STS 666/2008, 30 de Octubre de 2008

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2008:6093
Número de Recurso303/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución666/2008
Fecha de Resolución30 de Octubre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Juan Alberto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, que le condenó por delito de abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martín Rico.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 5 de Telde instruyó sumario con el nº 3 de 2.003 contra Juan Alberto, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, que con fecha 23 de julio de 2.007 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: PRIMERO.- Probado y así se declara que el procesado don Juan Alberto (mayor de edad y sin antecedentes penales) desde el mes de septiembre del año 1999 hasta fecha no determinada del año 2000 trabajó como Educador en el centro Aldeas Infantiles, en la localidad de Telde (Gran Canaria), en el que se encontraban acogidos varios menores pertenecientes a la familia Carlos María, a los cuales, junto con otros profesionales, tenía a su cargo, manteniendo una especial relación con el menor Carlos María, al que frecuentemente hacía regalos y al que incluso le había dicho que cuando fuese mayor se lo llevaría a vivir con él, al igual que sus hermanos. SEGUNDO.- Una vez que el procesado dejó de trabajar como Educador en Aldeas Infantiles continuó relacionándose con el menor Carlos María, pese a que la Dirección del Centro le había pedido que dejase de visitar a los menores que residían en el centro. TERCERO.- El día 6 de noviembre de 2000, el procesado recogió en su coche al menor Carlos María (que en esa fecha tenía 14 años de edad) y lo trasladó a Las Palmas de Gran Canaria, desde donde le llevó, sobre las 21:30 horas, a un invernadero de tomates próximo al referido centro. Una vez allí el procesado, aprovechando la especial relación que mantenía con Carlos María, le pidió que le succionase el pene, accediendo Carlos María a hacerle una felación al procesado, el cual introdujo su pene en la boca del menor, eyaculando fuera de ella.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a don Juan Alberto como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual previsto y penado en los artículos 181.1 y 3 y 182.1 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación, a menos de quinientos metros, y comunicación con don Carlos María, a contar desde que aquél cumpla la pena privativa de libertad que le ha sido impuesta o, en su caso, durante los períodos en los que el mismo, durante el cumplimiento de dicha pena, disfrute de libertad, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales. Don Juan Alberto deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil, a don Carlos María en la cantidad de treinta mil euros (30.000 €) por los daños morales causados. La indemnización acordada devengará los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiese estado preventivamente privado de derechos por esta causa. Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la L.E.Cr.

    A la anterior sentencia se formuló VOTO PARTICULAR cuya parte dispositiva es la siguiente: Se considera a Juan Alberto como autor criminalmente responsable de un delito agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y procede su condena a la pena de prisión de siete años, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo e inhabilitación por tiempo de nueve años para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, así como a la prohibición de aproximarse o comunicarse con Carlos María a una distancia mínima de 300 metros por tiempo de nueve años superiores al tiempo por el que se le condena a la pena privativa de libertad, y al pago de costas procesales.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Juan Alberto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Alberto, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción de precepto constitucional: Se formula al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra Constitución en su artículo 24, número 2, en relación con el art. 53.1, del propio texto constitucional ; Segundo.- Por infracción de ley. Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 L.E.Cr., en su número segundo, por cuanto en la sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión del mismo, impugnándolo subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de octubre de 2.008

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La propia alegación del recurrente ya evidencia que se ha practicado actividad probatoria, no sólo mediante la lectura de las manifestaciones del denunciante-víctima en las diligencias judiciales de exploración efectuadas en fase de instrucción, sino también abundante prueba testifical y también pericial.

La cuestión a resolver es sobre la validez de la prueba de cargo utilizada por el Tribunal a quo como fundamento de su convicción, es decir, las manifestaciones mencionadas del testigo-víctima en fase de instrucción. El recurrente las reputa inválidas y no valorables al no haber tenido la defensa posibilidad de ejercer el derecho a la contradicción, pues ni asistió a las diligencias de exploración ni tampoco pudo interrogar al testigo de cargo en el Juicio Oral por no haber comparecido.

