STS 314/2014, 2 de Abril de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 3 de El Puerto de Santa María, instruyó sumario nº 2/2011, contra Luis María , Raúl , Calixto , Florencio , Mariano , Teodulfo y Ángel Jesús , por delitos de homicidio, amenazas y daños, resistencia a agentes de la autoridad y tenencia ilícita de armas, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha el 11 de marzo de 2013, en el rollo nº 7/2012, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"En los meses previos al día 5 abril 2009, en la localidad de El Puerto de Santa María (Cádiz) se fue creando un ambiente de tensión y enfrentamiento entre dos familias de etnia gitana cuyos principales integrantes eran Everardo , patriarca del "Clan de los Bermúdez" y Leandro , patriarca del "Clan de los Aoño" y pese a que se desconoce el motivo y causa de tales enfrentamientos, no se puede descartar que esté relacionado con la venta de sustancias estupefacientes, dado que familiares de ambos clanes han sido objeto de diversas investigaciones policiales y procedimientos judiciales por delitos contra la salud pública.

En ese ambiente de mutuo enfrentamiento y tensión entre los grupos familiares, el día 5 abril 2009 se produjo un incidente verbal entre los procesados Calixto y Luis María , así como Raúl , miembros del "Clan de los Aoño", los cuales se metieron con el también procesado Mariano , miembro del "Clan de los Bermúdez", quien iba acompañado de su mujer, su hija de 18 meses, su hermana Noemi y su sobrino. Al ir acompañado de su mujer y de menores, Mariano optó por no enfrentarse a los otros procesados y marcharse, dirigiéndose al domicilio de su padre, Everardo , sita en la BARRIADA000 , contándole a éste su hija Noemi lo sucedido con los tres procesados antes descritos.

Ante ello, Everardo , su mujer Adelaida y sus hijos Blanca y el procesado Mariano se dirigieron a la casa del procesado Luis María , sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 de El Puerto de Santa María para pedirles explicaciones, haciéndolo portando algunos palos y objetos, entre los que no había armas. Al llegar a este domicilio se encontraron con el procesado Calixto que conducía el vehículo Peugeot matrícula ....WWD de color naranja y al cual comenzaron a increpar, llegando a golpear su vehículo con él dentro. Ante esto, el procesado Calixto sacó por la ventanilla del conductor una pistola marca Blow, detonadora modificada y en condiciones aptas para disparar munición de fuego real, si bien carecía de la preceptiva licencia y apuntó con ella a los que le increpaban, ante lo cual el procesado Mariano le golpeó en el brazo con un objeto contundente y logró quitarle la pistola. Al verse desarmado, el procesado Calixto se dio a la fuga a bordo del citado coche a gran velocidad y de forma plenamente consciente y asumiendo los riesgos que dicha conducción tenía, fue colisionando con algunos vehículos allí estacionados, sin que conste qué vehículos ni los concretos daños ocasionados.

En el momento en que el procesado Calixto se daba la fuga de la manera descrita, los procesados Raúl y Luis María salieron de la casa sita en el NUM001 NUM002 de la CALLE000 nº NUM000 de forma imprevista y portando sendas armas de fuego consistentes en escopetas de caza y actuando de mutuo acuerdo con el propósito de acabar con la vida de Everardo , su mujer Adelaida y sus hijos Blanca y Mariano comenzaron a disparar las citadas escopetas a muy corta distancia de sus víctimas y de forma tan rápida y sorpresiva que las víctimas no pudieron defenderse, con el resultado siguiente:

1. - Everardo recibió un disparo de arma de fuego a corta distancia y directo en la cabeza que le produjo la muerte instantánea a consecuencia de múltiples impactos de postas que le causaron una extensa hemorragia subaracnoidea en hemisferio izquierdo y de base temporal y en menor grado de hemisferio derecho, lo que supuso la destrucción de centros vitales y la parada cardio-respiratoria.

