STS 650/2008, 23 de Octubre de 2008

El Juzgado de Instrucción número 3 de Reus, incoó Procedimiento Abreviado con el número 166 de 200, contra Isidro y Alberto , , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, cuya Sección Segunda, con fecha 29 de enero de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Son hechos probados y así se declaran:

Isidro , alias " Chiquito " a raíz se serla entregado a titulo de préstamo un dinero por parte de Clemente para hacer frente la pago de un alquiler, aprovechándose de sus circunstancias personales empezó desde agosto de 1999 a exigirle entregas de dinero bajo la amenaza de matarle , quemarle el coche o causarle otros daños.El día 15 de agosto de 1999 Clemente entrego a Isidro 20 euros a cambio presuntamente de una cantidad indeterminada de hachís, pero el acusado se quedó con la cantidad sin entregarle nada a cambio. Poco después Clemente le pidió la devolución del dinero, momento en el que el acusado le propinó un fuerte golpe que le causó fractura de huesos nasales, lesiones que requirieron para su sanidad 20 días y además de una primera asistencia facultativa, tratamiento medico consistente en inmovilización aosteo -articular, quedándole como secuela una cicatriz de un centímetro así como desviación del tabique nasal , que requiere para su atenuación o curación intervención quirúrgica, constituyendo un perjuicio estético moderado o leve.

El día 20 de enero de 2000, Isidro se dirigió al domicilio de Clemente , sito en la CALLE000 nº NUM000 de Pradit , lugar en el que, tras insultarle , exigió a la madre de Clemente , Flor , la entrega de 30000 peseta, impidiéndole con el pie que cerrase la puerta de la calle de la casa, lugar en el que fue atendido por aquella, marchándose una vez le fue entregada la suma y después de haber firmado un recibo de la entrega refiriendo en él que se trataba de una deuda de Clemente .

El día 24 de enero de 2000, Isidro junto con el también acusado Alberto , nacido el 9-6-1981, sin antecedentes penales, tras amenazar a Clemente con quemarle la furgoneta de su propiedad , le exigieron la entrega de 25000 pesetas , dinero con el que se dieron a la fuga y que no ha sido recuperado.

Flor y Clemente han renunciado a cuantas acciones civiles les asisten.

La causa estuvo sin actividad procesal alguna desde el 2004 al 2007.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

CONDENAMOS a Isidro y a Alberto como autores penal y civilmente responsables de un delito de lesiones y de dos delitos de robo con intimidación, el primero, caracterizado por la menor entidad de la intimidación uno de ellos, y de un delito de robo con intimidación, el segundo, concurriendo la atenuante analógica simple de dilaciones indebidas, a las penas siguientes:

A Isidro a ocho meses de prisión por el delito de lesiones, un año de prisión por el delito de robo con menor entidad de la intimidación, y dos años de prisión por el otro, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de las respectivas penas privativas de libertad.

A Alberto a la pena de dos años de prisión por un delito de robo, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Isidro abonara cinco sextas partes de las costas procesales y Alberto una sexta parte de las mismas.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Isidro y Alberto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Isidro

Al amparo del art. 852 LECrim . por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 147 CP .

al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida del art. 147.2 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 237 y 242.1 CP .

Recurso interpuesto por Alberto

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 242.1 CP .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día nueve de octubre de dos mil ocho.

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ . Por vulneración del art. 24.2 CE ., derecho a la presunción de inocencia ante la carencia de prueba inequívocamente de cargo obtenida por cauces de legitimidad, contradicción, e inmediatividad sobre la culpabilidad y participación del recurrente.

