STS 318/2014, 11 de Abril de 2014

En el primer motivo denuncia el recurrente, con sustento procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con los arts. 14.4 de la LECr . y 1.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado (LOTJ ), la vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24.2 CE ).

La parte fundamenta la impugnación en que el proceso se seguía por un delito de malversación de caudales públicos del art. 432 del C. Penal , por lo que debió tramitarse por las disposiciones de la LOTJ, vulnerándose al no hacerlo lo dispuesto en el art. 24.2 en lo que respecta al derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Y señala que ya en el escrito de calificación provisional planteó la cuestión citando el art. 14.4 de la LECr . y el art. 1.2 de la LOTJ , volviéndola a suscitar al inicio de la vista oral del juicio en el trámite de cuestiones previas. En su momento la Audiencia denegó la tramitación del procedimiento por las normas de la LOTJ debido a que se le imputaban al acusado dos delitos conexos: el de falsedad y el de malversación de fondos públicos, mixtura de contenido que llevó al Tribunal de instancia a denegar la modificación de competencia que postuló la defensa.

Pues bien, para dirimir la cuestión suscitada es importante advertir, en primer lugar, que, en contra de lo que se dice en el escrito de recurso, no se está ante una posible infracción del derecho constitucional al Juez ordinario predeterminado por la ley, sino ante una cuestión de legalidad ordinaria. Así lo constata la doctrina del Tribunal Constitucional, que tiene establecido sobre esta materia que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son, en principio, cuestiones de legalidad ordinaria ( STC 134/2010, de 2 de diciembre ). Ajenas, por tanto, al derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (en igual sentido, STC núm. 115/2006, de 24 de abril , FJ. 9). De forma que no puede confundirse el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre otras, SSTC núm. 164/2008, de 15 de diciembre, FJ. 4 ; o 220/2009, de 21 de diciembre , FJ. 3).

Aquí no se está ante un supuesto de manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencia, por lo que no cabe hablar de vulneración de ningún derecho fundamental. La Sala de instancia entendió que al imputarse al acusado un concurso real de delitos conexos, el de falsedad y el de malversación de caudales públicos, no procedía aplicar la LOTJ y prosiguió la sustanciación del proceso por las normas del procedimiento ordinario.

De otra parte, la defensa del acusado planteó la cuestión de competencia en un momento en que la tramitación del procedimiento se hallaba notablemente avanzada, de forma que habían calificado ya los hechos las acusaciones pública y particular y se había abierto el juicio oral. Ello quiere decir que se había obviado el trámite imperativo de la Audiencia Preliminar que prevé el art. 30 de la LOTJ y se había también omitido dictar el auto de apertura del juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 33 de la misma Ley Orgánica.

Por consiguiente, al solicitar el cambio de procedimiento la defensa del acusado en un momento en el que se habían ya omitido trámites imperativos de la LOTJ habría que anular trámites procesales y retrotraer las actuaciones para acomodarlas a las disposiciones del procedimiento por Jurado, con todo lo que ello conllevaba. A este respecto, es importante incidir en el dato relevante de que la causa se había incoado en el año 2003 y la solicitud de la defensa para que se tramitara por las normas de la LOTJ se formuló en el 12 de mayo de 2010, es decir, siete años después de la incoación del procedimiento.

Por último, tampoco especifica la parte recurrente argumentos concluyentes en cuanto al fondo del recurso que justifiquen que el procedimiento que se siguió en su momento por el Juez de Instrucción fuera inidóneo a tenor de los criterios jurisprudenciales que se venían aplicando. Máxime si se pondera que el Ministerio Fiscal le imputó al acusado un concurso real de delitos de falsedad en documento oficial por parte de funcionario y de malversación de caudales públicos, habiendo sido absuelto por la Audiencia del primer delito.

A tenor de todo lo que antecede, el motivo se desestima.

