SAP Las Palmas 17/2014, 3 de Marzo de 2014
| Ponente | YOLANDA ALCAZAR MONTERO |
| ECLI | ES:APGC:2014:253 |
| Número de Recurso | 39/2013 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 17/2014 |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 2ª |
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Dª. Pilar Parejo Pablos
Presidente
Dª. Yolanda Alcázar Montero
Dª. Pilar Verástegui Hernández
Magistrados
En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de marzo de 2.014.
Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo nº 39/2013 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado 63/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Arrecife, seguido por delitos de ESTAFA y APROPIACIÓN INDEBIDA contra Agustín (nacido el NUM000 -1945 con DNI NUM001 ), representado por el Procurador Sr. Santos Suárez y asistido del Letrado Sr. Martínez Peñalver, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y actuando como Acusación particular Dª. Constanza, D. Doroteo y Dª Joaquina, representados por el Procurador Sra Perdomo Luz y asistido del Letrado Sra. Nieto Fajardo, siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Yolanda Alcázar Montero.
El día 25 de febrero de 2014 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art 252 CP en relación con el art 249 y 250.6ª CP, vigente en la fecha de comisión de los hechos. La acusación particular elevó asimismo sus conclusiones provisionales a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal en relación con el art 250.1.6 ª y 7ª del mismo Cuerpo Legal, e interesaron la condena del acusado como autor de tales delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena, respectivamente, de 3 años de prisión, y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de ocho euros y arresto subsidiario del art 53 CP, y cinco años y seis meses de prisión, multa de once meses con una cuota diaria de 20 euros accesorias legales y costas. Solicitando en concepto de responsabilidad civil que el acusado indemnizara a los querellantes en la cantidad de 58.000 euros y 80.000 euros respectivamente, con el interés legal previsto en el art 576.1 LEC .
La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado.
HECHOS PROBADOS
RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que desde el año 2002, el acusado Agustín, mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentaba el cargo de apoderado de la entidad Gumbusters Canarias, S.L, llevando de hecho la administración de la misma. El objeto principal de la citada entidad era la limpieza, especialmente, de chicles, además de la compraventa, arrendamiento y administración de inmuebles y la realización de actividades de tipo turístico. Dicha sociedad se encuentra inactiva desde, al menos, el año 2005.
El acusado mantenía buenas relaciones con D. Doroteo, ya que éste era cliente de la asesoría que dirigía el acusado y lo había aconsejado en varias ocasiones. Por tal motivo D. Doroteo pidió opinión al acusado sobre la manera más rentable de invertir la suma de ochenta mil euros (80.000 euros) que aquél y su familia, en concreto, su hermana Dª Joaquina y su madre, Dª Constanza, habían ahorrado, manifestándole el acusado que la invirtiera en su empresa Gumbusters Canarias, S.L pues le resultaría más rentable.
Así, el 22 de enero de 2008 el acusado Agustín, aprovechando esta relación con D. Doroteo, suscribe contrato con éste y Dª Joaquina y su madre, Dª Constanza, ocultando a los mismos, con intención de obtener un beneficio patrimonial, la situación real de su empresa y manifestándoles que Gumbusters estaba llevando a cabo trabajos de limpieza de chicles en varios lugares.
El objeto del citado contrato era "establecer una estructura para las operaciones de la explotación de limpieza de chicles, que implicará la introducción y explotación de forma profesional, rápida y extensa del concepto Gumbusters para el Archipiélago canario". Se exponía en el contrato que "Gumbusters Canarias,
S.L estaba interesada en ceder el 25% de los beneficios después de impuestos de la explotación de limpieza de chicles para el archipiélago canario, estando los señores Doroteo Joaquina, interesados en participar en beneficios de la explotación de propuesta de Gumbusters, las partes convienen en comprometerse a la firma de este contrato y con sujeción a las condiciones establecidas a continuación". Y estas condiciones eran que "con la finalidad de llevar a cabo el 25% de los beneficios después de impuestos de la explotación de de Gumbusters Canarias en la zona de islas canarias, los señores mentados serán informados de todas las operaciones realizadas frente a terceros. Este importe será pagadero los primeros cinco días del mes de agosto de cada año". Además, "como retribución por la participación del 25% de beneficios de la explotación de la limpieza de chicles, los Srs Doroteo y Joaquina, harán entrega de OCHENTA MIL (80.000) EUROS, en este acto, en concepto de préstamo a Gumbusters Canarias, S.L, a un interés anual del 10%, que serán liquidados trimestralmente". La duración del contrato se fijó en dos años prorrogables.