2. - Mariano recibió un disparo de arma de fuego en el brazo derecho, consistente en múltiples impactos de perdigones que le produjeron lesiones de las que curó tras necesitar de la primera asistencia médica y tratamiento médico-quirúrgico, tardando en curar 10 días y grado de cómo perjuicio estético varias cicatrices que le suponen un perjuicio estético ligero (1 a 6 puntos) y parestesia leve (1 a 5 puntos). Mariano recibió el disparo en el brazo derecho ya que se percató de que quien se disponía a disparar apuntaba a la cabeza con el propósito de matarle y pudo poner el brazo como mecanismo de defensa para evitar que el disparo le alcanzase a la cara.

3. - Blanca recibió un disparo de arma de fuego en el glúteo izquierdo, consistente en múltiples perdigones que le causaron lesiones que requirieron de la primera asistencia sanitaria y posterior tratamiento médico, tardando en curar 20 días y quedándole como secuelas múltiples cicatrices y presencia de múltiples perdigones subcutáneos o intramusculares en glúteo y zona lumbar izquierda, así como estrés postraumático en evolución. Blanca recibió el disparo en el glúteo, ya que pudo girarse justo antes de recibir el disparo, pese a que el propósito de los procesados era igualmente el de acabar con su vida y apuntaban a un órgano vital como el abdomen.

El procesado Luis María utilizó una escopeta de caza marca Luigi Franchi careciendo de la licencia y permisos oportunos, tratándose de un arma larga con funcionamiento correcto, pero que tras estos hechos fue alterada por el procesado, de forma que cuando fue recuperada, el mecanismo operativo no funcionaba correctamente y su numeración había sido borrada mediante lijado, mientras que el procesado Raúl utilizó otra escopeta de caza que no ha sido recuperada. En total, los dos procesados efectuaron al menos 5 disparos, los tres que impactaron en el fallecido y los dos heridos, más dos disparos más que impactaron, el cuarto en una pared de un edificio de la Calle Nuestra Señora de Regla y el quinto en el vehículo de motor Ford matrícula KI-....-KP estacionado frente al número uno de la calle Virgen de la Luz, recuperándose cuatro vainas de cartuchos de escopeta percutidos del calibre 12 -70.

Tras efectuar los disparos, los dos procesados salieron corriendo hacia la BARRIADA000 , donde el patriarca de su familia "Los Aoño" tiene su domicilio, buscando la protección de su familia, si bien permanecieron en esta barriada el tiempo mínimo imprescindible para preparar su fuga, al ser conscientes de la gravedad de los hechos cometidos.

Entretanto, los familiares del fallecido Everardo , influidos por la ira ante la muerte de éste, comenzaron a congregarse en el lugar donde se produjeron los disparos portando objetos contundentes y clamando justicia por dicha muerte, todo ello en un ambiente de creciente indignación. En ese ambiente de fuerte carga emotiva, el lesionado y procesado Mariano , su hermano Teodulfo y el cuñado de ambos Ángel Jesús se montaron el vehículo de motor propiedad de Ángel Jesús un Peugeot matrícula .... NJP , y se dirigieron armados con diversos objetos al domicilio del patriarca del clan de "Los Aoño". En concreto, Mariano llevaba un hacha, su hermano Teodulfo la pistola que habían arrebatado al procesado Calixto y Ángel Jesús una catana. Al llegar a la calle Caracas esquina con Valparaíso, estos tres procesados, creyendo que los autores de la muerte de Everardo estaban en su interior, comenzaron a aporrear la puerta gritando "los que han matado a mi padre están ahí dentro y los vamos a matar", sin que tales expresiones fueran oídas por Luis María y Raúl , no constando que se causaran daños en el vehículo. conducido por el procesado Calixto . En ese momento, apareció en dicho lugar Serafina , hermana y tía de los autores de los disparos, a bordo del vehículo Peugeot 207 matrícula ....-WJK conducido por su marido y también procesado Florencio quien, movido por el deseo de que los antes citados cesaran en su actitud, arremetió intencionadamente con el mismo contra el vehículo de motor de Ángel Jesús , no se han constatado los importe de la reparación de dichos daños, alcanzando también a éste y causándole unas lesiones que precisaron de la primera asistencia y que tardaron en curar 7 días (folio 1257).

