STS, 6 de Noviembre de 2008

PonenteMARIA DEL PILAR TESO GAMELLA
ECLIES:TS:2008:6071
Número de Recurso7163/2004
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 6 de Noviembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil ocho.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 7163/2004 interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta, contra la Sentencia de 27 de abril de 2004, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso contencioso-Administrativo nº 2647/2001, sobre suspensión de otorgamiento de licencias.

Ha sido parte recurrida el Ayuntamiento de Bilbao, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro González Salinas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 2647/2001, deducido contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Bilbao, de 27 de septiembre de 2001, que aprueba inicialmente la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao en lo referente a la normativa sobre la red de telecomunicaciones y telefonía. Y, además, por lo que hace al caso, acuerda "suspender el otorgamiento de licencias en el área afectada en los términos previstos por el art. 8 del Real Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre de Adaptación de Planes Generales".

SEGUNDO

La indicada Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó Sentencia, con fecha 27 de abril de 2004, cuyo fallo es el siguiente <>.

TERCERO

Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante el Tribunal "a quo", y se interpone, después ante esta Sala, recurso de casación, que la Administración General del Estado sustenta sobre dos motivos de casación, deducidos ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA.

La Administración personada como recurrida --el Ayuntamiento de Bilbao-- ha formulado su oposición al recurso mediante la presentación de escrito el 13 de junio de 2006.

CUARTO

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 4 de noviembre de 2008, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. María del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia impugnada desestima el recuso contencioso administrativo interpuesto por la Administración General del Estado contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Bilbao, de 27 de septiembre de 2001, que aprueba inicialmente la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao sobre la red de telecomunicaciones y telefonía. Y, además, por lo que hace al caso, acuerda "suspender el otorgamiento de licencias en el área afectada en los términos previstos por el art. 8 del Real Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre de Adaptación de Planes Generales".

La Sentencia que se impugna, en el fundamento de derecho tercero, en relación con la alegación realizada por el Abogado del Estado sobre el carácter de obra menor de las instalaciones para la explotación de redes públicas de telecomunicaciones, declara que <>.

Por otro lado, respecto de la competencia estatal invocada por la Administración recurrente, después de exponer en el fundamento cuarto un extracto de dos sentencias de esta Sala Tercera, concluye señalando que <>.

SEGUNDO

El recurso de casación se construye sobre dos motivos, invocados al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA. El primero denuncia la infracción del artículo 8 del Real Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre, de Adaptación de Planes Generales. Y el segundo denuncia la infracción de los artículos 43 y siguientes de la Ley 11/1988, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones.

Por su parte, la Administración local recurrida opone la concurrencia de una causa de inadmisión del recurso de casación al tratarse la cuestión suscitada en el recurso contencioso administrativo de un asunto competencia de los Juzgados de lo Contencioso administrativo, tras la reforma de la LJCA por Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Respecto de los motivos de casación invocados se opone a la estimación del recurso por considerar que el escrito de interposición del recurso no centra la crítica en la sentencia recurrida como corresponde en un recurso de casación, y porque, la Sala de instancia ha hecho una correcta interpretación del ordenamiento jurídico.

TERCERO

Siguiendo una lógica procesal elemental debemos analizar, con carácter previo, la causa de inadmisión opuesta por el Ayuntamiento recurrido, pues la concurrencia de esta causa impediría un pronunciamiento sobre el contenido de los motivos de casación invocados.

Se sostiene, en la citada oposición al recurso, que la Sentencia de 27 de abril de 2004 ha sido dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma operada en la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introducida por la disposición adicional decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la LOPJ.

Es cierto que tras dicha reforma y a partir de la entrada en vigor de la misma, los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo conocerán, ex artículo 8.1 de la Ley Jurisdiccional en su nueva redacción, "de los recursos que se deduzcan frente a los actos de las entidades locales o de las entidades y corporaciones dependientes o vinculadas a las mismas, excluidas las impugnaciones de cualquier clase de instrumentos de planeamiento urbanístico"; correspondiendo, por lo tanto, el conocimiento de dichas cuestiones en segunda instancia, a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia -artículo 10.2 LJCA -.

Y efectivamente tales resoluciones, como constantemente ha declarado esta Sala, no son susceptibles de recurso de casación, ex artículos 8.1, 86.1 y disposición transitoria tercera de la Ley de esta Jurisdicción, y disposición transitoria décima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre.

Sucede, no obstante, que en este caso no estamos ante un asunto que tras la reforma de la LJCA sea competencia de los Juzgados, pues recordemos que el acuerdo impugnado en la instancia es el Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Bilbao, de 27 de septiembre de 2001, que aprueba inicialmente la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao en lo referente a la normativa sobre la red de telecomunicaciones y telefonía, esto es, se trata de un instrumento urbanístico expresamente excluido del artículo 8.1 "in fine" de la Ley Jurisdiccional.