Argumenta en síntesis el motivo la falta de credibilidad del perjudicado y su madre que se sustenta en las múltiples contradicciones, medias verdades y falsedades en que incurren a lo largo de la causa, declaración de la víctima que no ha sido valorada racionalmente por cuanto no concurre el requisito de que dicha declaración no está viciada por motivo de incredibilidad y para ello se señala: que en su primera declaración a los médicos que le atendieron no dio el nombre de su agresor, que no denunció al recurrente hasta pasados 6 meses, que la versión de la víctima resulta "estrambótica" como lo prueba el hecho de que se firmara un recibo durante uno de los hechos calificados como robo, que el informe pericial sobre algunos de los rasgos del carácter de Clemente (no se detecta alteraciones del estado del animo, ni ansiedad, es despreocupado de normas y obligaciones, poco afectado por los sentimientos, franco, difícil de manejar, impulsivo y orientado por sus propias necesidades), no se corresponden con una personalidad que admita intimidaciones sin denunciarlas durante 6 meses, y, por ultimo, que los hechos pudieran deberse a una deuda por razón de drogas que no ha podido determinarse.

Como hemos explicado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas STS. 903/2007 de 15.11 , hemos explicado en múltiples resoluciones de esta Sala -por todas la más reciente 609/2007 de 10.7 -, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en lasentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del recurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3. el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

Todo ello partiendo de que la estimación "en conciencia" a que se refiere el art. 741 L.E.Crim no ha de entenderse a hacer equivalente o cerrado e inabordable el criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo que lleva a un relato histórico de los hechos en adecuada relación con ese acerbo probatorio, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haga posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención sobre las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim . en orden a fijar el alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. Criterio racional -dice la STS. 29.1.2003 - es el que va de la mano de la lógica, licencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura.

Por ello, precisamente en aras de tales principios es insoslayable la explicitación del proceso razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan "en conciencia" una determinada conclusión valorativa en lugar de otras también plausibles.

Consecuencia de ello es que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún con la justificación de la misma. La inmediación constituye un medio de acceso a la información, pero no puede concebirse como una atribución del Juez para que seleccione o descarte los medios probatorios producidos en el plenario, prescindiendo de un discurso justificativo racional. La inmediación no blinda a la resolución de instancia contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior. La creciente transcendencia de la inmediación como atalaya valorativa que en el caso de las sentencias absolutorias, incluso, priva al Tribunal de alzada de la posibilidad de subrogarse en la conclusión fáctica (SSTC. 169/2002, 188/2003, 4/2004 ), transfiere al Juez de instancia una especial responsabilidad motivadora pues, precisamente, de su completa y racional justificación cognitiva depende la inmodificabilidad de sus conclusiones fácticas.

En el caso presente la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es una apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias (STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes:

1. Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

   Por ello el hecho de que por situaciones preexistentes existan malas relaciones entre dos personas, incluso generadoras de animadversión o resentimiento, no excluye automáticamente la posibilidad de que realmente una de ellas realice actos violentos contra la otra, o dicho de otro modo, no significa que la afirmación de una de ellas de haber sido agredida por otra tenga necesariamente que ser falsa.

   Es por ello por lo que en estos casos, el Tribunal ante el que deponen acusador y acusado, debe extremar la prudencia y cautela al valorar las manifestaciones de uno y otro, así como el resto del material probatorio que aporte datos o elementos al juicio en apoyo de las versiones enfrentadas, pero en modo alguno impide al Juzgador otorgar credibilidad de la parte acusadora cuando el análisis ponderado de las pruebas, así lo determinan.

   Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hechodelictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

   Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

1. Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

   En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

No otra cosa sucede en el caso que examinamos, la Sala en el apartado de la sentencia que denomina "justificación probatoria", explica y razona porqué concede credibilidad a la testifical de la víctima y cuales son los elementos corroboradores destacando el informe pericial sobre los rasgos del carácter de aquella, apreciado directamente por el Tribunal su condición apocada y temerosa, lo que explicaría su tardanza en denunciar, y que complementa la realidad de la agresión y su resultado lesivo, acreditados por el parte hospitalario, folio 24, y el informe de sanidad médico-forense, folio 84.

Asimismo el hecho acaecido el día 20.1.2000, en la puerta del domicilio de Clemente y de su madre Flor está corroborado por la declaración de ésta última e incluso por el documento firmado por el recurrente, y el suceso del día 24.1.2000 las manifestaciones de Clemente son confirmadas también por su madre que fue quien entregó el dinero a su hijo que le exigían los acusados.

