STS, 11 de Febrero de 2014

Con fecha 17 de mayo de 2012, el Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda promovida por Verónica debo declarar y declaro que la pensión de orfandad que percibe Verónica debe abonarse con arreglo a una base reguladora mensual de 1.627,65 euros mensuales, porcentaje del 52% y efectos de 30-3-2011, más las mejoras y revalorizaciones aplicables, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por la presente declaración.". En fecha 6 de junio de 2012 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda promovida por Verónica debo declarar y declaro que la pensión de orfandad que percibe Crescencia debe abonarse con arreglo a una base reguladora mensual de 1.627,65 euros mensuales, porcentaje del 72% y efectos de 30-3-2011, más las mejoras y revalorizaciones aplicables, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por la presente declaración". Posteriormente, en fecha 20 de junio de 2012, se dictó nuevo auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda promovida por Verónica debo declarar y declaro que la pensión de orfandad que percibe Crescencia debe abonarse con arreglo a una base reguladora mensual de 1.627,65 euros mensuales, porcentajes del 20% más el 52% y efectos de 30-3-2011, más las mejoras y revalorarizaciones aplicables, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por la presente declaración".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO .- Que Verónica solicitó la pensión de orfandad por fallecimiento de Mónica que le fue reconocida por resolución administrativa de 9-5-2011 en cuantía de 325,53 euros mensuales correspondiente al 20% de la base reguladora mensual de 1.627,65 euros mensuales y con efectos económicos desde el 30-3-2011. Disconforme la parte actora con la el porcentaje establecido postulando el reconocimiento del 52% presentó la pertinente reclamación previa que fue desestimada por resolución administrativa de 12-8-2011. SEGUNDO .- Que no resulta controvertido que la muerte del causante no ha determinado reconocimiento de pensión de viudedad.- folios 17 y ss ."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, dictó sentencia en fecha 21 de febrero de 2013, recurso 6167/12 , en la que consta el siguiente fallo: "Estimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2.012 por el Juzgado de lo Social número 8 de Barcelona , en autos sobre incremento de pensión de orfandad, seguidos con el número 818/2011, a instancia de don Mariano , en nombre y representación de su hija menor y beneficiaria Verónica , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, revocando la resolución recurrida, y, con desestimación de la demanda, absolver al Instituto Nacional de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en aquélla. Sin costas".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, el letrado D. Miguel Arenas Gómez, en nombre y representación de Dª Verónica , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 6 de marzo de 2012, recurso 1549/11 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de proponer la desestimación del recurso interpuesto.

Se señaló para la votación y fallo el día 4 de febrero de 2014, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social número 8 de los de Barcelona dictó sentencia el 17 de mayo de 2012 , autos número 818/11, aclarada por auto de 6 de junio de 2012 y por otro auto de 20 de junio de 2012, estimando la demanda formulada por Doña Verónica contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incremento de pensión de orfandad, declarando que la pensión de orfandad que percibe la actora debe abonarse con arreglo a una base reguladora de 1627,65 E mensuales, porcentaje del 20% más el 52% y efectos del 30 de marzo de 2011, más las mejoras y revalorizaciones aplicables, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración.

Tal y como resulta de dicha sentencia, los progenitores de Doña Verónica se encontraban separados judicialmente, no habiéndosele reconocido pensión compensatoria al padre D. Mariano , por lo que no le fue reconocida pensión de viudedad tras el fallecimiento de la causante Doña Mónica .

Recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dictó sentencia el 21 de febrero de 2013, recurso número 6176/12 , estimando el recurso formulado, revocando la resolución recurrida y, con desestimación de la demanda, absolvió al Instituto Nacional de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en la demanda. La sentencia entendió que, en una interpretación literal y sistemática del artículo 38.1 del D 3158/1966, modificado por RD 296/2009, de 6 de marzo , el acrecimiento de la pensión de orfandad, salvo las excepciones que la norma establece, que aquí no se dan, queda condicionado a que exista una situación de orfandad absoluta.

Contra dicha sentencia se interpuso por la actora Doña Verónica recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 6 de marzo de 2012, recurso número 1549/11 .

