STSJ Asturias 727/2014, 28 de Marzo de 2014
| Ponente | JESUS MARIA MARTIN MORILLO |
| ECLI | ES:TSJAS:2014:1068 |
| Número de Recurso | 550/2014 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 727/2014 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00727/2014
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2013 0001310
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000550 /2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000646/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de AVILES
Recurrente/s: Onesimo Abogado/a: CARLOS ESTEVEZ RODRIGUEZ
Recurrido/s: INSS INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)
SENTENCIA Nº 727/14
En OVIEDO, a veintiocho de Marzo de dos mil catorce.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000550/2014, formalizado por el Letrado D. CARLOS ESTEVEZ RODRIGUEZ, en nombre y representación de Onesimo, contra la sentencia número 8/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000646/2013, seguidos a instancia de Onesimo frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Onesimo presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 8/2014, de fecha siete de enero de dos mil catorce .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
-
) La parte demandante en este procedimiento, D. Onesimo, nacido el día NUM000 -1948 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001, presta servicios como palista en la empresa Transportes Arias SA, encontrándose en situación de jubilación parcial desde el año 2009 (f. 49).
-
) Tramitado expediente administrativo de incapacidad permanente, esta prestación fue denegada por resolución del INSS de fecha 10-07-2013 por las siguientes causas:
Por tener la edad legal exigida en la fecha del hecho causante de la incapacidad y reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, según lo establecido en el artículo 138.1 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29-06-94), en la redacción dada por el apartado tres del artículo 8 de la Ley 24/1997, de 15 de julio (BOE 16-07-97).
Se emitió dictamen-propuesta con fecha 02-07-2013 (f. 11).
Se interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de 26-08-2013 (f. 12).
-
) En el informe médico de síntesis realizado por el EVI con fecha 21-06-2013 (folios 46 y siguientes), se consignó la siguiente exploración al actora:
Acude sólo. Buen color facial, palidez conjuntival. IMC: 28. AC: rítmica. AP: buena ventilación en ambos campos pulmonares; estridor a nivel traqueal que moviliza con tos. Disneico tras finalizar exploración y vestirse.
Las conclusiones del EVI son las siguientes:
Patología oncológica vesical sin datos de recidiva. A nivel pulmonar, distinto estadiaje según se considere el tamaño inicial de la lesión como T2 o T4 (por posible afectación de órganos mediastínicos) si bien encuadrados ambos supuestos en un grupo III por afectación adenopática tipo N2. Tratado con radioquimioterapia, sin llevarse a cabo cirugía; spv
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que desestimando la demanda formulada por D. Onesimo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por JOSE FERNANDEZ GUTIERREZ formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de marzo de 2014.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de marzo de 2014 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión palista en situación de jubilación parcial, pretendía la declaración de estar afecto de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común y con arreglo a una base reguladora de 2.038,73 euros.
Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, confirma la resolución administrativa y declara que a la fecha del hecho causante el actor reunía todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193
c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, para que se revise el derecho aplicado que considera ha sido indebidamente, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora de 1.645,46 euros.
Denuncia el recurrente, en el motivo único su recurso, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el Art. 138.1 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con lo que al efecto establece el Art.
13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social, y de la jurisprudencia que lo aplica e interpreta con cita expresa de la STS de 21 de octubre de 2002 que, resolviendo un caso análogo al de autos consideró que la regla general sobre fijación del hecho causante en el dictamen del EVI quiebra cuando se produce una demora excesiva en la calificación, imputable a la Gestora, aparte de que la patología del actor ya se hallaba consolidada en marzo de 2012.
El Art. 138.1 de la LGSS determina que "tendrán derecho a las prestaciones por incapacidad permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del Art. 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización", añadiendo a continuación que "no se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1 a) del Art. 161 de esta Ley y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social".
A su vez los apartados 2 a) y b) del expresado precepto, al especificar los periodos mínimos de cotización exigidos para causar la prestación, lo refieren a la fecha del hecho causante.
El segundo párrafo del Art. 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 establece, por su parte, que "el hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente", pero en los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, "se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades".
A lo que se ve la incapacidad permanente, como situación protegida, se inicia normalmente cuando las lesiones provisionales protegidas por la situación incapacidad temporal se convierten en previsiblemente definitivas ( Art. 136 de la LGSS ), una vez agotada aquella por alta médica o por el trascurso de su plazo máximo de duración, de modo que el hecho causante sirve de límite entre una y otra prestación ( Art. 131 bis de la LGSS ).
Ahora bien, en los supuestos en los que la declaración de incapacidad permanente no viene precedida de una previa situación de incapacidad temporal el comienzo de la situación protegida o hecho causante viene referido por las normas reglamentarias a dos momentos diferentes:
a) En el caso de trabajadores que no se encuentren en situación de alta o situación asimilada a la de alta el Art. 3 del Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre, para la aplicación de la Ley 26/1985, de 31 de julio,...
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