En el motivo segundo se invoca, por la vía procesal del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Al examinar la sentencia recurrida y la prueba de cargo en que se sustenta solo cabe afirmar que esta resulta concluyente y rotunda, no generando duda ni incertidumbre algunas sobre el hecho nuclear de que el acusado sustrajo para su propio beneficio fondos públicos pertenecientes al Ayuntamiento de Villarrubia de los Ojos (Ciudad Real) por una cuantía total de 145.390 euros.

Así lo constata, en primer lugar, la sentencia dictada por el Tribunal de Cuentas de fecha de 27 de marzo de 2008 (folios 882 a 890 de la causa), en la que se describen las distintas partidas de que se fue apoderando el acusado en el curso del tiempo, hasta alcanzar la referida suma. Sin que el ahora recurrente haya impugnado en su día la decisión de la Jurisdicción Contable, signo inequívoco de que las pruebas concurrentes sobre la sustracción y los criterios que se aplicaron para su cuantificación se ajustaban a derecho.

En el mismo sentido constan las declaraciones testificales prestadas en la vista oral del juicio por Sixto (alcalde del Ayuntamiento cuyos fondos se malversaron), Jaime (director de la entidad bancaria donde estaban depositados los caudales municipales), Mónica (auxiliar de la tesorería del Ayuntamiento), María Rosa (interventora del Ayuntamiento) y Covadonga (trabajadora del Ayuntamiento).

La parte recurrente no aporta argumento probatorio concreto alguno que cuestione el contenido y el resultado de las antedichas pruebas de cargo, por lo que se está ante un motivo probatorio que se formula más con un carácter retórico y formal que con una orientación o finalidad realmente impugnatoria.

Y en lo que se refiere a las condiciones psíquicas en que actuó el acusado cuando ejecutó los hechos se analizarán en su momento, al examinar los motivos que de forma específica formula la defensa suscitando tal extremo.

Dado lo que antecede, el motivo es claro que no puede acogerse.

El motivo tercero , formulado al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , lo dedica la defensa a denunciar la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, del derecho de defensa y del principio acusatorio ( art. 24.2 CE ).

Argumenta al respecto la parte que, habiendo sido acusado el recurrente por el Ministerio Fiscal y la acusación particular como autor de un delito del art. 432.1 del C. Penal (modalidad básica de la malversación de caudales públicos), la Audiencia se habría apoyado para fundamentar la pena de cinco años de prisión que se le impuso en el art. 432.2 del C. Penal , norma que tipifica la modalidad agravada del delito de malversación que no le había sido imputada al acusado, por lo que habría sido vulnerado su derecho de defensa y el principio acusatorio.

Para llegar a tal conclusión y sustentar la impugnación la defensa del acusado descontextualiza y tergiversa el argumento que vierte el Tribunal sentenciador cuando razona la individualización judicial de la pena en el fundamento quinto de la sentencia.

En efecto, señala la Audiencia en ese fundamento que ha de tenerse en consideración para individualizar la pena la cantidad malversada, 145.390 euros, que " es una cantidad que raya - dice literalmente la sentencia - el párrafo segundo del art. 432 del C. Penal , siendo una cantidad que puesta en relación con el presupuesto y necesidades de un Ayuntamiento como el de Villarrubia de los Ojos, ronda la notoria importancia y con ello la especial gravedad... ". Con base a lo cual el Tribunal de instancia acaba estimando que la pena de cinco años de prisión es la adecuada, puesto que estaría comprendida en el tramo mínimo del mencionado párrafo segundo del citado precepto.

Pues bien, el argumento nuclear que utiliza la sentencia recurrida para cuantificar la pena en el caso concreto se considera correcto, aunque la forma de expresarlo es posible que no lo sea tanto. Atiende para fijar la pena en su mitad superior al criterio de la cuantía de la cantidad defraudada y a lo que ello supone para un municipio de la entidad de Villarrubia de los Ojos. Y razona de forma adecuada cuando dice que la conducta del acusado se halla en el límite de la que se tipifica para el subtipo agravado del apartado 2 del mismo art. 432 del C. Penal .