Finalmente, todos estos incidentes en la calle Caracas y Valparaíso terminaron cuando llegaron varios agentes de policía, en concreto los agentes de Policía Local nº NUM003 . NUM004 , NUM005 Y NUM006 , quienes vistiendo el uniforme e insignias reglamentarias requieren a los procesados Mariano , su hermano Teodulfo y Ángel Jesús , quienes gritaban constantemente "los que han matado a mi padre están ahí dentro y los vamos a matar", a que cesaran en su actitud y arrojaran las armas que portaran. No obstante, éstos no obedecen en un primer momento la orden de los agentes, pese a conminarles el número NUM004 en repetidas ocasiones a que se tiraran al suelo, lo que motivó que este agente tuviera que sacar su arma reglamentaria, así como el agente NUM003 sacara también su arma reglamentaria y efectuara dos disparos al aire, consiguiendo que estos procesados arrojaran las armas.

El fallecido Everardo tenía 58 años, en cuanto nacido el día NUM007 de 1951, tenía mujer, Adelaida y cuatro hijos ( Clemencia , Margarita , Mariano Y Teodulfo ) y carecía de trabajo estable.

Todos los procesados son mayores de edad y varios de ellos presentan antecedentes penales. Así, mientras los procesados Luis María y Calixto carecen de antecedentes penales, los procesados Ángel Jesús , Florencio Y Teodulfo tienen antecedentes no computables a efectos de reincidencia; el procesado Mariano fue condenado en sentencia firme de 26 diciembre 2008 por delito de desobediencia y el procesado Raúl fue condenado por delito de homicidio frustrado en sentencia firme de 21 septiembre 1994 a la pena de 6 años y un día de prisión.

El procesado Luis María está en situación de preso preventivo desde el 7 abril 2009. El procesado Raúl está en situación de preso preventivo desde el 11 septiembre 2010. El procesado Calixto estuvo preso preventivo desde el 7 de abril hasta el 7 de julio de 2009. Los procesados Mariano , su hermano Teodulfo y Ángel Jesús han estado presos preventivos hasta los meses de mayo y julio de 2009." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.-

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Raúl Y Luis María , como autores responsables de un delito de asesinato consumado y dos delitos de asesinato en grado de tentativa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, cada uno de ellos a la pena de dieciocho años de prisión por el delito de asesinato consumado y diez años de prisión, por cada delito de asesinato en grado de tentativa y un año y seis meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Igualmente, la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a residir en la localidad de El Puerto de Santa María durante ocho años y prohibición de aproximación y comunicarse con la viuda, hijos y nietos de Everardo , en los que lógicamente ya están incluidos los lesionados Mariano y Blanca , en los términos previstos en el artículo 48 del Código Penal , durante el plazo de ocho años. Ambos procesados indemnizarán conjunta y solidariamente a Adelaida , viuda de Everardo , en la cantidad de 120.000 euros, a Mariano en la cantidad de 60.000 euros por la muerte de su padre más 15.300 euros por sus lesiones y secuelas; a Blanca en la cantidad de 60.000 euros por la muerte de su padre más 7638'79 euros por sus lesiones y secuelas y a Clemencia , Margarita y Teodulfo en la cantidad de 60.000 euros a cada uno.

La prisión provisional queda prorrogada hasta el límite de la mitad de la pena impuesta para los procesados, conforme al art. 504- 2-2 del Código Penal , siendo para Luis María el 21/11/2028 y para Raúl el 03/05/2030.

