ATS 522/2014, 27 de Marzo de 2014

Por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia con fecha 7 de octubre de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 30/2011 , tramitados por el Juzgado de Instrucción número 4 de Badalona, como Sumario Ordinario nº 1/2011, en la que se condenaba a Primitivo :

1. ) como autor responsable de un delito continuado de exhibición de material pornográfico a menores de edad, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de veintiún meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal en caso de impago. Asimismo, se le impone la prohibición de acercamiento a las personas de Candida . y Herminia . a una distancia inferior a 1.000 metros de sus domicilios, lugares de trabajo y donde se encuentren, y la prohibición de comunicación por cualquier medio con ambas por tiempo de un año.

2. ) como autor de un delito de exhibición obscena ante menores, a la pena de veintiún meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal en caso de impago. Se le impone la prohibición de acercamiento a las personas de Candida y Herminia . a una distancia inferior a 1.000 metros de sus domicilios, lugares de trabajo y donde se encuentren, y la prohibición de comunicación por cualquier medio con ambas por tiempo de un año.

3. ) como autor de un delito continuado de abuso sexual, cometido sobre Herminia ., a la pena de dos años y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone la prohibición de acercamiento a la persona de Herminia . a una distancia inferior a 1.000 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo y donde se encuentre, y la prohibición de comunicación por cualquier medio por tiempo de cinco años.

4. ) como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual con acceso carnal cometido sobre la persona de Candida ., a la pena de siete años y un día de prisión con inhabilitación especial por el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercamiento a la persona de Candida . a una distancia inferior 1.000 metros del lugar de residencia y de trabajo de esta por tiempo de cinco años. También se le condena a la prohibición de comunicación con Candida . por cualquier medio por tiempo de cinco años.

Se condena al acusado a pagar a Candida . la cantidad de nueve mil euros en concepto de indemnización por los perjuicios y daños morales derivados de los hechos delictivos.

Se condena al acusado a pagar las costas procesales de este proceso.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Domínguez Maestro, actuando en representación de Primitivo , con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 2) al amparo del 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la CE ; 3) por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 4) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

El primer motivo se formula por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Refiere que solicitó en el escrito de defensa de fecha 20 de febrero de 2010 la declaración del Dr. Camilo ; proposición que fue desestimada por auto de admisión de pruebas de fecha 28 de febrero de 2012. Refiere que la condena por el delito de abuso sexual contra Candida . se infiere de la existencia de lesiones en el himen, que se supone que han sido causadas por él, puesto que según manifestaciones de la menor era virgen; sin embargo, en el informe llevado a cabo por el Médico Psiquiatra Dr. Camilo se especifica que la "propia menor manifiesta haber mantenido relaciones sexuales con otros menores de su edad".

2. Constante jurisprudencia de esa Sala ha señalado una serie de requisitos para la viabilidad de un motivo que en la denegación de prueba se funde: 1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó. 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo. 3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria, y 4º) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.

   Ha de tenerse en cuenta además que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el destino de la resolución luego recaída, y para valorar el efecto de la denegación, habrá de tenerse en cuenta la motivación ofrecida por el tribunal al denegarla ( STS 30-11-11 ).

3. Partiendo de la doctrina antes expuesta la pretensión ha de inadmitirse. Tras el Auto que inadmitió las pruebas no se efectuó manifestación alguna, y en el acto de la vista oral tampoco se formuló alegación alguna al respecto, sin que además conste ni protesta por la inadmisión en su día de la prueba, y sin que, además, se hiciesen constar las preguntas que iba a dirigir al perito. Este requisito no es puramente formal, sino que a través de su cumplimiento se posibilita el juicio de pertinencia y relevancia de la prueba tanto por el Tribunal de instancia, como por el Tribunal de casación. En segundo lugar, en el plano material, la declaración de Candida . contenida en dicho informe se encuentra en contradicción con lo manifestado por la misma en el acto del juicio, en donde negó haber mantenido relaciones sexuales; asimismo durante la exploración efectuada por las psicólogas declaró que no había mantenido relaciones sexuales, en este sentido declararon las peritos en el acto del juicio. Por tanto, dicha prueba carece de virtualidad probatoria relevante; existiendo como se verá en el motivo siguiente prueba suficiente y racionalmente valorada para estimar que el recurrente es autor por los hechos por los que ha sido condenado.

