SAN, 10 de Abril de 2014

PonenteFELISA ATIENZA RODRIGUEZ
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª
ECLIES:AN:2014:1576
Número de Recurso178/2011

SENTENCIA

Madrid, a diez de abril de dos mil catorce.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 178/11 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador Dª MARIA INMACULADA en nombre y representación de D. Juan Pedro frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de Madrid en materia de Impuesto sobre Renta de Personas Físicas NO Residentes (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho) siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La parte indicada interpuso, con fecha de 26 de Mayo de 2011 el presente recurso contencioso-administrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.

SEGUNDO

En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 7 de Octubre de 2011, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.

TERCERO

De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 30 de Marzo de 2012 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO

Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba del recurso, las partes, por su orden, han concretado sus posiciones en sendos escritos de conclusiones; quedando los autos pendientes para votación y fallo.

QUINTO

Mediante providencia de esta Sala de fecha 24 de Marzo de 2014, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 3 de Abril de 2014 en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo, por la representación de

D. Juan Pedro, la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 26 de octubre de 2010, desestimatoria del recurso de alzada promovido contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de 23 de septiembre de 2009, en la reclamación relativa a solicitud de opción para tributar por el Impuesto sobre la Renta de No Residentes.

SEGUNDO

Las anteriores actuaciones administrativas tienen origen en fecha 27 de septiembre de 2005, cuando el Banco Español de Crédito S.A., presentó ante la Unidad de Gestión de Grandes Empresas de la Oficina Nacional de Inspección de la Agencia Tributaria en Madrid, un escrito, haciendo constar que D. Juan Pedro, habia comunicado a la referida entidad el 28 de enero de 2005 haber adquirido su residencia fiscal en España como consecuencia de su desplazamiento a dicho pais y el deseo de acogerse a la opción de tributación por el IRNR prevista en el apartado 5 del articulo 9 del Texto Refundido del IRPF, solicitando en nombre de D. Juan Pedro, se tuviera por presentado el modelo 149 a los efectos que procedieran.

En el citado modelo, se indicaba que la fecha de entrada en territorio español es el 3 de julio de 2004 y la fecha de inicio de la actividad que consta en el alta de la Seguridad Social en España es el 6 de julio de 2004, siendo el empleador el Banco Español de Crédito S.A.

El 14 de noviembre, la Delegación de Madrid, dictó resolución denegatoria de la expedición de haber ejercitado la opción por el Régimen Especial de Tributación por el Impuesto sobre la Renta de No Residentes al haberse realizado la opción fuera de plazo, con la siguiente argumentación:

" El contribuyente declara en el modelo 149 que entró en territorio español el 3 de julio de 2004 y que la fecha de inicio de la actividad que consta en el alta de la Seguridad Social es el 6 de julio de 2004. El RD 687/2005 de 10 de junio, publicado en el BOE de 11 de junio de 2005, por el que se regula el régimen especial de tributación por el Impuesto sobre la renta de No Residentes establece en la Disposición transitoria única que los contribuyentes que hayan adquirido la residencia fiscal en España en 2004 o la adquieran en 2005 como consecuencia de un desplazamiento realizado hasta la fecha en el BOE de la Orden ministerial por la que se aprueba el modelo de comunicación de la opción por la aplicación del régimen especial previsto en el articulo 9.5 del texto refundido de la ley del IRPF, podrán ejercitar la opción dentro de los dos meses siguientes a la citada fecha de publicación". La Orden EH/1731/2005, de 10 de junio por la que se aprueba el modelo de comunicación para el ejercicio de opción para tributar por el régimen especial de tributación por el IRNR se publicó en el BOE de 11 de junio de 2005. Por tanto la opción se ha realizado fuera del plazo legalmente establecido".

Disconforme con esta resolución, el interesado promovió reclamación económico administrativa ante el TEAR de Madrid, que, mediante resolución de 23 de septiembre de 2009, acordó su desestimación.

Contra la resolución desestimatoria del TEAR de Madrid, interpuso el interesado recurso de alzada asimismo desestimado por el TEAC.