Asimismo debemos condenar a Calixto como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y seis meses de prisión. Y como autor de una falta de daños del artículo 625, a la pena de 15 días de multa con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con reserva de acciones civiles a los perjudicados.

Condenamos también a Florencio como autor de una falta de daños del artículo 625, a la pena de multa de 15 días con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , a la pena de 50 días de multa con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Ángel Jesús en la cantidad de 213,22 euros por las lesiones sufridas y en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por los daños causados en su vehículo.

Asimismo, debemos condenar a Mariano , Teodulfo Y Ángel Jesús como autores de una falta de desobediencia del art. 634 del Código Penal , a la pena de 10 días de multa a razón de 10 euros diarios.

Absolvemos a Mariano , Teodulfo Y Ángel Jesús del delito de amenazas por el que venía acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de una sexta parte de las costas de oficio.

Se decreta el comiso de las armas intervenidas.

Pago de costas, incluidas las de la Acusación Particular, imponiéndose dos tercios de las mismas a Teodulfo y Raúl , a Calixto una sexta parte y declarándose de oficio otra sexta parte." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Luis María y Raúl , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Raúl

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por infracción de precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida inaplicación del art. 139.1 del CP .

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 72 del CP y 120 de la CE .

4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 563.1 y 2 del CP .

5. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

   Recurso de Luis María

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por infracción de precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

2. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por infracción de precepto constitucional que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 26 de marzo de 2013.

1.- En el primero de los motivos, se denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, alegando la existencia de contradicciones entre los diversos testimonios y la constatación de existencia de una sola arma, sosteniendo la hipótesis alternativa de que el recurrente, aún si estuviera presente en el escenario de los hechos, no disparó arma alguna, ya que no portó una segunda, de la que, en todo caso, el informe pericial solamente habla en términos hipotéticos.

Como elementos de juicio excluyentes de su responsabilidad invoca lo manifestado por los dos penados y determinados datos de lo dicho por los familiares de las víctimas que suscitarían dudas sobre la participación de este recurrente. Cuestiona la fiabilidad de tales testigos en la medida que describen los disparos como producidos en gran cantidad, pese a que no existirían restos que los acreditasen, siendo poco verosímil, si una de las armas no era automática y los testigos no describen maniobras de recarga, además de manifestar que los autores disparaban mientras huían.

Asimismo los testimonios de los agentes policiales, de referencia, no coinciden en el número de los autores de los disparos.

2. - La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez , por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación , contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio , respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

   Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad , en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

   A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente , en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

   En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva . Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

   El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

   Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

   Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

   Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

   Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

3. - La prueba constituida por el testimonio de D. Mariano y Dª Blanca y los familiares de las víctimas ha sido percibida por el Tribunal, que destaca como los mismos coinciden en la existencia de dos armas y el empleo de una de ellas por este recurrente. Lo que describen con expresiones tan gráficas como la de que actuaron los dos autores "hombro con hombro" o "codo a codo".

   Cuida la Sala de advertir, en lo que concierne a la credibilidad, como la versión fue ofrecida por los testigos en momentos iniciales cuando, debido al ingreso hospitalario los testigos, no habían tenido ocasión de concertar su declaración.

   También cuida de asumir críticamente el informe pericial que, desde el dato de diversidad entre una de las vainas ocupadas y otro grupo de cuatro, llega a la conclusión de que debieron ser utilizadas dos armas al menos.

   En consecuencia, la afirmación, por la que imputa al recurrente como autor de parte de los disparos, es derivada de prueba directa y, en todo caso, corroborada por datos que permiten inferir idéntica conclusión desde la lógica y la experiencia, de manera que sus argumentos hacen asumible por todos, con independencia de la subjetiva convicción del Tribunal de instancia.

   Por el contrario la tesis alternativa, que pretende la ausencia del recurrente, o, al menos, la falta de acción de disparo de arma por su parte, carece de todo aval probatorio.