Se aplica así un baremo punitivo mesurado y proporcionado. Entre otras razones porque esta Sala tiene establecido en algunas sentencias como cantidades malversadas que determinan el subtipo agravado, por ejemplo, las de 33.321 euros ( STS 1519/97, de 1-12 ); 258.435 euros ( STS 722/97, de 22-5 ); y 198.333 euros ( STS 1706/2003, de 17-12 ).

Por lo cual, si se pondera que la aplicación del subtipo agravado del art. 432.2 del C. Penal requiere que se sopesen conjuntamente los elementos que especifica el precepto: el valor de las cantidades sustraídas y el daño o entorpecimiento producido al servicio público , se considera razonable afirmar que en el presente caso el comportamiento delictivo del acusado se halla en la frontera de los supuestos fácticos específicos que contempla el apartado 2 del art. 432 del C. Penal , ya que así lo constata la cantidad malversada y también el grado de entorpecimiento del servicio público, vista la entidad del Ayuntamiento cuyos fondos han sido malversados, ya que cuenta con unos 11.000 habitantes.

Siendo así, esta Sala comparte los argumentos nucleares de que se vale la Audiencia para aplicar la pena en su mitad superior. Lo que sucede es que el inciso final de su argumentación genera cierto equívoco y confusión, pues en él dice que la pena impuesta equivale a la franja inferior del subtipo agravado. Lo cual es cierto, en el sentido de que el hecho de tratarse de normas penales con unas cuantías punitivas que parcialmente se solapan da lugar a que, en efecto, la franja superior de la pena del apartado primero coincida con la inferior del apartado segundo.

Sin embargo, ello no significa que se le esté aplicando un apartado del precepto que no han solicitado las acusaciones, sino que se aplica real y textualmente el apartado primero, y precisamente porque la gravedad de la conducta se halla próxima a la que se prevé en el apartado segundo, no puede extrañar que la mitad superior de la pena ecuánime y proporcionalmente aplicada coincida en parte con la mitad inferior de la pena del subtipo agravado. Coincidencia que no puede malinterpretarse en el sentido que se expone en el recurso, en concreto cuando afirma la defensa que la Audiencia aplicó un subtipo no solicitado. Pues lo que realmente hace la sentencia recurrida es aplicar la mitad superior del tipo básico de malversación, franja punitiva que, parcialmente, coincide la del precepto agravado, pero sin que en ningún caso esté afirmando el Tribunal que concurren los dos supuestos fácticos de la agravación (extrema cantidad sustraída y grave entorpecimiento del servicio público) ni que esté operando con ellos para aplicar un subtipo que no se ha postulado.

En consecuencia, ni se ha vulnerado el derecho de defensa ni tampoco el principio acusatorio. Visto lo cual, se rechaza este motivo de impugnación.

Dejando para un momento posterior el análisis del motivo cuarto (ver fundamento quinto), nos centramos ahora en el motivo quinto , dada su vinculación con el que se acaba de examinar en el fundamento precedente.

En él vuelve a incidir la defensa en la cuestión que suscita el argumento relativo a la individualización judicial de la pena y su imposición en la mitad superior, volviendo a reiterar que realmente se está aplicando el apartado dos del art. 432 del C. Penal y no el apartado uno, aduciendo ahora que se incurre en el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.4º de la LECr .

Como la cuestión ya ha sido suscitada y respondida con holgura en sentido desestimatorio en el fundamento precedente, nos remitimos a lo que allí se ha razonado y decidido, evitando así repeticiones innecesarias.

El motivo resulta pues inviable.

1. En el motivo sexto se invoca, por la vía procesal del art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba derivada de documentos obrantes en la causa que demuestran el error del juzgador.