No estamos, por tanto, ante insuficiencia probatoria alguna, antes bien la conclusión surge del encadenamiento de las pruebas directas analizadas corroboradas por datos objetivos, fruto de un juicio inductivo totalmente acorde con las máximas de experiencia y reglas de la lógica, por lo que se está extramuros de toda decisión arbitraria o enfundada.

El motivo, por lo razonado, debe ser desestimado.

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 147.1 CP . al considerar al acusado Isidro como autor de un delito de lesiones, al no poderse apreciar que existiera tratamiento médico o quirúrgico.

El motivo debe ser desestimado.

El concepto de tratamiento médico -dice la STS. 1221/2004 de 27.10 - es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere.

La propia expresión típica del art. 147 del Código Penal nos permite delimitar su alcance. Así nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe transcender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico" . "Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable... siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado aauxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica" .

En la STS 3.6.97 se declara que el tratamiento médico se integra, también cuando se "haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comportan un riesgo de una perturbación no irrelevante para la salud". De lo anterior podemos colegir que el concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducirnos consecuencias o, incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además, las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerle remedio. (SSTS. 1681/2001 de 26.9, 1221/2004 de 27.10, 1469/2004 de 15.12 ).

En el caso presente el dato objetivo e incontrovertibles es que la víctima sufrió fractura de huesos nasales, lesiones que requirieron para su sanidad 20 días y además de una primera asistencia facultativa, tratamiento medico consistente en inmovilización aosteo - articular quedándole como secuela una cicatriz de un centímetro, así como desviación del tabique nasal, que requiere para su atenuación o curación intervención quirúrgica, constituyendo un perjuicio estético moderado o leve. Sobre estas bases fácticas, la conclusión de que hubo un tratamiento médico posterior a la primera asistencia debe ser mantenida.

En efecto, la fractura de los huesos propios de la nariz, constituye una lesión traumática que altera la configuración de la anatomía humana y que necesita ser tratada mediante actos médicos de carácter correctivo que tiendan a restaurar la estructura de los huesos tratando de consolidad su fractura y restituyéndolos a sus situación natural.

Para ello se realizó un acto medico traumatológico de carácter incuestionable, como fue su inmovilización aosteo-articular, medida necesaria e indispensable para conseguir la corrección de la fractura. Dicha implantación no agota el tratamiento médico, ya que es necesario que el paciente se someta a una nueva revisión por parte del facultativo, para que este diagnostique sí se ha conseguido el efecto perseguido o es necesario mantener el tratamiento o corregirlo -en el caso presente ha quedado como secuela, además de una cicatriz de 1 cm., una desviación del tabique nasal que necesitaría intervención quirúrgica para su curación o atenuación-.

Esta actividad constituye incuestionablemente una secuencia de actuaciones médicas que lo configuran a efectos penales, como su tratamiento, que autoriza a calificar los hechos de forma correcta, como se ha realizado por la Sala sentenciadora al considerarlo constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 CP. (SSTS .

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim . infracción de Ley por inaplicación indebida del art. 147.2 CP ., subtipo atenuado de robo, lesiones.

El motivo no debe ser atendido.

Hemos señalado, SSTS. 1492/2000 de 15.12, 1481/2004 de 21.12, que el apartado 2º del artículo 147 C.P. 1995 siguiendo la línea de su antecedente legislativo inmediato, artículo 420.2 , evidentemente en aras de preservar el principio de proporcionalidad, describe un subtipo de lesiones atenuado en relación con el básico tipificado en el apartado primero de dicho artículo 147 , salvando en lo posible los márgenes de inseguridad jurídica contenidos en el anterior (artículo 420.2 ) y acotando por ello el ámbito de la discrecionalidad judicial.