La parte recurrida Instituto Nacional de la Seguridad Social ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser desestimado.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 6 de marzo de 2012, recurso número 1549/11 , desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 29 de Barcelona, de fecha 16 de septiembre de 2010 , autos 1228/09, dictada en virtud de demanda formulada por Doña Mariana , en representación de Doña Bernarda , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre pensión de orfandad, confirmando la sentencia impugnada. Tal y como resulta de dicha sentencia, Doña Mariana se encontraba separada de su esposo en el momento del hecho causante sin percibir pensión compensatoria, por lo que no le fue reconocida pensión de viudedad, reconociendo el INSS pensión de orfandad a favor de Doña Bernarda , pero denegándole el incremento de dicha pensión con el importe de la pensión de viudedad. La sentencia entendió que los huérfanos relativos, en los supuestos en que el progenitor vivo no percibe pensión de viudedad, deben tener el mismo tratamiento, a efectos del incremento de la pensión de orfandad, que los huérfanos absolutos, ya que desde el punto de vista finalista con esta interpretación se asegura la pervivencia del conjunto familiar que sobrevive, que es el objetivo del tratamiento de la prestación, con independencia de la obligación de alimentos civil, obviamente compatible.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS , ya que en ambos casos se trata de huérfanos, cuyos padres se encuentran separados, que al cónyuge sobreviviente, en su día, no se le reconoció pensión compensatoria por lo que no le ha sido reconocida pensión de viudedad y reclaman que la pensión de orfandad se incremente con el importe de la pensión de viudedad. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que no procede dicho incremento, la de contraste concluye afirmando que ha de incrementarse la pensión de orfandad con el importe de la pensión de viudedad.

Cumplidos los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

El recurrente alega interpretación errónea del artículo 2.2 del RD 296/2009, de 6 de marzo , que dio nueva redacción al artículo 38.1 del D 3158/1966, de 23 de diciembre. La cuestión planteada ha sido resuelta por sentencia de esta Sala de 10 de mayo de 2013, rcud 1696/2012 , que ha establecido lo siguiente : "La parte recurrente sostiene que el término "orfandad absoluta" no debe interpretarse en un sentido estricto y literal, como entiende que se hace en la sentencia recurrida, sino en el sentido más amplio que establece la sentencia de contraste, acorde con la doctrina constitucional sentada en la sentencia nº 154/06 y que se refleja en la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 2008 (Rcud. 36/08), de tal manera que, a su juicio, el acrecimiento de la pensión de viudedad a la de orfandad debe producirse no sólo en el caso de que no exista cónyuge supérstite sino también cuando, existiendo, ese cónyuge supérstite no tenga derecho a la pensión de viudedad.

El motivo no puede ser estimado, y ello por las siguientes razones:

1. - El art. 36.2 del Decreto 3158/66 establece:"El porcentaje que se establece en el número anterior se incrementará con el correspondiente a la pensión de viudedad cuando a la muerte del causante no quede cónyuge sobreviviente o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma".Esta normativa pone de relieve, a efectos de ordenar la atribución de las prestaciones de viudedad y orfandad, que se mantiene la unidad familiar sobreviviente, de modo que el viudo o viuda y los huérfanos del causante son protegidos no solo en cuanto individuos, sino también en cuanto a miembros de una familia cuyo modo de subsistencia se ha visto afectado por la desaparición de una de sus fuentes de ingresos.

2. - La jurisprudencia tradicional vino sosteniendo que el incremento de pensión objeto de litigio corresponde únicamente en supuestos de orfandad absoluta (de padre y madre) y no en los casos de huérfanos de parejas extramatrimoniales, porque de no ser así existiría discriminación en contra de los huérfanos de las uniones conyugales, que solo acceden al incremento en caso de fallecimiento de los dos progenitores. Pero esta doctrina fue corregida por la jurisprudencia constitucional ( STC 154/2006 ), pues, teniendo en cuenta que los hijos nacidos de padres unidos por el vínculo del matrimonio, cuando sobrevive el cónyuge se benefician de la pensión de viudedad que éste recibe, lo que no ocurre cuando no hay vínculo matrimonial, en cuyo caso no entra en la esfera familiar del huérfano ese beneficio económico, produciéndose así una diferencia de trato injustificada, una discriminación indirecta por razón de matrimonio, que vulnera el art. 14 de la Constitución Española . De este modo, cuando el "progenitor sobreviviente" no es "cónyuge sobreviviente" porque no estaba casado con el sujeto causante, y por esta causa no tiene derecho a pensión de viudedad, no por ello se elimina el derecho al incremento de la pensión de orfandad porque, desde esta perspectiva resulta indiferente que la falta de tal reconocimiento se deba a orfandad absoluta por inexistencia de padre o madre superviviente, o a que el progenitor sobreviviente no tenga derecho a pensión por no haber sido cónyuge del sujeto causante.