Como documento cita en este caso la defensa el informe psiquiátrico emitido por el Dr. Carlos María de 25 de febrero de 2004 (folios 707 y ss. de la causa) y los informes complementarios de los doctores Andrés y Ezequias , además de otros dictámenes emitidos por el propio Don. Carlos María .

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

Al margen de lo anterior, y en lo que atañe a las pruebas periciales, esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamento de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación ( art. 849.2º LECr .). En concreto la admite en los supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 168/2008, de 29-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 703/2010, de 15-7 ; 251/2013, de 20-3 ; y 48/2013, de 5-6 , entre otras).

La aplicación de los parámetros jurisprudenciales precedentes al caso concreto que ahora se juzga impide que prospere el motivo por la vía procesal que utiliza la defensa, dado que la prueba pericial que cita la parte recurrente se contradice con la prueba de cargo de la acusación, consistente en los informes emitidos por las dos médicos forenses, especialmente con el obrante en los folios 713 y ss. de la causa, contradicción que bloquea la aplicación del cauce procesal del art. 849.2º de la LECr .

2. De todas formas, aunque profundicemos en los informes que figuran en la causa tampoco puede inferirse que el Tribunal sentenciador haya incurrido en error en la apreciación de la prueba.

La defensa del acusado incide reiteradamente en el informe pericial Don. Carlos María obrante en los folios 707 y ss., y argumenta que, según este dictamen, el acusado tiene una personalidad hipomaníaca rayando, con mucha frecuencia, con momentos hipertímicos propios de una afección maníaca. A partir del fallecimiento de su hijo en el año 1992 sufrió un cuadro depresivo que puso de manifiesto que su depresión era bipolar. Ha debido estar sufriendo en los años 2002 y 2003 - dice el escrito de recurso - una fase marcadamente alta caracterizada por la tríada clásica: deshibición motora, fuga de ideas y ánimo pseudoeufórico. Posteriormente padece una fase depresiva profunda con todo el cortejo sintomático típico del síndrome: tristeza, anhedonia, apatía abulia, ideación y compulsión autolíticas.

Se cita también en el escrito de recurso el informe Don. Carlos María en la vista oral del juicio, en el que afirmó que el acusado sufre un proceso maníaco depresivo, un trastorno bipolar anterior a 2001 y 2002, añadiendo que ha vivido en un estado de enajenación que no es fácil detectarlo por personas no especializadas y que entra en el capítulo de la esquizofrenia. Y se remarca que el trastorno bipolar que sufre es anterior a los hechos.

De otra parte, hace también referencia la defensa a un informe Don. Ezequias , de la Clínica López Ibor, en el que alude a un ingreso del acusado el 29 de octubre de 2007, es decir, muy posterior a la ejecución de los hechos delictivos, diciendo que se debió a un trastorno depresivo mayor con síntomas psicóticos que padece desde hace varios años y del que está siendo tratado por Don. Carlos María .

Y resalta también la parte recurrente el informe del Dr. Andrés referente a ingresos posteriores a la ejecución de los hechos debido a un trastorno bipolar.

En el fundamento tercero de la sentencia recurrida, con ocasión de examinar y dilucidar la imputabilidad del acusado, se reseñan los diferentes informes Don. Carlos María que figuran en la causa y sus referencias a un trastorno bipolar y a una depresión mayor, y a continuación se analizan los informes médico forenses. A este respecto, se recogen los dictámenes de las médicos forenses obrantes en los folios 581 y ss., y 713 y ss., haciendo hincapié la Audiencia en el dato de que las peritos oficiales advierten sobre la posibilidad de que, a tenor de la aparición brusca del cuadro del acusado con posterioridad a los hechos enjuiciados, estemos ante un supuesto de simulación o de sobresimulación.