El derecho a interrrogar al testigo de cargo forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966, que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él" (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997, ya citada, de 17 de diciembre de 1.998, y S. del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso "Saïdi/Francia"). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado tenga oportunidad de intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales (SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró; 26 de abril de 1.991, asunto Asch; 20 de septiembre de 1.993, asunto Saïdi).

Examinadas las actuaciones, hemos comprobado que en 21 de mayo de 2.001 el Juzgado de Instrucción proveyó la citación del testigo-víctima para el siguiente día 26 de junio "al objeto de exploración del mismo sobre los hechos objeto de la denuncia", providencia que le fue notificada a la defensa del acusado, vía procuradora (folios 88 y vuelto). A pesar de ello, la diligencia se llevó a cabo sin presencia del letrado defensor, por lo que la ausencia de éste debe reputarse voluntaria y de ninguna manera achacable al órgano jurisdiccional que había informado cumplidamente del objeto de tal exploración. Y, desde luego, no impuso trabas o inconvenientes ninguno a la comparecencia del Abogado defensor a tal diligencia en la que hubiera podido interrogar al testigo, como lo hizo en la misma clase de actuación procesal con otro testigo menor de edad ( Jose Ignacio, de 14 años a la fecha de su declaración, al folio 116).

Lo que exigen la normativa internacional antes citada, y la doctrina de esta Sala acerca de la contradicción como manifestación sustancial del derecho de defensa proclamado en el art. 24 C.E., es que el letrado defensor del acusado haya tenido la oportunidad real de interrogar al testigo de cargo, bien en fase de instrucción, bien en el plenario, y es claro a tenor de lo expuesto, que en este caso la tuvo.

Además, conviene no olvidar, que en el acto del juicio oral y según el Acta Oficial de la Vista, la defensa del acusado no solicitó del Tribunal la suspención del juicio ante la incomparecencia del testigo-víctima, ni elevó protesta por la lectura de las manifestaciones efectuadas por los testigos incomparecidos, aunque impugnó éstas.

Esta censura no puede prosperar.

SEGUNDO

El resto del desarrollo del motivo viene a cuestionar la credibilidad del testigo de cargo, algunas contradicciones que carecen de relevancia objetiva y que, en todo caso, afectarían a aspectos muy accesorios y tangenciales.

El Tribunal concede fiabilidad a las manifestaciones incriminatorias del testigo de cargo valorando otros elementos probatorios, sobre todo las testificales de otros comparecientes que constituyen sólidos elementos de corroboración de la versión de los hechos ofrecida por aquél y que la sentencia consigna y desarrolla destacando entre ellos los testimonios prestados en el plenario por don Plácido, doña Ángeles, don Julián y doña María, resulta que ese día Carlos María, al no regresar Carlos María al centro a la hora prevista, se realizaron por los profesionales del mismo diversas gestiones tendentes a localizarle, y, entre ellas, la testigo doña Ángeles llamó por teléfono al procesado para preguntarle si Carlos María estaba con él, respondiéndole el procesado que no y quedando éste con aquélla para cenar por la noche. Pues bien, a esa llamada telefónica y a la posterior cena alude Carlos María en su declaración. Igualmente, Carlos María en sus distintas declaraciones hizo mención a que el procesado, mientras hablaba por teléfono, le pidió que se riese, lo que él hizo, y precisamente la citada testigo refirió en el juicio oral, que mientras hablaba con Juan Alberto oyó la risa de un niño. La noche de autos cuando Carlos María regresó al centro mostraba una especial agresividad, hasta el punto de que tuvo que ser sujetado por varios educadores, según manifestó en el plenario el testigo don Julián, el cual no pudo contener la emoción durante su declaración, refiriendo, asimismo, que cuando posteriormente habló con Carlos María, éste se puso a llorar y luego se derrumbó, contándole lo sucedido. De manera que aunque no haya existido inmediación, ello no empece que el Tribunal pueda hacer un juicio de credibilidad en razón a la verosimilitud de las manifestaciones inculpatorias y la ponderación de otras pruebas que avalan dicho pronunciamiento.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Juan Alberto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palamas, Sección Primera, de fecha 23 de julio de 2.007, en causa seguida contra el mismo por delito de abuso sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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