   Como concluye nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2008 (rcud 36/08 ), esta perspectiva familiar justifica la atribución de un incremento de pensión equivalente a los hijos extramatrimoniales sobrevivientes, que no deben padecer una situación económica familiar mas desfavorable por el hecho de que sus padres no se hubieran casado.

3. - Ahora bien, esta situación de discriminación indirecta de los huérfanos no absolutos por el hecho de no tener derecho a pensión de viudedad su progenitor "supérstite" que no sea "cónyuge sobreviviente" del causante, no tiene nada que ver con la situación analizada en este litigio. Aquí no se trata, ni de un huérfano absoluto -vive su madre- ni de un hijo extramatrimonial cuyo progenitor "supérstite" no sea "cónyuge sobreviviente del causante" por falta de matrimonio entre ellos -el huérfano es hijo matrimonial-.

   En el caso examinado se trata de un huérfano no absoluto que se encuentra en una situación diferente a la anteriormente examinada. No se trata de un huérfano que vaya a sufrir una situación económica familiar más desfavorable por el hecho de que sus padres no se hubieran casado -que si lo estaban-, por lo que no hay razón en este caso para prescindir de la exigencia establecida en el art. 38 del Reglamento de Prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social (redacción dada por Real Decreto 296/09) sobre el cumplimiento del requisito de orfandad absoluta en orden al acrecimiento de la pensión de orfandad que se reconozca al hijo, ya que no se produce discriminación indirecta derivada de que sus padres no hubieran contraído matrimonio.

   Nótese que, en el esquema reglamentario establecido en el citado art. 38, el incremento se establece para los casos de orfandad absoluta, salvo el caso -resuelto por el TCº y por esta Sala- de orfandad relativa en que el huérfano se vea privado de participar en los ingresos derivados de la pensión de viudedad que hubiere percibido su progenitor supérstite si no fuera por la falta de matrimonio con el causante, no siendo por tanto "cónyuge" sobreviviente. En los demás casos de orfandad relativa se exige siempre que exista un progenitor sobreviviente que sea beneficiario de la pensión de viudedad: bien en vida de este beneficiario, para incrementar el importe de la orfandad con el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado (art. 38.1,2º), o bien al fallecimiento de dicho beneficiario de la pensión de viudedad, sumando al importe de la orfandad el porcentaje que se hubiere aplicado para determinar la cuantía de la pensión de viudedad extinguida (art. 38.1,3º).

   Tanto la pensión de viudedad como la de orfandad tienen carácter sustitutivo de las rentas en que los beneficiarios dejan de participar por la muerte del causante, viéndose así perjudicados por la desaparición de una de sus fuentes de ingresos. En los casos de separación o divorcio, el cónyuge que sufra como consecuencia de ello un desequilibrio económico "tendrá derecho a una compensación..." ( art. 97 del Código Civil ) destinada a paliar el indicado perjuicio, y de ahí que el legislador únicamente reconozca pensión de viudedad al cónyuge separado o divorciado cuando sea acreedor de la pensión compensatoria a que se refiere el mencionado art. del Código Civil ( art. 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social ). Si al cónyuge viudo no le fue en su día reconocida la pensión compensatoria se entiende que no ha sufrido desequilibrio económico ni perjuicio alguno y por tanto no devenga la pensión de viudedad, ni su hijo huérfano podrá beneficiarse nunca participando en una pensión de viudedad que no existe; y siendo ésto así es claro que tampoco ha sufrido perjuicio alguno que justifique el incremento de su pensión previsto reglamentariamente. En otras palabras, sería contradictorio hablar de perjuicio para el huérfano por el hecho de que su madre no hubiera accedido a la pensión de viudedad a causa precisamente de esa falta de perjuicio.".

