero no usarlos en el mismo. Subraya que existen grandes diferencias entre las licitaciones en las que participó la recurrente y la actividad objeto de examen el expediente derivado de la orden de investigación: 13 licitaciones (entre ellas las 6 en las que intervino la recurrente), fueron convocadas por el Ministerio de Fomento y 1 por Provilsa, afecta a provincias distintas, la identidad de las empresas participantes es distinta y las licitaciones se ubican en períodos temporales distintos, 2009 por un lado y 2007 y 2008 por otro.
-La CNC no ha informado al Juez que autorizó la entrada domiciliaria de los hallazgos casuales y tampoco ha respetado el alcance sujetivo de la orden de investigación, que limita los hallazgos válidos a efectos de usarlos en el expediente de referencia, a los que afecten a la misma entidad.
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Ausencia total de prueba respecto de ciertas licitaciones:
-La recurrente concentra su alegato en la licitación León 32-LE-4000, adjudicada en 2008, y subraya que el Consejo no contó con base probatoria suficiente, pasando a analizar los argumentos en que se basa la resolución: a) Documento de Misturas: no prueba la existencia de colusión, b) no se ha encontrado ningún pago a favor de la recurrente en la contabilidad de las empresas imputadas en el expediente sancionador relacionado con esta licitación, c) la responsabilidad de fija por "inferencia lógica", es decir, por analogía al haber participado en las otras licitaciones, lo que califica de arbitrario. Hay empresas participantes en licitaciones en las que supuestamente ha habido concertación, que no han sido sancionadas porque no aparecen mencionadas en los documentos incautados. Esta situación, es contraria a la lógica del pacto colusorio mismo.
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La documentación incautada no es prueba suficiente para justificar la imposición de la sanción:
-La sanción impuesta a la recurrente se basa en una serie de documentos incautados en la sede de Padecasa y Misturas: a) documentos "Padecasa", b) Archivos Excel de misturas, y c) Extractos de las cuentas por clientes y por proveedor de la contabilidad de Misturas y Extracto.
-No se sabe quien los ha elaborado, su finalidad ni en qué momento se han producido. Cuestiona el valor probatorio de las declaraciones incriminatorias efectuadas por...
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