La actora funda su pretensión impugnatoria en el presente recurso contencioso administrativo en las siguientes cuestiones: 1º) Procedencia de aplicación del Régimen especial de tributación por el IRNR por cumplirse todos los requisitos tanto materiales como formales; 2º) Procedimiento de la opción por el Régimen Especial de Tributación por el IRNR.

TERCERO

El objeto del presente recurso, se ciñe a la cuestión de si la presentación por parte del recurrente de la opción para acogerse al Régimen Especial de tributación para trabajadores desplazados a España, fuera del plazo de los dos meses legalmente establecidos en la Orden Ministerial EHA 1731/2005, que aprobó el modelo para hacer efectiva dicha opción, resulta procedente.

El criterio del recurrente es que su llegada a España se produjo el 3 de julio de 2004, como empleado del Banco Español de Crédito S.A., y que, en ese momento, ante la inexistencia de desarrollo reglamentario de la LINR ( que se produjo el 11 de junio de 2005), solicitó a su empleador, que a partir del primer ejercicio fiscal en que fuera residente en territorio español, le practicara retenciones sobre sus retribuciones salariales según la Ley del IRNR, al tipo del 25%, haciendolo asi constar su compañía en los modelos mensuales de retenciones ( modelo 111).

Manifiesta que, una vez publicado, el 11 de junio de 2005, el RD 687/2005 que regulaba el procedimiento para el ejercicio de la opción, asi como la Orden EHA 1731/2005, que aprobó el modelo para hacer efectiva la misma, se reafirmó en su voluntad de acogerse a dicho Régimen, presentando el modelo aprobado el 27 de septiembre de 2005. Considera que debe entenderse cumplido la obligación de comunicación, ya antes de la entrada en vigor de la norma reglamentaria, por lo que considera que no era necesario presentarlo de nuevo y la comunicación de 27 de septiembre no era más que la ratificación formal de la opción ya ejercitada.

Considera la actora que el plazo de dos meses establecido en la citada Orden no puede tener la consideración de un requisito sustancial cuyo incumplimiento enerve la aplicación del régimen especial, y entiende que la pérdida del derecho a optar constituye una sanción encubierta o impropia.

El TEAC desestimó el recurso de alzada del hoy recurrente argumentando que no hay vacio legal ni imposibilidad alguna de ejercicio de la opción, ya que el Reglamento contempló la situación concreta de quienes hubieran adquirido la residencia fiscal en España en 2004 o la adquirieran en 2005, como consecuencia de un desplazamiento realizado hasta la fecha de la publicación de la Orden Ministerial el 11 de junio de 2005, por lo que, concluye, que no resulta válida la presentación por el empleador, Banco Español de Crédito S.A., del modelo de declaración 111 de retenciones e ingresos a cuenta por trabajo personal, indicando en el mismo la observación de que existia en la plantilla del banco una persona que deseaba acogerse a la opción que establecía el art. 9.5 de la ley del IRNR y correspondiendo dicha referencia en el modelo 111 al interesado, asi como tampoco considera válida la presentación del escrito, en fecha 27 de septiembre de 2005, de la comunicación de opción a través del modelo 149, por haberlo sido de forma extemporánea.

CUARTO

En sentencia de 3 de octubre de 2013 ( recurso 451/2010), la Sala se pronunciaba en torno a esta cuestión:

PRIMERO

Es objeto de este recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 26 de Octubre de 2010 dictado en la reclamación 5619/2009 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución del TEAR de Madrid de fecha 21 de Junio de 2009 relativa a la solicitud de opción por el Impuesto de la Renta de los no residentes correspondiente al ejercicio 2004.

Dicha resolución parte de que el ahora recurrente presentó con fecha 4 de Octubre de 2010 la documentación correspondiente para la opción por la tributación del impuesto de la renta de no residentes y aportó contrato de trabajo de fecha 1 de Marzo de 2004 así como justificante de la entrada en España como residente a partir del 1 de Enero de 2004.

Entiende...

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