Así, por una parte, en el Texto vigente hasta 1995, la aplicación del subtipo atenuado era facultativa para el Tribunal, "podrá ser castigado .....", mientras que en el vigente se ha tornado preceptiva, "será

castigado ....". Por otra, las causas de la atenuación se reducen y concretan, aunque subsistiendo un núcleo de discrecionalidad en el entendimiento de las mismas, pasando de la "naturaleza de la lesión y de las demás circunstancias de aquél" al "medio empleado o el resultado producido", expresiones menos genéricas.

Teniendo en cuenta lo anterior, en línea de principio, la atenuación debe proceder en aquellos casos, vista la referencia descrita separada por la conjunción disyuntiva "o", en que bien el resultado sea excesivo a tenor del medio empleado o, viceversa, cuando éste debería producir un resultado más grave, lo que abonaría incluso la aplicación excepcional de la atenuación en los supuestos agravados del artículo 148 C.P. En cualquier caso, el alcance del precepto analizado puede abarcar supuestos de preterintencionalidad, concurrencia de causas exógenas que agravan el resultado y, en general, de desproporción entre lo querido por el agente y sus consecuencias, de forma que se trata de ajustar el desvalor de la acción y del resultado recíprocamente.

La sentencia de esta Sala 1221/2004 de 27.10 , en un caso muy similar al presente, señaló que el tipo penal del art. 147.2 del CP . supone una atenuación, un tipo atenuado respecto al tipo básico contenido en el art. 147.1 en razón de la menor gravedad que el Código concreta en el medio empleado o en el resultado producido. Desde esta perspectiva representa una atenuación del tipo básico para procurar la proporcionalidad entre el hecho y la consecuencia jurídica en función de las circunstancias concurrentes en el hecho que el Código relaciona. La atenuación se representa procurando la proporción, a manera de cláusula especial de individualización en función de los criterios expuestos para su concurrencia.

Desde la perspectiva expuesta ningún error procede declarar. El acusado propinó un puñetazo en la cara de la víctima de tal intensidad que le produjo una desviación del tabique nasal que requiere intervención quirúrgica para su atenuación o curación. Ello implica que los medios empleados, las manos fueron empleados de manera especialmente virulenta y el resultado es grave, rozando la cualificación de la deformidad -que incluso fue solicitada en la instancia por el Ministerio Fiscal-.

El motivo cuarto infracción del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 237 y 242.1 y 3 CP . al considerar al acusado Isidro como autor de dos delitos de robo con intimidación, dado que en los hechos probados de la sentencia recurrida no aparece con la necesaria intensidad y relevancia cuales fueron los hechos concretamente intimidatorios que indujeron a las víctimas a la entrega del dinero en los casos acaecidos los días 20 y 24.1.2000, por lo que no se dan los elementos integradores del tipo de robo con intimidación.

Cuestionando el recurrente la calificación jurídica de los dos hechos deben ser analizados por separado.

1. en relación al suceso que tuvo lugar el 20.1.2000 la STS. 956/2006 de 10.10 , define la intimidación como "el temor de un mal grave e inmediato". Esta Sala ha delimitado el concepto de intimidación típica, que debe ser aquella instrumental al desapoderamiento, ordenado de medio a fin (SSTS. 501/2002 de 14.3, 1219/2000 de 3.7 ).

La intimidación viene constituida, conforme al art. 1267 y ss., Código Civil por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido su mantenimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias existentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que reconocer si la idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido (SSTS. 535/2002 de 4.3, 1198/2000 de 28.6 ).

Es ya un axioma jurisprudencial que la intimidación no ha de ser poco menos que invencible. Basta con que el anuncio de un mal inminente sea susceptible de inspirar en el receptor un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario.

La intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad y habrá de atenderse en el caso concreto a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración (STS. 758/98 de 26.5 ) y a su suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento (STS. 535/2002 de 4.3 ), sin pretender una subjetivación absoluta que dotaría de influencia penal a coacciones morales objetivamente insuficientes.

