STS 742/2008, 15 de Octubre de 2008

PonenteENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:2008:6094
Número de Recurso10994/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución742/2008
Fecha de Resolución15 de Octubre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por Diego contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que le condeno por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal y el recurrente ha estado representado por el Procurador Sr Javier Alvarez Diez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 43 de Madrid instruyó sumario con el número 16/06 contra Diego y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Rollo de Sala 3/07) que con fecha 25 de Junio de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    Que el procesado Diego, mayor de edad, y sin antecedentes penales en nuestro país, estuvo viviendo como alquilado durante el año 2003 y hasta diciembre del 2004 en el inmueble sito en la CALLE000 NUM000 NUM001 de esta capital, domicilio en la que asimismo residían Catalina, su esposo y el hijo de éstos Plácido de seis años de edad nacido el día 10 de abril de 1998.

    En fechas sin determinar, pero en todo caso anteriores al 1 de diciembre de 2004, el acusado, que se encontraba muchas veces a solas con el menor, con el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, penetró al niño analmente, al menos en cinco ocasiones, obligándole, al menos dos veces a chuparle el pene.

    Asimismo, el procesado el día 25 de noviembre de 2004, con ocasión de una visita al Parque de Atracciones con Plácido y su primo Ángel Jesús, también menor de edad, como nacido en 3 de octubre de 1997, al encontrarse en la atracción denominada Barco Fantasma, tocó los genitales este último niño citado, también con intención libidinosa.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Diego como responsable penalmente en concepto de autor de siete delitos de agresión sexual y de un delito de abuso sexual, ya descritos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años de prisión por cada uno de los delitos de agresión sexual y un año por el de abuso, con accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena de los siete delitos de agresión sexual e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena por abusos, así como al abono de las costas del presente juicio incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a los padres del menor Plácido en la suma de treinta mil euros por daños morales."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por Diego, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Por infracción del art. 849.1 LECr., por infracción del artículo 179 del C.Penal, en relación 178 y 180.1.3º del referido ordenamiento, e inaplicación del artículo 181 del mismo ordenamiento legal.

SEGUNDO

Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECr. por infracción del art. 181 CP.

TERCERO

Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECr.

CUARTO

Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por inaplicación del principio in dubio pro reo.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se prolongó hasta el día 2 de octubre de 2.008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por razones sistemáticas deben resolverse, en primer lugar, los motivos segundo, tercero y cuarto formulados por el recurrente; para, posteriormente, resolver el motivo primero.

El segundo motivo se basa en el error de derecho del artículo 849.1 de la Lecrim, considerando infringido el artículo 181 del Código Penal. Entiende el recurrente que la condena por el delito de abusos sexuales, consistentes, según la sentencia, en tocar los genitales con ánimo libidinoso a un menor de edad, se basa únicamente en su declaración, cuando, sin embargo, este menor no hizo referencia alguna en ella a los hechos por los que ha sido condenado.

El motivo debe ser desestimado

En primer lugar, no respeta el relato de hechos probados, ya que niega su comisión. Tales hechos señalan que el acusado con ocasión de una visita al Parque de Atracciones de Madrid, al encontrarse en una atracción, tocó los genitales al menor con ánimo libidinoso. El hecho de que el motivo no respete el relato fáctico ya es, por sí solo, causa de desestimación del mismo. Ahora bien, tampoco se aprecia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, ya que examinada la declaración del menor, éste manifiesta que hubo un tocamiento por parte del acusado, habiendo aceptado éste en el acto del juicio la realidad de la visita al parque en compañía del menor y constando que, también el juicio declaró la madre del niño que refirió lo que él le había contado el mismo día que sucedieron los hechos.

SEGUNDO

El motivo tercero se interpone por error de hecho del artículo 849.2 LECrim. En él se valoran las declaraciones de los menores para restarles eficacia suficiente a efectos de enervar la presunción de inocencia.