En el extenso informe que emite en la causa la médico forense Carolina (folios 713 a 722), que es citado en la sentencia, se recoge toda la evolución psiquiátrica del acusado. Con base en él, argumenta la Sala de instancia que desde el año 1993 en que el acusado comenzó a tratarse de una depresión con motivo de la muerte de su hijo hasta marzo del año 2003, es decir, después de haber cometido los hechos enjuiciados, no constan consultas médicas ni tratamientos psiquiátricos algunos. Y añade que, aunque el acusado padeciera un trastorno depresivo cuando ejecutó los hechos, ello, según los informes médico forenses, no tendría por qué influir en la capacidad intelectiva y volitiva del acusado cuando realizó la conducta malversadora. Dado lo cual, no considera el Tribunal sentenciador que esté probada la base fáctica de una eximente incompleta ni de una atenuante de la responsabilidad criminal por razones de aminoración de la imputabilidad.

Frente a ello, la defensa subraya en el motivo cuarto del recurso que las médicos forenses no son especialistas en psiquiatría y que además la Presidenta de la Sala tampoco se mostró muy receptiva a los criterios que expuso la defensa en orden a la inimputabilidad de su defendido, llegando a realizar algún gesto de excepticismo ante alguno de los ejemplos y argumentos exculpatorios de la letrada defensora.

Pues bien, dejando a un lado las anécdotas o detalles intrascendentes que pudieran tener lugar en el curso de un plenario, la realidad es que el Tribunal sentenciador argumenta razonablemente su convicción en orden a la imputabilidad del acusado. Pues frente a los diferentes informes de parte sobre un trastorno bipolar del acusado y la posibilidad de que sus fases álgidas coincidieran con la comisión de la conducta delictiva, razona la Audiencia que no consta que en los años anteriores a la conducta delictiva hubiera sido tratado psiquiátricamente el acusado, ni tuviera ingresos en centro alguno. Los informes y los ingresos se refieren siempre a fechas posteriores a la conducta delictiva. No puede, pues, extrañar que tanto los médicos oficiales como el propio Tribunal se muestren suspicaces y escépticos ante los padecimientos psiquiátricos y el índice de su gravedad que se exponen en los dictámenes privados que aporta la defensa.

Por lo demás, tampoco consta ninguna declaración testifical de las personas que trabajaban en el Ayuntamiento con el acusado que constate que en el periodo de los años 2001-2003 este presentara signos externos de estar padeciendo una enfermedad o anomalía psíquica que les llamara la atención. Es más, en el referido informe de la médico forense se hace constar que cuando se descubrió la sustracción de fondos municipales perpetrada por el acusado, este admitió los hechos delante de sus compañeros de trabajo, sin que conste que estos advirtieran ninguna anomalía psíquica en su conducta. A lo que ha de sumarse que la propia forma de ir apoderándose de los fondos públicos, en pequeñas cantidades y en periodos largos de tiempo, no denotan una disminución de la capacidad intelectiva del acusado ni tampoco alteraciones que evidencien signos de padecimientos psiquiátricos. Ello coincide con la ausencia de toda clase de tratamiento durante los años 2001-2003 y también en los inmediatamente anteriores.

Por lo demás, en el informe de la médico forense que se cita en la sentencia (folio 722) se especifica que la Unidad de Salud Mental del Servicio de Sanidad de Castilla la Mancha (USM-SESCAM) descartó toda patología orgánica del acusado, precisándose también por la perito forense que no se justificaron en el mismo las alteraciones de memoria que alega el acusado para eximirse de declarar sobre los hechos. Es importante también recordar que el impugnante rechazó en diferentes ocasiones el ingreso en el Servicio de Psiquiatría del SESCAM para ser sometido a una evaluación psíquica y psiquiátrica en profundidad. Por todo lo cual, acaba concluyendo la perito que sus alteraciones de memoria solo se pueden explicar por un cuadro de simulación o sobresimulación de su enfermedad mental para eludir sus responsabilidades legales.