El acusado recibió, en mano y en metálico, de D. Doroteo y Joaquina y de Dª Constanza, en virtud del citado contrato, la suma de ochenta mil euros (80.000 euros). El acusado Agustín no invirtió dicha cantidad en la sociedad Gumbusters, SL, como asimismo había manifestado a aquéllos, la cual ha permanecido sin actividad hasta la actualidad, sin posibilidad, por tanto, de cumplir los términos del citado contrato.
D. Doroteo y Dª Joaquina y de Dª Constanza nunca fueron informados por el acusado, con posterioridad a la firma del contrato, de la actividad de la empresa Gumbusters, S.L.
No consta el destino dado a los ochenta mil euros entregados al acusado en el acto de la firma del contrato.
El acusado Agustín no ha reintegrando la cantidad recibida a D. Doroteo y Dª Joaquina ni a Dª Constanza, los cuales sólo han percibido la suma de 22.000 euros.
La defensa alegó como cuestión previa en el acto del juicio oral la falta de competencia de este órgano jurisdiccional en atención a la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, estimando que el Auto de apertura del juicio oral no contempla el delito de estafa por el que califica la acusación particular, debiéndose devolver la causa al Juzgado de Instrucción a fin de que acuerde el sobreseimiento respecto de este último delito y remita las actuaciones al Juzgado de lo Penal, órgano al que considera competente.
En primer lugar, y como señala la STS de septiembre de 2013, la competencia objetiva para conocer de un determinado proceso se concreta en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y de las partes acusadoras en su caso. En el presente caso existe discrepancia entre las acusaciones en cuanto al tipo objeto de acusación, pues mientras el Ministerio Fiscal estima que concurre un delito de apropiación indebida, la acusación particular calificó por un delito de estafa, si bien ambas estimaron de aplicación el subtipo del art. 250.1-6º CP, por lo que teniendo en cuenta la pena abstracta prevista en la Ley para los respectivos subtipos solicitados (hasta seis años de prisión), pues este es el criterio a seguir para fijar el Tribunal de enjuiciamiento --SSTS 1019/2004 ; 708/2006 ; 947/2012 ó 1059/2012, y más recientemente, 673/2013 de 17 de Septiembre--, el Juzgado de Instrucción abrió correctamente el juicio oral ante la Audiencia Provincial, competente para juzgar la presente causa. En relación con este argumento la defensa alega que el Auto de apertura del juicio oral le ocasiona indefensión ya que no hace referencia al delito de estafa, por lo que ha de acordarse su nulidad a fin de que el Juez de Instrucción acuerde el sobreseimiento de la causa respecto de dicho delito.
Como señala la STS de 20 de febrero de 2013, la pretensión de nulidad sólo puede ser viable cuando se trate de sanar situaciones acreditadas de indefensión en las que se evidencie que se ha prescindido total y absolutamente de las normas esenciales e indispensables de procedimiento establecidas por la Ley.
En el presente caso, el Auto de fecha 4 de febrero de 2013 (folios 264 y 265 causa) acordó la apertura del juicio oral contra el acusado. En dicho Auto se señala en el apartado de hechos que el Ministerio Fiscal formuló acusación por un delito de apropiación indebida contra Agustín, añadiéndose que, asimismo, la acusación particular presentó escrito de acusación, si bien no se especifica el concreto delito por el que formulaba acusación. En la parte dispositiva de dicha Resolución se acuerda abrir el juicio oral contra Agustín
, sin especificar los delitos en concreto.
Sin embargo, si bien es cierto que la redacción de la referida resolución, desde un punto de vista técnicoprocesal, es defectuosa, pues no menciona expresamente ninguno de los delitos por los que se acuerda la apertura del juicio oral (no sólo el de estafa), lo cierto es que recoge las peticiones de ambas partes acusadoras, no decretando el sobreseimiento por el delito de estafa, por el que expresamente se acordó la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado en el Auto de fecha 22 de octubre de 2012, y fijando en concepto de responsabilidad civil la suma solicitada por la acusación particular (80.000 euros, frente a los
58.000 euros fijados por el Ministerio Fiscal). Pero que el Auto contiene tal pronunciamiento ha sido asimismo considerado por la propia representación del acusado, puesto que en su escrito de defensa (folios 282 y ss) rebate ambas acusaciones, haciendo expresa referencia al delito de estafa agravada por el que acusan los...
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SAP La Rioja 81/2014, 28 de Abril de 2014
...in idem" y el principio de legalidad, ya que, como señala la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas nº 17/2014, de 3 de marzo, las circunstancias que como agravación prevé el artículo 250-1-6ª del Código Penal, integran el elemento del engaño que a su vez integr......