El motivo cuarto se formula, por infracción de precepto constitucional conforme al art. 5.4 de la LOPJ, por inaplicación del principio in dubio pro reo. En él se niega la existencia de prueba de cargo suficiente y se discrepa de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. Además, se añade que se debe aplicar el citado principio en favor del reo, ante la coincidencia de versiones existentes.

Ambos motivos se deben agrupar, ya que se refieren a la misma cuestión, si bien el recurrente mezcla alegaciones relativas a un posible error de hecho con argumentos propios de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia y de la aplicación del principio citado.

Los dos motivos deben ser desestimados.

  1. - Si abordamos la cuestión desde la perspectiva del error de hecho cabe decir que las declaraciones testificales no pueden sustentar un error como el pretendido, porque no se trata de documentos sino de la documentación o plasmación por escrito del resultado de una diligencia de prueba.

  2. - Si la cuestión se trata desde la óptica del respeto al derecho a la presunción de inocencia, en este caso la Audiencia fundamenta su condena en las pruebas siguientes.

    En lo que se refiere a la condena por los hechos cometidos sobre el menor de edad que convivía con el recurrente, se basa en el reconocimiento parcial de los hechos por su parte, ya que llega a señalar que le había tocado sus genitales y nalgas, que se colocaba sobre él y le colocaba el pene entre las piernas y que le había obligado a que le practicara dos felaciones. Lo que el acusado niega es que le llegara a penetrar analmente; sin embargo, partiendo de su declaración el Tribunal a quo llega a la conclusión de que sí hubo penetración, valorando la declaración de la victima de los hechos, quién expresó en un lenguaje propio de su edad, que si hubo penetración, y de su madre, que afirmó haber observado rojeces en la zona de su hijo. A mayor abundamiento, la Sala cita un informe pericial que concluye que el testimonio del menor es creíble.

    En lo que respecta a los hechos cometidos sobre el otro menor de edad en el Parque de Atracciones, la conclusión del Tribunal se basa, esencialmente, en la declaración del citado menor y de su madre, como ya hemos señalado anteriormente. Contanto con tales elementos, la cuestión se desplaza al ámbito de la credibilidad que merecieron ambos para el Tribunal de instancia y, al respecto, esta Sala ha sostenido en múltimples precedentes que el juicio sobre la credebilidad de lo afirmado por los procesados o los testigos en la vista oral ante el Tribunal de los hechos no es revisable, en principio, dado que depende de una manera esencial de la apreciación directa que sólo es posible al Tribunal a quo. En la medida en que el Tribunal de casación carece de inmediación con la prueba producida, entonces, carece también de la posibilidad de valorarla en conciencia.

    En definitiva, los indicios derivados del contenido de las pruebas señaladas, nos impiden entender que las alegaciones del recurso contengan una impugnación admisible de la sentencia basada en el apartamiento del razonamiento sobre la prueba de las máximas de experiencia o de conocimientos científicos, ya que la conclusión de que el recurrente intervino en los hechos se extrae de forma coherente de los indicios probatorios obrantes en la causa.

  3. - En el recurso se reclama la aplicación del principio in dubio pro reo. Nuestra jurisprudencia viene admitiendo como fundamento del recurso de casación la infracción de tal principio, que es de apreciar sólo si de la motivación de la sentencia se deduce que los Jueces de la causa tuvieron dudas sobre los hechos que estimaron probados.

    En el presente caso no se dan estos presupuestos. En efecto, el Tribunal a quo ha expuesto las razones que tuvo que decidir ante las versiones que de los hechos dieron los implicados y señaló que consideraba que debía dar menor relevancia a la versión del acusado por considerar más verosímil y racional la versión de los hechos que se deducía de las declaraciones de la víctima, testigos y prueba pericial. En suma, el Tribunal a quo no dudó, sino que fundamentó racionalmente su convicción.

TERCERO

Resta por resolver el motivo primero, interpuesto por error de derecho del art. 849.1 LECrim, alegando la vulneración de los arts. 179, 178, 180.1.3 y 181 CP.