En virtud de lo que antecede, es claro que la Sala de instancia dispuso de datos probatorios objetivos para concluir que tanto en los años inmediatamente anteriores a la ejecución de los hechos delictivos (1994 a 2001) como en el periodo en que el acusado se apoderó de los fondos municipales (años 2001-2003), el acusado no presentaba sintomatología alguna de padecimientos incardinables en una anomalía o alteración psíquica. Y en lo que respecta a su reacción posterior al descubrimiento de los hechos, ya sea simulada o sobresimulada como dan a entender algunos datos que se plasman en los informes, o ya presenten algún grado de veracidad, lo cierto es que carecen de relevancia en este caso para establecer la imputabilidad del acusado en el momento de la ejecución de la conducta delictiva.

En consecuencia, no cabe acoger como probado que el acusado cuando ejecutó los hechos enjuiciados sufriera una anomalía o alteración psíquica que le impidiera comprender la ilicitud de los actos que estaba realizando o que no le permitiera controlar su comportamiento ni adecuarlo a las exigencias de la norma penal.

Por todo lo cual, los motivos sexto y cuarto no pueden acogerse.

En el motivo séptimo , y por la vía procesal del art. 849.1º de la LECr ., denuncia el recurrente la infracción de los arts. 20.1 º y 21.1 ª, 2 ª y 7ª del C. Penal , volviendo a incidir en la enfermedad mental del acusado en relación con el trastorno bipolar que dice padecer.

La cuestión es la misma que la tratada en el fundamento anterior y los argumentos impugnatorios también coinciden. Por ende, damos por reproducido todo lo argumentado y lo que allí se decidió, rechazándose por razones obvias también este motivo de impugnación.

En el fundamento octavo se alega, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la valoración de la prueba basado en documentos demostrativos de la equivocación del Tribunal a quo .

La defensa del acusado aduce que el error de la Audiencia procede de que, tras haberse expresado en la sentencia recurrida que el Tribunal de Cuentas condenó al acusado en la sentencia dictada el 27 de marzo de 2008 a que abonara la cantidad de 145.390 euros, no se hace referencia en cambio a que, a tenor de lo que se plasma en los documentos aportados en la vista oral del juicio, el impugnante ha reintegrado ya la suma de 53.573 euros, circunstancia que el recurrente considera relevante a los efectos de que opere la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5ª del C. Penal , que postula en el motivo noveno del recurso.

La omisión del referido hecho en la sentencia recurrida no determina la infracción del art. 849.2º del C. Penal , pues, tal como se ha advertido en el fundamento quinto, para que opere la vía procesal del referido precepto se precisa que los datos que proporciona el documento o los documentos tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras), y tal contingencia no concurre en el presente caso.

En efecto, el hecho de que el acusado haya abonado la suma de 53.573 euros carece de relevancia para el fallo de la sentencia penal puesto que no resulta determinante para la aplicación en este caso de la atenuante de reparación del daño, ni como circunstancia ordinaria ni como analógica. En primer lugar, porque ese pago se ha hecho en virtud de la ejecución de una sentencia dictada por el Tribunal de Cuentas y no por una decisión voluntaria del acusado. En segundo lugar, porque el abono de esa cantidad se ha producido casi diez años más tarde de la ejecución del delito. Y en tercer lugar, porque solo cubre un poco más de la tercera parte de la cuantía sustraída al erario municipal.

Así pues, la omisión que la parte recurrente atribuye al Tribunal de instancia no integra el error relevante que señala en su motivo de impugnación, que por lo tanto ha de ser desestimado.

Lo que se acaba de argumentar en el motivo precedente es suficiente para desestimar también el motivo noveno , toda vez que en él, y con cita procesal del art. 849.1º de la LECr ., se interesa la aplicación de la atenuante de reparación del daño , prevista en el art. 21.5ª del C. Penal , que se solicita como atenuante ordinaria o como analógica. Sin embargo, a tenor de lo razonado en el apartado precedente, deviene incuestionable que no cabe aplicarla en ninguna de las dos modalidades propuestas.