   En atención a lo expuesto, se debe concluir que ninguna vulneración al derecho a la defensa se ha causado, debiendo inadmitirse el motivo por falta de fundamento de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formaliza por la representación procesal del recurrente recurso al amparo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la CE .

1. Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, afirma que las pruebas presentadas por la acusación no son suficientes para destruir su presunción de inocencia, cuestionando el valor probatorio del testimonio dado por las víctimas, existiendo en sus declaraciones contradicciones que no pueden ser calificadas de periféricas.

2. Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art.14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

3. Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que a principios del verano de 2004 el recurrente se fue a vivir durante una temporada a la casa de su hermana Aida , que convivía con su marido, Landelino y los hijos del primer matrimonio de éste, Candida . y Carlos Manuel ., y la hija de Aida , Natividad .

En verano de 2004 la menor Candida ., de diez años, y su amiga Herminia ., de ocho años, estaban muchas veces a solas con el recurrente, en el desván de la vivienda, donde algunas veces dormían. En estas ocasiones el recurrente les ponía películas de contenido pornográfico y se las explicaba, en otra ocasión les enseñó una fotografía que tenía en su móvil de un pene, indicándoles que era suyo. Otras veces, cuando el recurrente salía del baño, se quitaba la toalla y se quedaba desnudo ante las menores y les mostraba los genitales. En alguna ocasión también movía su pene ante las menores, les decía animaros, quién me la chupa y les incitaba a que lo masturbaran y las menores lo hacían. En otras, el recurrente introducía su mano dentro del pantalón de las menores y les acariciaba el pubis.

Después del verano de 2004, cuando la menor Herminia . dejó de ir a casa de su amiga, el acusado entraba en la habitación de Candida ., efectuándole tocamientos por todo el cuerpo, llegándole a acariciar la vulva, que luego succionaba. También compelió a la menor a que le hiciera una felación, accediendo la misma. En muchas ocasiones le introdujo los dedos en la vagina, y en una ocasión también introdujo el cuello de una botella de colonia. Actuaciones a las que la menor fue sometida hasta el mes de febrero de 2008.

Durante todo ese tiempo el recurrente se ganó la voluntad de la menor haciéndole regalos y dándole dinero.

Como consecuencia de los hechos, la menor Candida . tuvo un cambio de actitud y comportamiento, empezó a presentar un estado depresivo con aumento de la impulsividad con sintomatología postraumática, un aumento de la inseguridad personal, perdida de la autoestima y sentimiento de culpa.

En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho primero, a las pruebas en que se asienta la convicción.

El tribunal de instancia realiza un examen de las declaraciones de las víctimas indicando que reúnen todos los requisitos que se exigen por la jurisprudencia para que puedan servir de prueba de cargo. Afirma, que en las exploraciones que constan en los autos se aprecian unas narraciones por ambas de los hechos de manera lineal, detallada y escueta, sin contradicciones reseñables. Además, cuando se ponen en relación ambos relatos se aprecian coincidencias en los hechos vividos. Las dos coinciden en el lugar donde visionaban las películas pornográficas, el periodo en el que comenzaron los tocamientos y actos de exhibicionismo. Las manifestaciones de las menores en el acto del juicio oral coincidieron esencialmente con las efectuadas en las exploraciones judiciales, si bien en algunos episodios mostraron falta de recuerdo; circunstancia que, refiere el Tribunal de instancia, es lógica dado el tiempo transcurrido desde los hechos y el relato de los mismos, además de por la corta edad de las menores cuando ocurrieron. En el acto del juicio oral explicaron los tocamientos y las proposiciones deshonestas que les hacía el recurrente, así como la exhibición de un pene, cuándo y dónde ocurrieron los hechos. Ambas menores refirieron la angustia y miedo que les produjeron los mismos. Asimismo, la menor M.T.M. relató los actos y tocamientos que el recurrente le hacía cuando entraba en su habitación, coincidiendo esencialmente dicha narración con la efectuada en su exploración.