En el caso examinado el factum refleja como: "El día 20 de enero de 2000, Isidro se dirigió al domicilio de Clemente , sito en la CALLE000 nº NUM000 de Pradit , lugar en el que, tras insultarle , exigió a la madre de Clemente , Flor , la entrega de 30000 peseta, impidiéndole con el pie que cerrase la puerta de la calle de la casa, lugar en el que fue atendido por aquella, marchándose una vez le fue entregada la suma y después de haber firmado un recibo de la entrega refiriendo en él que se trataba de una deuda de Clemente ."

El recurrente sostiene que el clima intimidatorio previo, a que también se refiere la sentencia, derivado de unas amenazas previas a Clemente y a su madre por parte del recurrente y otros individuos no identificados, no pueden tomarse en consideración para integrar la intimidación del robo del día 20, desde elmomento en que no han dado lugar a tipificación ni respuesta punitiva alguna, añadiendo la absoluta indeterminación de que adolece la sentencia al descubrir el acto intimidatorio, lo que conduce a suposiciones y especulaciones incompatibles con una condena penal y concluye con la singularisima circunstancia que descarta la presencia de intimidación, cual es que después de recibir la suma solicitada, la presunta víctima exigió y obtuvo de Isidro un recibo por la cantidad entregada, nos encontraríamos, pro tanto, ante una extorsión, unas coacciones o unas amenazas condiciones que no han sido objeto de acusación y no puede ahora ser castigadas.

Impugnación ésta que deviene inaceptable pues omite el recurrente que en el relato fáctico, además de ese clima intimidatorio previo e incluso la agresión sufrida meses antes por Clemente , se hace referencia a la "exigencia" de dinero a la madre de éste por parte del acusado, tras secuestrar a aquél, y el acto violento consistente en colocar el pie en la puerta de la casa, impidiendo a la víctima cerrarla y refugiarse en su interior, acto éste de inequívoca significación intimidatorio y que hace correcta la subsunción del hecho en el art. 232 CP ., sin que tenga especial significación la existencia del recibo firmado por el recurrente, pues, como con acierto precisa el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, la firma ulterior de un recibo por el dinero en nada cambia la secuencia anterior de exigencia de dinero y de obtención inmediata del mismo, siendo posible un despojo patrimonial consumado por el miedo de la víctima que luego se pretenda cubrir con la apariencia externa de un recibo, cuya relevancia solo se produciría si el mismo sirviera para acreditar que la suma entregada era realmente debida por la víctima y que podría llevar a que el hecho solo pudiera tipificarse como un delito de realización arbitraria del propio dinero.

En efecto como indican las SSTS. 1243/2003 y 501/2004 , "el delito de realización del propio derecho...ha sido modificado por el Código Penal de 1995 que ha extendido esta figura delictiva a la realización de cualquier derecho, suprimiendo la exigencia de que se cometa mediante el apoderamiento de cosa perteneciente al deudor, y se admite que pueda realizarse, no sólo con violencia e intimidación, sino también con fuerza en las cosas.

La jurisprudencia de esta Sala, ha analizado los requisitos de ésta figura delictiva:

1. En cuanto a la relación jurídica extrapenal preexistente, se exigía que el autor del delito fuera titular de un crédito lícito, vencido y exigible (SS de 30-5, 20-9 y 25-11-85 ) si la deuda no fuese exigible se concreta en robo (STS.

   3.2.81 ). Con la nueva redacción dada al tipo de realización arbitraria del propio derecho en el art. 455 del CP de 1995 , cabe aplicar éste respecto de derechos no crediticios u obligacionales, como los reales.

2. En cuanto a la dinámica, en relación al tipo del art. 337 del CP de 1973 , se admitió por la jurisprudencia, que el delito pudiera perpetrarse mediante el apoderamiento de la cosa debida o de otra, puesto que el patrimonio del deudor responde con todos sus bienes (SS 14-11-84, 15-3-88, y 27-4-92 ), pero se estimaban constitutivos de delito contra el patrimonio los apoderamientos que superasen de forma importante el valor de lo adeudado (Sª 8-2-81). Con la nueva redacción, y si se trata de hacer efectivos derechos de propiedad o reales, la apropiación deberá recaer sobre los bienes que constituyen el objeto de los derechos, para que se aprecie el tipo del art. 455 . Ha habido sentencias que exigían el requerimiento previo directo y personal al presunto deudor (SS 12-2-90 y 21-3-91 ).