   Y, a los efectos del control de la garantía constitucional invocada, tampoco puede atenderse a un reexamen de la mera credibilidad de los testimonios de cargo, cuya asunción es tributaria de la percepción inmediata del testimonio, a salvo de cualquier atisbo de razones con entidad para debilitar la certeza merecida por la conclusión probatoria impugnada.

   El motivo se rechaza

1.- El segundo de los motivos se formula a través del cauce autorizado por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, como es sabido, no autoriza a debatir sobre la suficiencia probatoria del relato fáctico. Solamente cabe pues discutir si la subsunción del no discutible hecho dado por probado, ha sido o no correcta en cuanto a su calificación, o, si se quiere, si el hecho declarado probado satisface la exigencia del presupuesto histórico de la norma penal.

Estima el recurrente que ese hecho probado no justifica la consideración de la conducta como alevosa. Y, en consecuencia no debió sancionarse aquélla conforme a la previsión típica del artículo 139 del Código Penal . Ni en relación con el fallecido ni en relación a los otros dos heridos, de suerte que no cabría hablar de asesinato consumado ni de asesinatos intentados.

Alega que la irrupción en el escenario por el recurrente, incluso en la forma que lo hizo, no era imprevisible. La actuación fue activada por el clan de los perjudicados acercándose en actitud agresiva al domicilio de uno de los autores.

Y, se añade, sin sorpresa, mal podría la actitud de los autores devenir alevosa.

También se afirma que la topografía de las heridas de, al menos, dos de los que fueron alcanzados por los disparos, acreditan que realizaron "una maniobra defensiva".

2. - Ya advertimos en nuestra STS 57/2014 de 22 de enero que: La agravante de alevosía ha de apreciarse cuando el autor del delito contra las personas ....... emplea en u ejecución medios, modos o formas que procuran de manera directa dos objetivos : a ) asegurarla .........; b) sin riesgo para el autor que provenga de la defensa de la víctima ¬ lo que en el caso juzgado ocurría porque el autor se encuentra armado y la víctima no.

Cualquiera que sea la diversidad de hipótesis en que cabe estimar la citada agravante, lo relevante es pues la procura de esos dos objetivos, en caso de delito contra las personas. De ahí que la concurrencia de sorpresa en la víctima, por razón del procedimiento o forma en el actuar del sujeto activo, no sea exigencia imprescindible. Basta que, por otra razón, se logre el aseguramiento del resultado con indemnidad para el autor a la defensa de la víctima. Uno de los supuestos que lleva a satisfacer ese doble requisito es el medio que se emplee en la ejecución. Así ocurre cuando éste consiste en armas de fuego, ante las cuales la víctima, por estar inerme, no puede llevar a cabo actuación alguna de defensa que conjure el peligro, que la acción del sujeto activo implica para él, ni, menos aún, implique riesgo alguno para quien le agrede.

Así pues, tampoco impiden la agravación las eventuales actuaciones defensivas de la víctima que, sin dirigirse a atacar al agresor, tiendan solamente a eludir el daño que se procura por éste.

De ahí que los dos argumentos del recurrente resulten inanes y el motivo deba ser rechazado.

El tercero de los motivos denuncia la supuesta vulneración de los artículos 66.6 y 139 del Código Penal al estimar excesiva la pena impuesta. Alega que la misma no puede justificarse por la gravedad de los hechos ya que ésta ha sido considerada para la estimación de la alevosía.

Desde luego no se discute que la pena impuesta entra en el marco de la norma invocada. El Tribunal en ausencia de circunstancias puede imponer la pena en toda su extensión. Tampoco se discute que se han expuesto en la sentencia las razones de la opción por la entidad de la en definitiva impuesta.