Consciente de este reparo, relativo a la naturaleza de Acuerdo impugnado, la Entidad local recurrida realiza un esfuerzo argumental tendente a desgajar el apartado tercero del citado Acuerdo de aprobación del resto de su contenido, para encuadrar lo dispuesto en dicho apartado tercero en el artículo 8.1 de la LJCA, es decir, como si se tratara de un acto administrativo, incluido en el mismo.

Argumento que no puede ser compartido por esta Sala. Así es, no estamos ante la impugnación de un acto administrativo sino de una disposición general que contiene una previsión relativa a la suspensión en el otorgamiento de licencias. De este modo, el contenido del apartado tercero de la aprobación inicial de la Modificación del Plan General, sobre suspensión de licencias, carece de sustantividad propia desligado del plan, cuya aprobación inicial proporciona fundamento y finalidad a tal medida.

En este sentido, la mentada suspensión del otorgamiento de licencias solo adquiere, por tanto, su verdadera dimensión si se pone en relación con la aprobación inicial del planeamiento, pues unicamente en dicho contexto encuentra cobertura jurídica. Téngase en cuenta que la suspensión se fundamenta en la previsión contenida en el artículo 8 del Real Decreto Ley 16/1981, de 10 de octubre, de "adaptación de Planes Generales de Ordenación Urbana", cuyo título ya resulta suficientemente expresivo.

Además, no podemos olvidar que la finalidad de la tesis que postula el Ayuntamiento recurrido se encamina a alcanzar la inadmisión del recurso de casación, mediante un alambicado razonamiento, carente de sustento legal por las razones expuestas, sobre el régimen transitorio de la LJCA tras la reforma de 2003. Y, todo ello, en fin, sin que juzguemos necesario traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la tutela judicial efectiva y el principio "pro actione", en relación con el acceso a los recursos.

CUARTO

Llegados a este punto nos corresponde ahora adentrarnos en los motivos de casación invocados. El primer motivo reprocha a la Sentencia recurrida una infracción del artículo 8 del Real Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre, de Adaptación de Planes Generales, en la medida en que se aplica la suspensión de licencias prevista en dicho precepto a las licencias de instalación de antenas y otros elementos necesarios para la explotación de redes públicas de telefonía móvil. Se sostiene, en el desarrollo de este motivo, que la instalación de los elementos para la explotación de las redes públicas de telecomunicaciones constituye una obra menor, a la que no puede ser de aplicación la suspensión de licencias.

El motivo invocado por la Administración General del Estado recurrente, ha de prosperar si tenemos en cuenta la naturaleza y finalidad de la suspensión de licencias impugnada.

El ámbito objetivo de la suspensión de licencias, previsto en el apartado 2 del RD Ley 16/1981, se delimita en el apartado 1, por una doble vía. De un lado, se relacionan los instrumentos de ordenación con motivo de cuya aprobación podrá acordarse la suspensión de licencia, mencionando al respecto a los "Planes generales Municipales, normas subsidiarias de planeamiento municipal, Planes parciales, especiales o estudios de detalle". Y, de otro, se acotan las licencias que pueden ser objeto de dicha medida de suspensión, concretamente se citan las "licencias de parcelación de terrenos, edificación y demolición en áreas determinadas".

Además, la indicada suspensión en el otorgamiento de licencias se produce con motivo de la aprobación inicial de los mentados instrumentos de ordenación, en aquellas áreas del territorio objeto de planeamiento cuyas determinaciones nuevas supongan modificación del régimen urbanístico vigente (apartado 2 del citado artículo 8 ).

Este régimen jurídico aplicable a la suspensión de licencias urbanísticas ha de ser completado con la finalidad que está llamada a cumplir esta cautela adoptada con motivo de la aprobación inicial del plan general. Así, lo que se pretende es "estudiar su formación o reforma" (artículo 8.1 "in fine" del RD Ley 16/1981 ) haciendo posible un análisis o estudios de la modificación del planeamiento, valorando su incidencia y consecuencias. Se trata, al mismo tiempo, de evitar que su otorgamiento pudiese frustrar los fines de la reforma del planeamiento que se promueve.

QUINTO

El anterior marco normativo expuesto nos indica que la Entidad local recurrida, efectivamente, pueda acordar la suspensión del otorgamiento de licencias, pero siempre dentro del ámbito acotado por el artículo 8.1 del RD Ley 16/1081 de tanta cita.

Ciertamente ninguna cuestión se suscita en relación con los instrumentos de ordenación cuya aprobación inicial puede dar lugar a la suspensión, pues en este caso se trata de la aprobación de una modificación del Plan General expresamente mencionado por el artículo 8.1 del RD Ley 16/1981. Ahora bien, no sucede lo mismo respecto de las licencias que pueden ser objeto de dicha medida de suspensión, pues el mentado artículo 8.1 únicamente considera susceptibles de tal suspensión a las "licencias de parcelación de terrenos, edificación y demolición en áreas determinadas", y no otras.