3. En cuanto al propósito de realizar un derecho propio, elemento subjetivo del injusto, la jurisprudencia (SS 3-2-81 y 26-2-82 ) ha entendido que el mismo determine la eliminación del ánimo de lucro, y marca la diferencia con el robo. La intención de enriquecimiento injusto preside el delito de robo, mientras en el art. 455 del CP de 1995 , se busca la reparación de un empobrecimiento injusto".

   Pues bien, este elemento básico del delito del art. 337 del CP de 1973 y del art. 455 del CP de 1995 , del ánimo de realizar y hacer efectivo el propio derecho, no concurre en absoluto en el supuesto que examinamos., por cuanto tal posibilidad no respeta en toda su integridad, orden y significación, el "factum", pues en el mismo ninguna referencia se hace a que la cantidad entregada, 30.000 ptas. fuese debida y sin que el propio recurrente en sus declaraciones (folios 18,40 y plenario) haya indicado la existencia de una deuda a su favor.

   En definitiva no debe existir duda alguna acerca de la calificación de este hecho como constitutivo de un delito de robo con violencia e intimidación.

Respecto al hecho acaecido el día 24.1.2000, efectivamente, tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala que la intimidación la intimidación consiste en el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible que despierte o inspire al perjudicado un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la posibilidad de un mal real o imaginario, de suerte, que la intimidación puede producirse de manera expresa mediante la exteriorización con palabras de la amenaza del mal o implícitamente cuando el comportamiento que preceda a la toma de las cosas o a la petición de las mismaspara proceder a su apoderamiento haga perfectamente deducible el propósito de causar un mal si se opone resistencia a los deseos del agente

En este extremo la doctrina tradicional de esta Sala, distinguió el delito de robo con violencia o intimidación en las personas, en el que la intimidación consiste en amenazas, del delito de amenazas condicionales lucrativas conminan con el mal para un futuro más o menos próximo pero no inmediato. No obstante la jurisprudencia (SSTS. 25.10.91 y 17.5.91 ), ya matizó tal distinción señalando que han de diferenciarse dos momentos: uno, el de la entrega del objeto, y otro, aquel en que se ha de producir el mal con que se amenaza.

Para que haya un delito de robo con intimidación lo decisivo en ese primer momento, pues es preciso que la amenaza se haga para la entrega inmediata de la cosa. Sería delito de amenazas si la finalidad del acto fuera la entrega de esa cosa en el futuro, y no es obstáculo para el delito de robo el que la amenaza lo sea de un mal a realizar en un momento posterior (SSTS. 27.10.82, 27.6.85 y 16.1.91 ).

Por ello, ha de entenderse que para esta clase de robo vale tanto la amenaza de un mal presente (o coacción) como la amenaza de un mal futuro, con tal de que lo que se pretenda conseguir sea la entrega inmediata de la cosa mueble. En estos casos las amenazas, por regla general, quedan absorbidas por el mayor desvalor del otro delito (concurso de normas, art. 8.3 CP .) al constituir la amenaza un elemento adicional para la concurrencia de un tipo delictivo concreto, como es el caso del delito de robo (STS. 673/2007 de 19.7 ).

En el caso analizado en el factum se recoge que " Isidro junto con el también acusado Alberto ,..., tras amenazar a Clemente con quemarle la furgoneta de su propiedad , le exigieron la entrega de 25000 pesetas

, dinero con el que se dieron a la fuga y que no ha sido recuperado".

De dicho relato se desprende que la exigencia del dinero y la entrega del mismo por parte de la víctima fue casi inmediata, por cuanto la expresión "dinero con el que se dieron a la fuga" permite sostener la permanencia de los acusados en el lugar hasta que el dinero le fue entregado, lo que permitiría la subsunción en el robo con intimidación.