Por ello el concreto aspecto suscitado en el debate cae en realidad fuera del ámbito de control casacional de la decisión de la instancia. Por lo demás asumible ya que, en efecto, la gravedad de los hechos no deriva solamente del medio empleado, sino del comportamiento revelador del total desprecio por la vida de los demás, hasta el punto de que solamente un cierto azar y la voluntad de huir de los autores impidió consecuencias aún más elementales.

1.- En el cuarto de los motivos denuncia una doble vulneración de norma penal. La primera que el hecho probado no justifica la consideración de este recurrente como autor de una tenencia de arma. La segunda, de estimarse lo contrario, el tipo penal aplicable no puede ser el agravado por modificación de las características.

Alega que en la descripción del hecho probado no se incluye la afirmación de que el recurrente no tuviera licencia de armas, que le habilitara el uso del arma larga cuya posesión se le atribuye.

2. - Ciertamente todos los presupuestos del tipo penal deben ser afirmados en la declaración de los hechos que se tienen por probados. Y no es la fundamentación jurídica de la resolución el espacio adecuado para insertar la afirmación de aquellos presupuestos.

No obstante ha de advertirse que el presupuesto del tipo es en este caso un dato negativo, constituido por la ausencia de licencia en el poseedor del arma. La ausencia de tal licencia resulta implícita en la falta de afirmación de la existencia de la licencia. De ahí que el añadido en la fundamentación jurídica de la carencia de licencia en el recurrente constituye un mero desarrollo de lo ya derivado de la declaración de hechos probados. Y en dicha fundamentación jurídica ¬fundamento tercero¬ se proclama inequívocamente que el recurrente no poseía licencia del arma no intervenida, que era la por él usada a medio de posesión y que es la imputada para justificar el delito de tenencia ilícita.

Lo que hace innecesario acudir al expediente de posesión compartida del arma ocupada a que parece referirse el Ministerio Fiscal en su impugnación del recurso y que, además, no es formulada por la sentencia de instancia.

Por el contrario debemos compartir la aceptación parcial del motivo que expresa el Ministerio Fiscal. En efecto si el hecho probado afirma que la alteración del arma utilizada por el otro acusado D. Teodulfo es posterior a los hechos y, como dejamos dicho, la sentencia no hace imputación de uso compartido por los dos acusados de ambas armas, sino que habla de dos delitos, uno por arma y poseedor, es claro que este recurrente no es considerado en la sentencia como poseedor del arma alterada.

Por ello la tenencia ilícita de armas que se le imputa ha de ser la de larga reglamentaria sin licencia.

El motivo se estima pues parcialmente.

1.- Finalmente el recurrente denuncia lo que considera error en la valoración de la prueba que devendría manifiesto desde la consideración de lo que deriva de determinados documentos.

Tales documentos serían los informes periciales sobre "restos de residuos de disparos en las manos del fallecido" y el de "autopsia".

De los mismos, según la interpretación de sus contenidos e inferencias del recurrente, derivaría que "en el entorno del fallecido y alguien muy próximo a él o él mismo, en el momento en que suceden los hechos hubieran hecho uso de un arma de fuego".

El dato fáctico sería relevante en la medida que podría fundar la estimación de la eximente, completa o incompleta, de legítima defensa.

2. - Basta dar por reproducida la jurisprudencia que el propio recurso expone en el motivo, para concluir con el rechazo de éste.

Primero porque los informes expuestos no merecen la consideración de documentos a los efectos de la casación autorizada por el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Porque no se incorporan de modo incompleto tales pareceres a la sentencia que los valora adecuadamente. Ni desde luego la sentencia llega a conclusiones que puedan tildarse de contrapuestas al informe sobre los datos que aquéllos exponen en su conclusión.

Pero es que además la supuesta contradicción no se denuncia como ocurrida entre lo que los informes dicen y lo que la sentencia proclama, sino entre esa proclamación y lo que el recurrente quiere inferir a partir de los documentos, por lo que éstos tampoco actúan así como suficientes desde su mero texto para los asertos que el recurrente pretende erigir en alternativos a los de la resolución impugnada.