   La sentencia de esta Sala de fecha 29 de enero de 2014, rcud 3119/2012 , adoptada en Sala General, ha resuelto asimismo cuestión similar a la ahora planteada y lo ha hecho denegando el derecho del huérfano al incremento de la pensión de orfandad con el importe de la pensión de viudedad, en el supuesto de que el progenitor supérstite, separado del causante en el momento del fallecimiento de éste, no tuviera reconocida pensión compensatoria ni, por consiguiente, pensión de viudedad. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: "Del tenor literal de este precepto se deduce, pues, la necesidad de que para acrecer porcentualmente la prestación de orfandad ésta deba ser "absoluta", asimilándose a la misma, por la vía de la excepcionalidad, los antedichos casos del huérfano cuyo progenitor supérstite hubiera perdido la pensión de viudedad como autor de la conducta referida al causante y el del huérfano de un solo progenitor conocido, ninguno de cuyos casos se corresponde con el enjuiciado......En cualquier caso y en resumen, de resolverse del modo pretendido por la actora, se vulneraría la norma que establece para todos los supuestos la exigencia de orfandad absoluta, requisito que está justificado en atención a la especial situación de necesidad que contempla: la inexistencia de algún progenitor que pueda hacerse cargo del huérfano. De otra parte se establecería un trato desigual injustificado si se concediera el acrecimiento a los hijos de ex cónyuges sin derecho a pensión compensatoria y no se concediera en el caso de hijos de cónyuges actuales que no acceden a la pensión de viudedad por cualquier otro causa. Para evitar este trato diferente habría que conceder el acrecimiento en todos los casos en los que, viviendo uno de los progenitores del huérfano, dicho progenitor no hubiera causado derecho a la pensión de viudedad, lo que es manifiestamente contrario a la regulación actual que de modo inequívoco exige en todos los casos la orfandad absoluta. La transcendencia de esta innovación sería además muy amplia, pues incluiría todos los supuestos en que no se causa derecho a la pensión de viudedad por falta de cotización, ya que no se exigen periodos previos en la pensión de orfandad; se acrecería así como regla general aunque no existiera un derecho patrimonial del que pueda derivarse el acrecimiento. Además de esta forma se produciría el establecimiento de una regulación alternativa contraria a la vigente por vía de sentencia que no podría justificarse en atención a la cobertura de una situación específica de necesidad, pues la falta de concesión de la pensión compensatoria puede deberse a que el ex - cónyuge tenga recursos propios suficientes, lo que le permitiría atender al huérfano. Y si para evitar este efecto se estableciera un control de recursos, el órgano judicial estaría asumiendo de nuevo una función reguladora que no le corresponde.

   Con toda probabilidad, de lege ferenda, la solución más completa e integradora mientras se mantenga la vinculación entre la pensión de orfandad y la de viudedad (lo que corresponde más bien a planteamientos de un concepto de familia tradicional y no tan amplio como el actual) sería incluir en la prestación correspondiente a la primera tanto la situación que constituye orfandad absoluta de derecho -inexistencia de ambos progenitores- como la que pudiéramos denominar orfandad absoluta de hecho - cuando el que quede carezca de medios suficientes equivalentes al importe de la pensión de viudedad- siendo entonces en este segundo caso necesario alegar y acreditar tal extremo para reconocer el incremento de la pensión en el porcentaje resultante de la aplicación de dicho precepto, pero lo cierto es que el tenor gramatical del mismo o sentido propio de las palabras (orfandad, según el DRAE, es "estado de huérfano" y a este término lo define en su primera acepción como "dicho de una persona de menor edad a quien se le han muerto el padre y la madre o uno de los dos, especialmente el padre", señalando también en torno al adjetivo "absoluto/a" que equivale a "ilimitado" y a "entero, total, completo") apunta en el caso enjuiciado sólo a una y primera orfandad absoluta, concepto cuya hermenéutica, incluso teniendo en cuenta los elementos a los que también se refiere el art 3.1 del CC , no puede llevar a lo que la norma no dice, en lo que supondría un arriesgado ejercicio entre la interpretación propiamente dicha y la función legislativa, que en virtud del principio de separación de poderes consustancial con un Estado de Derecho, se residencia en otro poder del Estado."

   Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, procede la desestimación del recurso formulado.

   No procede la imposición de costas, en virtud de lo establecido en el artículo 235 de la LRJS .

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.