No obstante si se mantuviera que al no constar si la amenaza de la quema de la furgoneta iba a ser llevada a cabo de forma inmediata de no acceder Clemente a la entrega del dinero, ello podría llevarnos a la amenaza condicional lucrativa del art. 169 CP . ésta calificación podría acogerse sin vulneración alguna del principio acusatorio.

En efecto sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea igual o de menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refiere los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él.

En palabras del ATC 244/1995 , son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse". Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia. En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación "requiere el cumplimiento de dos condiciones; una es la identidad del hecho punible, de forma que "el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación". La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión "sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea substancialmente el mismo" (STC. 225/97 de 15.12 ).

Pues bien en el caso concreto la amenaza condicional lucrativa del art. 169.2 CP ., tiene una pena, cuyo limite máximo, 5 años prisión, es coincidente con la correspondiente el delito de robo violento del art.242 , siendo su limite inferior, 1 año prisión, inferior incluso al de éste, dos años, pena esta que ha sido la impuesta y que estaría justificada para las amenazas condicionada al estar comprendida en su mitad inferior, y respecto a la homogeneidad entre las dos figuras delictivas, esta Sala se ha pronunciado en sentencia 1537/97 de 12.12 , en sentido afirmativo por cuanto la modificación se limita a un cambio de perspectiva jurídica (de robo con intimidación a amenazas condicionales lucrativas), sin alteración de los hechos básicos, pues una conducta similar puede ser calificada como una u otra figura delictiva en función de la mayor o menor inmediatez con que se exija la entrega de la cosa.

En base a lo razonado, encontrándonos en todo caso ante una amenaza de un mal que constituirá un delito contra el patrimonio -comprendido en el tipo del art. 169.1 CP .- con la exigencia de una cantidad de dinero, que fue efectivamente entregada, la aplicación del art. 169.2 CP . no podría ser cuestionada.

Por lo expuesto el motivo carecería, en la solución más favorable para el recurrente, de efecto práctico alguno, por lo que deviene inacogible.

Recurso interpuesto por Alberto

El motivo primero por infracción de Ley al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, incurriéndose en vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE ., cuestionando la declaración de la víctima como suficiente, en este caso, para desvirtuar aquel principio.

El motivo debe ser desestimado.

Como ya hemos explicitado al analizar el motivo primero articulado por el anterior recurrente, el cambio de conocimiento de esta Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio, ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión concretada en pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

3. Constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora. Es decir el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate, no consiste en cuestionar la especifica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para su adecuada valoración, en comprobar que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada , y en supervisar externamente la razonabilidad del discurso sobre la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. De modo que solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya prueba de cargo válida, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva a otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que lleve de la prueba al hecho probado (SSTC. 8/2006 de 16.1, 92/2006 de

27.3 ).

En el caso presente la Sala de instancia en relación a la participación de Alberto en el Hecho acaecido el día 24.1.2000 pondera y valora el testimonio de la víctima corroborado por el de su madre, tal como se ha razonado en los Fundamentos segundo y tercero que anteceden que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones, y que conducen necesariamente a la desestimación del motivo.

El motivo segundo, de forma subsidiaria al anterior, al amparo del art. 849.1 LECrim . infracción de Ley, por aplicación indebida de los arts. 237 y 242.1 y 3 CP ., por cuanto no estamos ante un robo con intimidación al no contener los hechos probados los presupuestos fácticos exigibles para configurarlo, pro cuanto la víctima entregó el dinero de forma voluntaria aunque presionado por una amenaza anterior pero faltando la nota de la inmediatez.El motivo en cuanto coincide con el ordinal 4, del recurso interpuesto por el otro acusado debe seguir igualmente desestimatoria, reiterando lo argumentado en los fundamentos jurídicos séptimo y octavo de la presente resolución.

Desestimándose ambos recursos se imponen a los recurrentes las costas respectivas, art. 901 LECrim .

III.