Todo ello además resulta irrelevante en la medida que el recurrente no insta la estimación de dicha legítima defensa.

El motivo se desestima.

Recurso de Luis María

Pretende que se considere vulneración de norma penal la no estimación de legítima defensa.

Alega que "de la declaración de su representado" derivaría el presupuesto fáctico de la norma que exime de responsabilidad por esa razón. Y se añade que se ha vulnerado la garantía de presunción de inocencia por no haberse acreditado la autoría de los hechos.

El motivo comienza por acumular pretensiones heterogéneas. Y en todo caso no va más allá de voluntaristas afirmaciones a las que no se acompaña ninguna argumentación inteligible.

Desde luego no se entiende que la causa de justificación no se funde en algo más que la declaración del interesado, sin que ni siquiera se diga qué manifestación de éste podría tomarse en consideración a esos efectos.

En cuanto a la garantía de presunción de inocencia, basta dar aquí por reproducido cuanto dijimos sobre esa queja formulada por el anterior recurrente, sin otro añadido que la de advertir que todo lo que los testimonios afirman sobre uno lo indican en igual medida respecto del otro acusado.

El motivo se rechaza.

Finalmente, como infracción de contenido constitucional, reprocha a la sentencia de instancia que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva ¬ artículo 24.1 de la Constitución ¬ por no estimar las atenuantes propuesta de legitima defensa, o miedo o arrebato o, en fin, confesión.

Ni discute la parte la procedencia o no de tales estimaciones.

Lo que denuncia es que aquel derecho fundamental ha sido vulnerado por la falta de razonamiento para la no aplicación en la sentencia de las múltiples atenuantes indicadas.

Desde luego olvida el motivo que el contenido constitucional de tal infracción de la garantía constitucional invocada exige la total ausencia o plena arbitrariedad o patente error en la argumentación de la recurrida.

Basta remitirnos al fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida para observar la exhaustiva explicación de la impertinencia de tales modificaciones en la determinación de la responsabilidad criminal del recurrente.

El motivo se rechaza.

La parcial estimación del recurso interpuesto por D. Raúl , lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , condenando en costas al recurrente cuyo recurso ha sido desestimado.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Raúl , contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincialde Cádiz, con fecha 11 de marzo de 2013 ; sentencia que se casa y se anula parcialmente en cuanto condena al recurrente por el tipo agravado de tenencia ilícita de armas, decisión que se sustituye por la que se dirá en la segunda sentencia dictada a consecuencia y seguidamente de esta de casación, con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso

Y debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Luis María , contra la misma sentencia. Con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil catorce.

En la causa rollo nº 7/2012. seguida por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, dimanante del Sumario nº sumario nº 2/2011, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de El Puerto de Santa María, por delitos de homicidio, amenazas y daños, resistencia a agentes de la autoridad y tenencia ilícita de armas, contra Luis María , nacido en Cádiz el NUM008 de 1990, hijo de Lucas y Delfina , con DNI nº NUM009 , Raúl , nacido en Rota (Cádiz) el NUM010 de 1972, hijo de Juan Manuel y de Palmira , con DNI nº NUM011 , Calixto , nacido en Cádiz el NUM012 de 1988, hijo de Florencio y de Serafina , con DNI nº NUM013 , Florencio , nacido en Rota (Cádiz) el NUM014 de 196, hijo de Enrique y de Fidela , con DNI nº NUM015 , Mariano , nacido en Arona (Tenerife), el NUM016 de 1980, hijo de Everardo y de Adelaida , con DNI nº NUM017 , Teodulfo , nacido en Arona (Tenerife) el NUM018 de 1989, hijo de Everardo y de Adelaida , con DNI nº NUM019 y Ángel Jesús , nacido en Rota (Cádiz) el NUM021 de 1972, hijo de Torcuato y de Carlota , con DNI nº NUM020 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 11 de marzo de 2013 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.