En vista de lo cual, el motivo ha de ser rechazado.

1. En el motivo décimo , bajo la cobertura procesal del art. 849.1º de la LECr ., se interesa la aplicación de la atenuante extraordinaria de dilaciones indebidas , en aplicación de lo dispuesto en el art. 21.6 ª y 7ª del C. Penal .

Arguye la defensa del acusado que los hechos acabaron de consumarse en marzo del año 2003 y el juicio se celebró diez años más tarde, tiempo que considera más que suficiente para estimar que se ha incurrido en una dilación indebida de carácter extraordinario.

El Tribunal de instancia rechaza la aplicación de la referida atenuante como ordinaria y como extraordinaria argumentando para ello que las demoras en la tramitación del procedimiento se han debido a la conducta procesal del propio acusado, que ha desatendido los llamamientos judiciales para que compareciera en el Juzgado a declarar y también otros que tenían como objetivo su comparecencia en el hospital para ser reconocido psiquiátricamente. Y otro tanto puede decirse en lo que concierne a las citaciones relacionadas con las exploraciones a practicar por los médicos forenses. Por todo ello, considera la Sala que el retraso en la tramitación de la causa no puede atribuirse a los órganos judiciales sino al propio comportamiento procesal del acusado, dado lo cual rechaza la aplicación de cualquier clase de atenuación por la demora en la tramitación del proceso.

2. La " dilación indebida " es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

   También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

   La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

   Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida" ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

   Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).

   Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

   Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

   Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

3. Al descender al caso concreto con el fin de examinar la aplicación de los criterios jurisprudenciales precedentes, conviene advertir en primer lugar que, aunque la parte recurrente no especifica en su escrito de recurso periodos concretos de paralización del proceso y que, tal como se dice en la sentencia recurrida, la conducta procesal del acusado ha sido determinante para la demora en la tramitación de la causa, ello no permite obviar el dato incuestionable de que el plazo de tramitación del procedimiento ha resultado irrazonable.

   En efecto, aun ponderando que las negativas del acusado a la hora de comparecer en el juzgado para la práctica de diligencias de distinta índole han tenido notable influencia en la extraordinaria dilación del procedimiento, ello no significa que esté justificada la extensión del procedimiento nada menos que por un periodo de diez años, toda vez que su tramitación se centró en dos apartados fundamentales: el cálculo de la suma malversada y los dictámenes sobre la imputabilidad del acusado. Y ambos trámites no justifican una dilación tan irrazonable como la de diez años. Pues, aun siendo cierto que el acusado no ha colaborado con la sustanciación del proceso, el Juzgado y la Sala cuentan con medios procesales suficientes e idóneos para que la demora no se extienda hasta un plazo tan irrazonable como el que aquí se ha alcanzado.

   El TEDH, tal como se ha anticipado supra , tiene establecido, en aplicación del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, que toda persona tiene el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», entendiendo esta Sala por ello el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

   Pues bien, a tenor de lo anteriormente argumentado, es claro que la presente causa, y aun contando con las reticencias y falta de colaboración del acusado, ha sido tramitada en un plazo que no puede considerarse razonable dada su extraordinaria dilación. De modo que el transcurso de diez años de tramitación ha de ser considerado de por sí -atendiendo a la complejidad de la causa, los márgenes de duración normal de procesos similares, y el comportamiento de las partes y el del órgano judicial actuante- como una dilación indebida desde la perspectiva del plazo razonable.

   Por lo cual, ya sea ponderando directamente la atenuante del art. 21.6ª del C. Penal como atenuante ordinaria, o por la vía analógica al poner en relación el referido precepto con el art. 21.7ª y el art. 6 del Convenio Europeo , lo cierto es que sí se dan en el presente caso los presupuestos de una atenuante de dilación indebida por incumplimiento del plazo razonable de tramitación de un proceso como el que ahora se dilucida.

