SAP Asturias 126/2014, 4 de Abril de 2014

PonenteRAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
ECLIES:APO:2014:821
Número de Recurso380/2013
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución126/2014
Fecha de Resolución 4 de Abril de 2014
EmisorAudiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00126/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0000782

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000380 /2013

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000072 /2013

Apelante: Fructuoso, Esther

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: MARCELINO TAMARGO MENENDEZ, MARCELINO TAMARGO MENENDEZ

Apelado: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A.

Procurador: ABEL CELEMIN LARROQUE

Abogado: JORGE CARAMES PUENTES

SENTENCIA Nº. 126/2014

PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: ILMO. SR. DON RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADO: ILMO. SE. DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a cuatro de abril de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 72/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA

N. 10 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 380/2013, en los que aparece como parte apelante, D. Fructuoso, y Dª. Esther, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistidos por el Letrado D. MARCELINO TAMARGO MENENDEZ, y como parte apelada, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ABEL CELEMIN LARROQUE, asistido por el Letrado D. JORGE CARAMES PUENTES.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 12 de julio de 2013, aclarada por auto de 19-7-13, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimo íntegramente la demanda deducida a instancias de don Fructuoso y Doña Esther contra BANCO SANTANDER, S.A., y, en consecuencia, la absuelvo de cuantas pretensiones se contienen en ella. Con imposición de costas a los demandantes. "

La parte dispositiva del auto de aclaración de fecha 19 de julio de 2013, es tenor literal siguiente: "Estimar la petición formulada por la parte demandante de aclarar el encabezamiento de la sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: "....en el que han intervenido, como demandantes, don Fructuoso y Dola Esther, representados por el procurador Sr. Suárez García, asistidos del letrado Sr. Marcelino Tamargo Menéndez......" .

SEGUNDO

Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Fructuoso Y DOÑA Esther, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 1 de a Bril de 2014.

TERCERO

En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia se hace una genérica descripción del error en la valoración de la prueba que hace la sentencia apelada, tanto en la descripción de la normativa aplicable a los productos comercializados por la entidad bancaria con los actores, como de las características de los valores contratados (participaciones SOS CUETARA y Valores Santander) para señalar la existencia del error por vicio de consentimiento derivado del error padecido y de la falta de información imputable a la demandada, como de su responsabilidad culposa por falta de asesoramiento, insistiendo en la tesis de instancia .

SEGUNDO

Para resolver la cuestión debatida referida a las acciones de nulidad y en su defecto de resolución contractual, interesadas por la parte actora y recurrente, que deriva de las sucesivas operaciones de compra de participaciones preferentes SOS CUETARA del 28 de noviembre, el 19 de septiembre de 2007 y otra posterior suscrita exclusivamente por Don Fructuoso el 23 de julio de 2009 (documentos 1 a 3 de la demanda), hemos de partir tanto de la singular pobreza expositiva de la demanda, que se limita a reflejar que se suscribieron los tres productos sin diferenciar su naturaleza (participaciones preferentes y subordinadas), ni introducir un mínimo soporte fáctico que indique las vicisitudes de la suscripción y la relación entre las partes a fin describir con mínimo detalle las circunstancias a tener en cuenta al tiempo de la perfección que fundamenten la acción de nulidad y resolución interesadas, lo que viene aderezado de una cita genérica de prefectos jurídicos sin concretarlos en el caso enjuiciado, y lo que es más grave esta ausencia de soporte fáctico viene acompañada de la omisión y ocultación deliberada de datos importantes que afectan al análisis de los vicios de consentimiento aducidos y al asesoramiento que genera la responsabilidad contractual que se dirige frente a la demandada, que esta ha documentado, y que el demandante como decimos, voluntariamente omite, omisión que no puede ser suplida por su alegato en segunda instancia por lo que bastaría sin más remitirnos a la sentencia apelada para desestimar el recurso.

TERCERO

Sentado lo anterior, es menester distinguir entre las dos clases de productos suscritos a los que se refiere la presente acción para resolver la cuestión debatida: A) por lo que se refiere a las participaciones SOS CUETARA. Se trata de participaciones preferentes sobre cuya naturaleza esta sala ha dicho en la sentencia de fecha de 27 de marzo de 2014 lo siguiente : - Sobre la naturaleza y la regulación de las participaciones preferentes, ya se ha pronunciado éste Tribunal en Sentencias de 29 de julio de 2.013 y 5 de marzo de 2.014, con cita de la de la Sección 5ª de ésta misma Audiencia de 23 de julio de 2.013, en el siguiente sentido:

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2012).

En la misma línea e Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades...

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