En el citado motivo se niega la existencia de penetraciones anales en el sentido declarado probado por la sentencia, alegación que ya ha sido resuelta en fundamentos precedentes, habiendo declarado la pertinencia de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. A tal argumento se une otro, que es propio de una impugnación por error de derecho, ya que sostiene el error en la subsunción, en la medida en que la sentencia no describe el empleo de violencia o intimidación en relación con tales penetraciones. La consecuencia es que los hechos no pueden ser calificados de agresión sexual, como hace la sentencia, sino como abuso sexual, que es lo que pretende el recurrente.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo en este punto y debe, efectivamente ser estimado.

Esta Sala ha señalado reiteradamente que el artículo 178 del Código Penal, que describe el tipo básico de las agresiones sexuales, vincula la presencia de la violencia e intimidación con el ataque contra la libertad sexual de la victima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido, el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual mediante el uso de tales medios comisivos.

Si atendemos al relato de hechos probados, la sentencia se limita a decir que el recurrente " con el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, penetró al niño analmente, al menos en cinco ocasiones". Como se observa, no se describe qué comportamiento violento o intimidatorio desplegó el citado para doblegar la voluntad del menor a fín de que accediera a la relación sexual, sin que quepa entender que la corta edad de la víctima (tenía 6 años en el momento de los hechos, por tanto, era menor de 13 años) sea suficiente para considerar que existe violación por la existencia de penetración anal, ya que también existe un tipo de abusos sexuales (delito en el que, por definición, no se emplea violencia o intimidación) que se comete mediante la penetración vaginal o anal a menores de 13 años de edad (art. 182, en relación con el art. 181 y 180.1.3 C.P ). Precisamente, por ello, el motivo debe ser estimado y los hechos antes descritos deben calificarse conforme a tal tipo de abusos sexuales.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL PRIMER MOTIVO, por infracción de Ley, del recurso de casación interpuesto por el condenado, Diego, DESESTIMANDO todos los restantes, contra la Sentencia dictada el día 25 de Junio de 2007 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el procesado por los delitos de agresión sexual y abusos sexuales.

Declaramos de oficio las costas ocasionadas en este recurso, así como la devolución al recurrente del depósito si lo hubiera constituido.

Comuniquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm 43 de Madrid se instruyó sumario nº 16/2006 contra Diego, en cuya causa se dictó Sentencia con fecha 25 de Junio de 2.007 por la Audiencia Provincial de Madrid, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos Sres expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 25 de Junio de 2.007 por la Audiencia Provincial de Madrid.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Los hechos probados cometidos contra el menor Plácido constituyen, por las razones expuestas en la primera sentencia, dos delitos de violación y cinco delitos de abusos sexuales. Las circunstancias de la ejecución, atendiendo especialmente a la reiteración de las penetraciones, y de la víctima, de 6 años de edad, determinan una mayor gravedad de los hechos cometidos, dado que mantienen el sufrimiento de la víctima durante un período de tiempo y demuestran un mayor desprecio del autor por la misma. Por ello, tales circunstancias deben ser tenidas en consideración a efectos de determinación de la pena, considerando adecuada la pena de 8 años de prisión por cada uno de los cinco delitos de abusos sexuales con penetración cometidos por el recurrente sobre el citado menor, en los términos solicitados por el Ministerio Fiscal.

III.

FALLO

FALLAMOS

  1. ) Que debemos condenar y CONDENAMOS a Diego como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de cinco delitos de abusos sexuales con penetración, a la pena de ocho años de prisión por cada uno de los cinco delitos cometidos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de dos delitos de agresión sexual, a la pena de doce años por cada uno de los dos delitos cometidos, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

  2. ).-Que debemos mantener y mantenemos el resto de pronunciamientos condenatorios de naturaleza penal y civil de la Sentencia de instancia, señaladamente la condena por el delito de abusos sexuales cometidos sobre el otro menor de edad.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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