Téngase en cuenta que la urbanística es, como toda licencia, un acto de autorización, si bien limitada a las de edificación, uso del suelo, y subsuelo. La finalidad de este tipo de licencias es verificar si la actividad proyectada es conforme con la ordenación urbanística aplicable, representado, en este sentido, una técnica de control de la legalidad urbanística. El rasgo esencial de estas licencias viene caracterizado por su naturaleza reglada, de manera que el otorgamiento de la licencia, o bien su denegación, solo tiene en cuenta una variable, a saber, la conformidad o no del acto proyectado con la normativa aplicable al caso. El cambio de estas normas puede requerir, por tanto, la suspensión general, que ahora tratamos, evitando que el otorgamiento de licencias pueda hacer quebrar la finalidad de la reforma, consolidando situaciones incompatibles con el nuevo planeamiento. Este es el sentido y la finalidad del mentado artículo 8 del RD Ley 16/1981.

Pues bien, este grupo de licencias aludidas en el expresado artículo 8 --"de parcelación de terrenos, edificación y demolición"--, singularmente la relativa a la "edificación", no puede interpretarse, a estos efectos, como equivalente a la licencia de "obras", según postula el Ayuntamiento recurrido, pues la realización de una pequeña obra, o la simple instalación, de antenas de la red de telecomunicaciones y telefonía no pone en peligro la finalidad de la reforma del planeamiento que se inicia. Así es, si ponemos en conexión esta medida cautelar general --contenida en el apartado tercero del Acuerdo impugnado en la instancia-- con la finalidad a la que sirve, advertimos que la interpretación del precepto ha de ser, en contra de lo que infiere la Sentencia recurrida, que las obras para la instalación de las expresadas antenas, al revestir unas características peculiares atendiendo principalmente a su carácter facilmente desmontable, no está incluida en el ámbito de dicho artículo 8.1.

La delimitación, por tanto, que hace el artículo 8.1 de tanta cita a las "licencias de parcelación de terrenos, edificación y demolición", no puede ser interpretado en el sentido de que proceda la suspensión, al amparo de dicha norma, de cualquier actividad sujeta a licencia. Por el contrario, en dicho precepto se ha realizado una elección del legislador de aquellos supuestos de mayor entidad, mas complejidad y que pueden ocasionar efectos irreversibles si se consumaran durante la tramitación de la modificación del plan. No puede, en definitiva, equipararse, a estos efectos, la construcción o demolición de un edificio con la instalación de una antena de estas características.

En este sentido, no está de más señalar, en apoyo de lo expuesto, que el Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, sujeta a licencia a una pluralidad de actos que en algunos casos no tienen encaje en las licencias a que alude el artículo 8 del RD Ley 16/1981. Igualmente, el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la misma Ley, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, en el artículo 118, ya distinguía, a los efectos de la suspensión de licencias, entre las de parcelación de los terrenos, edificación o demolición y excluía otras como las de reforma en determinados casos.

SEXTO

Por lo demás, el escrito de interposición somete a crítica a la sentencia recurrida, por lo que carece de fundamento el reproche que el Ayuntamiento recurrido hace al respecto en el escrito de oposición, pues en la interposición de la casación se censura la interpretación de los preceptos en los que se fundamenta la sentencia que se impugna. Y si bien es cierto que la técnica procesal de la casación precisa, efectivamente, atacar a la sentencia que se impugna y no al acto recurrido en la instancia, lo cierto es que basta la lectura del escrito de demanda presentado en el recurso contencioso administrativo y del escrito de interposición del recurso de casación para advertir tal diferencia.

En consecuencia, procede la estimación del primer motivo invocado, lo que hace innecesario el examen del alegado en segundo lugar y, por tanto, ha lugar al recurso de casación

SÉPTIMO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, la declaración de haber lugar al recurso de casación conduce a la no imposición de costas en este recurso. Tampoco concurren circunstancias relativas a la mala fe o temeridad procesal, a tenor de lo establecido en el apartado 1 del mentado artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, para imponer las costas causadas en la instancia.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que estimando el primer motivo invocado, declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia de 27 de abril de 2004, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso contencioso-Administrativo nº 2647/2001, y en consecuencia 1º.- Casamos y anulamos la sentencia recurrida. 2º.- Estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Bilbao, de 27 de septiembre de 2001, que aprueba inicialmente la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao sobre la red de telecomunicaciones y telefonía, anulando el apartado tercero relativo a suspensión del otorgamiento de licencias, por no ser conforme con el ordenamiento jurídico. 3º.- No se hace imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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