   Así pues, aunque no procede apreciar una atenuante cualificada debido sobre todo a la conducta omisiva y reticente del acusado en el curso de la tramitación del proceso, sí ha de aplicarse en cambio la atenuante genérica, con las consecuencias punitivas que se establecerán en la segunda sentencia.

   Se estima por tanto parcialmente este motivo de impugnación.

El motivo undécimo lo dedica la defensa, bajo la cobertura procesal del art. 849.1º de la LECr ., a interesar la aplicación de la atenuante de confesión , ya sea bajo la versión ordinaria o acudiendo a la modalidad por analogía, considerando que se ha infringido el art. 21.4ª y 7ª al no haberla apreciado.

Señala la defensa que el acusado, nada más descubrirse la falta de fondos públicos en las arcas municipales, admitió ante sus compañeros de trabajo que se había apoderado de unos 60.000 euros, reconocimiento que le haría acreedor a la aplicación cuando menos de la atenuante analógica de confesión.

El argumento del recurrente ha sido rechazado en la instancia debido a que estima la Audiencia que su pretensión se contradice con el hecho de que postule en sus conclusiones definitivas la absolución del delito que se le imputa. Sin que tampoco se considere por el Tribunal sentenciador que el reconocimiento parcial de los hechos ante unos compañeros de trabajo sea suficiente para apreciar los requisitos de la referida atenuante.

La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007, de 17-7 ; 755/2008, de 26-12 ; 508/2009, de 13-5 ; y 1104/2010, de 29-11 , entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz , quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento , entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él , lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión . De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

Pues bien, en el presente caso el acusado no ha reconocido los hechos ante el Tribunal sentenciador sino ante unos compañeros de trabajo con motivo de haberse descubierto la sustracción que había realizado. En segundo lugar, su reconocimiento no fue veraz, toda vez que solo admitió haberse apoderado de 60.000 euros cuando lo cierto es que sustrajo una suma que supera los 145.000 euros. Y en tercer lugar, a lo largo del procedimiento se ha negado a colaborar con la justicia cuando se le preguntó sobre lo realmente sucedido, alegando que no se acordaba de todo lo relacionado con la sustracción de los caudales municipales.

Así pues, es fácil colegir que no concurren en el caso los requisitos necesarios para la aplicación de la atenuante de confesión en ninguna de sus modalidades, debiendo decaer el motivo del recurso.

Por último, en el motivo duodécimo invoca la defensa, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 66.6ª del C. Penal , en relación con el art. 432.1 del mismo texto legal , al discrepar de la pena en su mitad superior impuesta en la sentencia recurrida.

Aquí vuelve a incidir la parte en toda la cuestión referente a la individualización judicial de la pena en relación con el apartado dos del art. 432 del C. Penal y con el hecho de que se estuviera aplicando ese apartado y no el uno, como se había postulado por las acusaciones.

Como toda esa cuestión ya ha sido tratada en profundidad en el fundamento tercero de la sentencia y resuelta en sentido desestimatorio, damos ahora por reproducido lo que allí se argumentó y decidió, evitando de esta forma incurrir en repeticiones dilatorias e innecesarias.

El motivo queda así desestimado.

MOTIVO DUODÉCIMO . En virtud de lo que se ha venido argumentando en los fundamentos precedentes, procede estimar parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Javier contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, de 24 de abril de 2013 , que condenó al recurrente como autor de un delito de malversación de caudales públicos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil catorce.

En la causa Procedimiento Abreviado nº 8/08, del Juzgado de instrucción número 1 de Daimiel, seguida por un delito de malversación de caudales públicos contra Javier , nacido en Villarubia de los Ojos, el NUM001 de 1943, hijo de Efrain y Caridad , con DNI NUM002 , la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda dictó en el Rollo de Sala 15/10 sentencia en fecha 24 de abril de 2013 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.