Descripción de los hechos de las menores, efectuada en el acto del juicio oral, llena de matices, detalles y claridad, donde no se aprecian incongruencias ni contradicciones en los elementos esenciales. Tal y como justifica la sentencia recurrida la falta de memoria ha recaído sobre hechos periféricos, explicable por el lapso de tiempo transcurrido, si bien, no se aprecian ni contradicciones ni falta de memoria en los hechos esenciales del abuso sexual que vivieron. Corroboran la veracidad de los testimonios los informes psicológicos (folios 80 a 84 y 96 a 103), ratificados en el acto del juicio. Las psicólogas afirmaron que no se pueden considerar inventados los relatos de los hechos vividos por las menores, ya que no se aprecian contradicciones importantes y, en el momento en que se hicieron las exploraciones, las menores dieron detalles sobre los hechos vividos, aunque no se acordaban de todo lo que pasó, algo que, afirmaron, era lógico dada su corta edad y el tiempo transcurrido desde los hechos. Las peritos descartaron la fabulación por parte de las menores, dadas las características de su relato, asimismo descartaron que las menores se hubieran puesto de acuerdo para la narración de los hechos. Por su parte, la pericial psicológica social practicada por la unidad de pediatría social (folios 1 a 4), por los peritos del hospital Germans Trias de Badalona, no impugnado por las partes, corrobora la coherencia y verosimilitud del relato de las menores.

El tribunal de instancia no aprecia la existencia de móvil espurio, venganza o resentimiento en la denuncia. Así justifica que no puede atribuirse que los hechos denunciados por Candida . fueran debidos al trauma del divorcio de su padre y la hermana del recurrente, como afirma éste, por cuanto cuando se denuncian los hechos, en el mes de mayo de 2009, ya había tenido lugar la separación, octubre de 2008. Y si bien el recurrente ha llegado a afirmar que Candida . es una persona mentirosa, conflictiva y celosa, a lo que hicieron referencia los testigos que presentó el recurrente, con quienes tiene relación de parentesco, lo cierto es que se aprecia una persistencia y verosimilitud en la incriminación, tal y como han corroborado los informes periciales; no existiendo motivo alguno para pensar que ha denunciado los hechos con ánimo de animadversión; máxime si se tiene en cuenta que no nació de ella la iniciativa de denunciar los hechos, sino que los hechos objeto de enjuiciamiento se descubrieron por la denuncia de la madre de Herminia ., cuando su hija le explicó lo ocurrido.

Testimonio de las menores que ha contado con la corroboración de la declaración del hermano de la menor, Carlos Manuel ., quien en el acto del juicio afirmó que una vez sorprendió al recurrente junto a las menores en la buhardilla cuando visionaban una película pornográfica, y que el recurrente al ser sorprendido apagó la televisión.

Además, los padres de las menores en el acto del juicio corroboraron las explicaciones que les dieron las menores de los hechos; coincidieron con las declaraciones de las mismas en cuanto a elementos periféricos, tales como el lugar que el recurrente ocupaba en la casa, así como la relación que existía en esas fechas entre el recurrente y las menores.

Igualmente, la declaración de Candida . se encuentra corroborada por el informe médico forense. En el acto del juicio el médico forense afirmó que el hallazgo de escotaduras en el himen de la menor Candida . es indicativo de la alta probabilidad de ser consecuencia directa del acto efectuado sobre la misma por el recurrente, cuando le introdujo en la vagina el cuello de una botella de colonia.

Finalmente, se analizan las testificales propuestas por la defensa del recurrente, sobrina y hermanas del acusado, así como su ex pareja. Todos ellos en el acto del juicio negaron que el recurrente cometiera los hechos por los que era enjuiciado; sin embargo, tal y como afirma la sentencia, ninguno de ellos estuvo presente en el momento en que sucedieron los mismos. Y respecto a la declaración de la hermanastra de Candida ., a pesar de manifestar en el acto del juicio que siempre estaban juntas en el desván, ninguna de las menores en las exploraciones refirió la presencia de la misma, todo lo cual indica que dicha testigo no estaba presente en el momento en que se producen los hechos.

De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de las víctimas, corroborado por el testimonio de los padres de las menores y del hermano de Candida ., quien presenció cómo en una ocasión el recurrente estaba viendo una película pornográficas con las menores, los informe psicológicos, en los que se considera que se debe descartar la fabulación, y el informe médico forense, en el que se objetivan en la menor Candida . escotaduras en el himen compatibles con el hecho de la introducción en la vagina del cuello de una botella; viene suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECRIM .

El tercer motivo se formula por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Alega el recurrente que la graduación de las penas se basa en el trauma padecido por las víctimas, cuando en el caso de Herminia . se declara en los hechos probados que no ha padecido secuelas; y respecto a Candida . se infiere que los traumas los sufría de forma preexistente por el fallecimiento de su madre.

2. El motivo ha de inadmitirse. Respecto a Candida . se aparta de los hechos declarados probados, realizando una revaloración de la prueba practicada en el acto del juicio. Si bien es cierto que la menor pudiera haber sufrido un trauma por la pérdida en accidente de su madre, los informes periciales, ratificados en el acto del juicio, concluyeron que como consecuencia de los hechos la menor tuvo un cambio de actitud y empezó a presentar un estado depresivo, con aumento de la impulsividad como sintomatología postraumática, un aumento de la inseguridad personal, pérdida de la autoestima y sentimiento de culpa. Conclusión recogida en la sentencia en los hechos declarados probados, sin que, por tanto, exista contradicción entre tal afirmación y el hecho de graduar la pena atendiendo, entre otros extremos, al trauma que los hechos han ocasionado a la menor.

Respecto a la menor Herminia ., tampoco existe la pretendida contradicción. El hecho de que en la menor no se puedan apreciar secuelas relacionadas con los hechos vividos, tal y como se recoge en el primer fundamento jurídico, no se contradice con la consideración que hace el Tribunal de instancia, a efectos de individualizar la pena, de que dichos hechos hayan afectado a la menor de por vida, que le puedan provocar sentimiento frustrantes, aun cuando ello no conlleve una secuela psicológica.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.4 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

1. Considera que la sentencia recurrida se basa en las lesiones en el himen detectadas en la exploración física como única prueba de cargo objetiva. Sin embargo existe un documento, informe del médico forense Dr. Camilo (folio 174) que asevera que la menor Candida . le confesó que había mantenido relaciones sexuales con otros menores, lo que no permitiría colegir que las lesiones habían sido causadas por el recurrente.

2. La previsión del art. 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto ( STS 1-4-04 ).

3. La pretensión ha de desestimarse. En primer lugar, el documento designado carece de carácter de documento a efectos casacionales, máxime si se tiene en cuenta que el recurrente sustenta su pretensión en las declaraciones personales efectuadas por una de las víctimas recogidas en dicho documento, declaraciones que además son recogidas de forma parcial, por cuanto omite el recurrente que en la citada declaración ante el médico forense también refirió que sufrió tocamientos y penetración con dedos y objetos por él. En todo caso, carece relevancia para modificar el fallo de la sentencia; la existencia de relaciones sexuales de la menor con otras personas de su edad no desvirtúan los hechos denunciados. Tal y como hemos analizado en el fundamento jurídico segundo la conclusión condenatoria se basa no única y esencialmente en el informe forense, sino fundamentalmente en la declaración de las menores, corroboradas por los informes psicológicos, el testimonio de los padres de las menores y del hermano de Candida .

No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, procediendo la inadmisión a trámite del presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: