STS 649/2008, 22 de Octubre de 2008

El Juzgado de Instrucción número 1 de Lugo, incoó Procedimiento Abreviado con el número 38 de 2006, contra Jesus Miguel Y José, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, cuya Sección Segunda, con fecha 6 de julio de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos de condenar y condenamos a D. Jesus Miguel, como autor de un delito contra la Salud Pública, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de cuatrocientos ochenta y ocho euros (488 euros), con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; asimismo debemos condenar y condenamos a D. José como autor de un delito contra la Salud Publica, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por el tiempo de la condena, y multa de dos mil ciento ocho euros (2.108 euros), con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; asimismo se acuerda el comiso del dinero y efectos intervenidos, dándose a los mismos el destino legal procedente, así como comiso y destrucción de la droga incautada, una vez sea firme la presente sentencia; por último los aquí acusados deberán abonar las costas de este juicio, por mitad.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Jesus Miguel Y José, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Jesus Miguel

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de los arts. 368 y 377 CP.

Al amparo del art. 849.2 LECrim.

Al amparo del art. 851.1 LECrim.

al amparo del art. 5.4 LOPJ. por infracción del art. 24.2 CE.

Recurso interpuesto por José

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de los arts. 368, 377 y 28 CP.

Al amparo del art. 849.2 LECrim.

Al amparo del art. 851.1 LECrim.

Al amparo del art. 852 LECrim. por infracción del art. 24 CE.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día ocho de octubre de dos mil ocho.

No obstante haber sido articulado en ultimo lugar, analizaremos por razones metodológicas con carácter prioritario, el motivo fundado en infracción de los arts. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24.2 CE., principio presunción de inocencia, pues se ha condenado al recurrente sin que existiesen las pruebas necesarias que demostrasen su culpabilidad, ya que no se ha demostrado que destinase la droga que le fue ocupada al tráfico o se le encontrase dinero producto de las ventas, ni que de otro modo promoviera, favoreciese o facilitase el consumo ilegal de drogas, ya que la cantidad de cocaína que llevaba en el vehículo era para su consumo personal y de un amigo.

Como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sal -por todas STS. 4.7.2007 -, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3. el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

En el caso presente está acreditado y no es cuestionado en el recurso que el acusado circulaba con el vehículo de su propiedad Opel Vectra U-....-UK sobre las 0,15 horas del 10.10.2006, cuando a la altura del km. 489 de la N-VI le fue dado el alto por Agentes de la Guardia Civil que realizaban un control de identificación de vehículos, quienes ante el nerviosismo del acusado procedieron a registrar el coche, encontrando en el interior de la tapa central del volante dos envoltorios que contenían 2,311 gramos de cocaína, con una pureza del 21,99% y 9,469 gramos de la misma sustancia con pureza del 16,66%.

Consecuentemente acreditado el dato objetivo de la posesión de la droga, con respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva es un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de todo como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, por vía de un razonamiento lógico se llega a deducir cierta intención, debiendo recordarse que la función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en esta prueba indiciaria, consiste en controlar el respeto al derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia. Por ello, es necesario como dice nuestra sentencia 1453/2002 de 13.9, constatar que en la resolución impugnada se cumplan una serie de requisitos, formales y materiales, exigiblemente jurisprudencialmente como son:

1. Desde el punto de vista formal.

   1. que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

   2. que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

2. Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en si mismos, como a la deducción o inferencia.

   En cuanto a los indicios es necesario:

   1. que estén plenamente acreditados.

   2. que sean plurales o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

   3. que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

   4. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzan entre si (ssTS. 515/97 de 12.7, 1026/96 de 16.12, 29.10.2001 ).

   Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano" (ss. ST 1015/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 807/96 de 13.7 ).

   Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites, como destaca la sTS. de 25.9.92, el primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarados probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

   En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las SS. 272/95 de 13.2 ó 515/96 de 12.7, "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo) o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

   En definitiva, una vez contrastado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso delictivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

   Por ultimo con relación a los delitos contra la salud publica en concreto los que en la practica se utilizan en orden a la inferencia son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

   En el caso enjuiciado la Sala de instancia deriva el juicio de inferencia del destino de la sustancia al trafico: la cantidad total de cocaína intervenida, 11,78 grs., que relaciona con la no condición de consumidor de dicha sustancia del recurrente, al no constar dato alguno acreditativo de esa drogodependencia -el propio Jesus Miguel declaró que hacía cuatro o cinco años sí había sido consumidor habitual de tres o cuatro gramos de cocaína, pero que en la actualidad lo era de forma esporádica, una vez al mes o cada tres o cuatro meses, únicamente una raya o dos-, y con las constantes contradicciones en que incurrió sobre el origen y destino de la droga -en el Juzgado de Instrucción indicó que la droga no era suya o que estaba en el coche desde hacia varios años, y en el juicio oral que la droga la había comprado para una fiesta con un amigo, al que identificó como el "portugués", sin dar más datos y cuya testifical no se practicó-.

   Datos los anteriores que pueden complementarse con el lugar en el que la droga se encontraba, oculta en la tapa central del volante, inadecuado para un consumo inmediato de la misma; y su forma de reaccionar ante la presencia de la Guardia Civil, poniéndose nervioso en lo que era un mero control rutinario, actitud ésta que constituye un dato indiciario más para acreditar el destino de trafico de la cocaína ocupada, por cuanto todo consumidor conoce que la tenencia para el autoconsumo carece de relevancia penal, al que podía añadirse -aunque resulte harto discutible- los antecedentes penales del acusado que aparecen recogidos en los hechos probados, condenado el 23.11.2001 y el 2.7.2003 por sendos delitos contra la salud publica.

   Conclusión del Tribunal de instancia que responde, por ello, plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia, y que conlleva la desestimación del motivo.

Continuando en base a lo preceptuado en el art. 901 bis a) LECrim., con el análisis del motivo tercero fundado en quebrantamiento de forma del art. 851.1 inciso primero, segundo y tercero, ya que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados, resulta manifiesta contradicción entre los mismos, y por otra parte, se consignan como hechos probados conceptos que implican la predeterminación del fallo.

El motivo deviene inadmisible.

1. La falta de claridad sólo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica (STS. 161/2004 de 9.2 ).

   Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 1006/2000 de 5.6, 471/2001 de 22.3, 717/2003 de 21.5, 474/2004 de 13.4, 770/2006 de 13.7 ) hacen viable a este motivo son los siguientes:

1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

2. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

   En el caso analizado de la lectura del "factum" se desprende que no presenta insuficiencia u oscuridad resultando plenamente entendible, al describir lo acaecido el día 10.10.2006 en relación a esta recurrente: su actitud ante el control policial, la ocupación de la droga detallando naturaleza, cantidad y pureza y el destino de la misma, esto es todos los elementos que permiten calificar jurídicamente la conducta del acusado.

2. Respecto a la contradicción:

   Como la jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2, 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3, la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 259/2004 de 4.3 ).

   La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

4. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

   En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

   Contradicción en el hecho probado que no concurre en modo alguno, limitándose el recurrente a cuestionar la valoración que realiza la Sala de las distintas declaraciones, lo que nada tiene que ver con el vicio in iudicando denunciado.

3. Y en relación a la predeterminación del fallo, supone que en los hechos probados se incluyen conceptos jurídicos, es decir, cuando en la sentencia se reemplaza la descripción de los hechos por su sola significación jurídica (SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 29.12.2003, 12.7.2004, 15.2.2005 ), por lo que este motivo deberá apreciarse en los casos en los que al redactar el Tribunal los hechos que declare expresamente probados, utilice términos propios de la técnica jurídica, asequibles únicamente a las personas versadas en Derecho, o utilice los mismos términos con los que el legislador haya descrito o definido la correspondiente figura penal, de tal modo que, en el "factum", se vengan a sustituir los hechos -que es lo propio del mismo- por los conceptos jurídicos -que es lo propio del "iudicium"-, o fundamentación jurídica de la resolución judicial (STS. 9.2.2004 ), evidentemente quedan excluidas aquellas expresiones que, aunque utilizadas por el legislador, son de uso común del lenguaje ordinario y asequibles, sin dificultad, por los no versados en materias jurídicas.

   En el caso de autos los conceptos que se dice implican predeterminación del fallo ("que el acusado que había estado enganchado a la cocaína y que consumía tres o cuatro gramos al día pero que "en la actualidad consume de forma esporádica una vez al mes o cada tres o cuatro meses, únicamente una raya o dos", lo que según su propia declaración, indica que la cantidad incautada excederá con mucho- según los parámetros anteriormente señalados -la admitida para el propio consumo"), no se incluyen en el relato de hechos probados sino en el Fundamento Jurídico segundo, precisamente para acreditar la finalidad de destino al trafico de la cocaína intervenida, por lo que no puede hablarse de predeterminación alguna.

El motivo segundo se funda en el art. 849.2 LECrim. error de hecho padecido en la apreciación de las pruebas resultante de ciertos particulares de documentos que demuestran la equivocación del Juzgador que no resultan contradichos por otras pruebas, señalando como tales el atestado de la Guardia Civil, las declaraciones de los mismos en el acto del juicio oral, las mismas declaraciones de los implicados, como también el informe de tasación de las drogas y las actas de análisis de toxicología y de infracciones administrativas.

El motivo se desestima.

La STS. 368/2007 de 9.5, remitiéndose a las sentencias 6.6.2002 y 5.4.99, viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional -recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 - es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de los documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim.

Como expone la STS. 14.10.99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En el caso analizado con independencia de que alguno de los documentos que señala no tienen tal carácter a efectos casacionales, pues ésta Sala, por regla general, no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial, (STS. 96/2000 de 8.5 ), y tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de quien las efectúan, pues no son más que una manifestación documentada (STS. 574/2004 de 5.5 ), y esta Sala tiene igualmente declarado, que no son documentos, aunque se hallan documentadas en la causa bajo la fe publica judicial, las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado o de testigos, ya que no son documentos al no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por aquellos, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del secretario judicial y sometidas como el resto de las probanzas o la libre valoración del Juzgador de instancia (SSTS. 26.3.2001, 3.12.2001, 5.2.2005 ), lo cierto es que el recurrente no designa los particulares de los "documentos" que relaciones que evidencien error y ni siquiera que "apartado del factum habría que modificar por estar en discordancia con aquéllos".

En consecuencia el motivo deviene improsperable.

El motivo primero por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., pues de las pruebas practicadas no se pudo demostrar que la droga que el acusado llevaba en el coche fuera para el trafico, ya que no se le ha visto hacerlo, ni se encontró en su poder el dinero de la posible venta, estando destinada la cantidad que llevaba para el consumo en una fiesta en compañía de un amigo, y por lo tanto ha habido una indebida aplicación de los arts. 368, 377 y 28 CP.

El motivo debe ser desestimado.

Ya hemos indicado en relación al motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia -cuyo desarrollo y fundamentación coincide con el presente- que el trámite de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes. En este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para ser infracción de resultado cortado (STS. 18.12.2002 ). Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose - como ya hemos indicado- a las cantidades de droga poseída, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, y, en particular, su condición o no de drogadicto, pues si falta ésta condición es lógico inferir que el destino de la droga poseída era su distribución a terceros; posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto (SSTS.10.7.2003, 31-5-97 ).

Concurrencia de indicios que la sentencia de instancia razona y valora en el Fundamento Jurídico segundo y cuya inferencia - como hemos argumentado en el análisis del motivo cuarto- no puede considerarse haya sido de manera patente, irracional, ilógica o arbitraria, por lo que no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los arts. 117.3 CE y 741 LECrim.

RECURSO INTERPUESTO POR José

El motivo primero por quebrantamiento de forma al amparo de lo previsto en el art. 851.1 LECrim. por cuanto la expresión recogida en la relación de hechos probados que lo envoltorios con la cocaína los poseía con la finalidad de distribuirlos a terceras personas.

El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 18.6.2004, 11.1.2005, 11.12.2006, 26.3.2007, 2.10.2007 y 28.11.2007 ).

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohibe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal. O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio (STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal (SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7 ).

En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3, 702/2006 de 3.7 y1328/2001 de 5.7, que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2, la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado dicho elemento.

Pues bien en la reciente sentencia de esta Sala 22/2008 de 17.1, con cita de las SS. 546/2007 de 12.6, 832/2007 de 5.10 y 1409/2003 de 20.10, ya recordábamos que expresiones similares como el término "venta" ni siquiera figura en la descripción típica del art. 368 del CP, perteneciendo al común acervo lingüístico y vulgar y no específico de los juristas. Así lo ha venido declarando esta Sala en numerosos precedentes jurisprudenciales de los que puede citarse como exponente la STS 703/1996, 10 de octubre, que recuerda que la expresión «ánimo de traficar con drogas» no constituye concepto jurídico que anticipe el fallo, de la misma manera que se excluyen de tal defecto procesal otras semejantes, como «procedieron a vender tales productos», tóxicos, «con finalidad de distribuirla (la droga), «pretendía introducir y destinarla a su distribución», destinadas al tráfico», y otros similares (en este sentido SSTS 334/1996, 17 de abril, 415/1994, 28 de febrero Y 2120/2002, 20 de diciembre ).

El motivo segundo, infracción de Ley por aplicación indebida de los arts. 368 y 377 y 28 CP. al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECrim. debe ser analizado conjuntamente con el motivo cuarto infracción de precepto constitucional, por vulneración del art. 24 CE. al amparo de lo previsto en el art. 852 LECrim., en cuanto ambos inciden en similar argumentación, cual es que el Tribunal de instancia no ha contado con prueba de cargo de signo incriminador, obtenida y practicada cumpliendo todas las garantías y valorada dentro de la lógica y la experiencia para llegar a la conclusión de que el acusado se dedicaba al trafico de drogas, siendo ese el destino de la que fue intervenida, lo que vulnera el derecho a ser presumido inocente y el principio in dubio pro reo y supone infracción del art. 368 CP.

Estas impugnaciones no pueden merecer favorable acogida.

En el caso presente no se cuestiona la tenencia por el recurrente de dos envoltorios con 4,373 gramos y 9,837 gramos de cocaína y una pureza respectiva del 33,53% y 32,25%, sino el elemento finalístico del tipo de facilitar el consumo a terceros. Elemento interno o psíquico de la relación de hechos probados de la sentencia ("y que poseía el acusado con la finalidad de distribuirlos a terceras personas") obtenido mediante un juicio de inferencia basado en indicios, que no abocase, según el recurrente, racional y necesariamente a la conclusión obtenida.

Pues bien retomando lo ya expuesto ut supra al analizar el ordinal cuarto del recurso interpuesto por el coacusado Jesus Miguel, lo mas normal para acreditar la concurrencia de aquel elemento subjetivo del tipo será acudir a la prueba indirecta o de indicios. En este sentido la STS. 1453/2002 de 13.9, recuerda que es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplan una serie de requisitos, como son que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

Pues bien la Sala de instancia considera factores determinantes del destino preordenado al tráfico, los siguientes:

1. La cantidad total de cocaína que le fue intervenida, 14,210 gramos en dos envoltorios ocultos en el interior de sus calzoncillos -lugar poco usual para su consumo inmediato- que excede de las necesidades de un consumidor, condición que incluso, la Sala considera no acreditada en el recurrente desde el momento en que los informes de la Unidad Asistencia de Drogodependencia de Monforte de Lemos solo acreditan que fue el 3.1.2007 cuando por primera vez acudió a dicha Unidad encontrándose en el programa libre de drogas, y los hechos por los que se le juzgan ocurrieron el 10.10.2006, sin olvidar que esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante cinco días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, y ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 a 2 gramos, presumiendo finalidad de trafico en tenencia entre 7,5 y 15 gramos (SSTS. 2063/2002 de 23.5 y 1778/2000 de 21.10 ).

Ahora bien, según se razona en las SS. 903/2007 de 15.11, 411/97 de 12.4, 422/99 de 26.3, 2063/2002 de 23.5, las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el calculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3, 2371/2001 de 5.12, 900/2003 de 17.6, declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, forma y lugar de la tenencia, las pautas de consumo del detentador, etc... a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : "La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....".

Por ello, puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse la apreciación de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiéndolo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

No obstante lo anterior la sentencia impugnada refiere otros indicios para entender acreditado ese elemento tendencial anímico de destinar al tráfico, en todo o en parte, la cantidad de cocaína poseída -no olvidemos de noche en un pub y oculta en los calzoncillos.

1. Así tiene en cuenta el dinero que le fue ocupado al recurrente, 1.215 E, cuando éste carece de ingresos propios, rechazanco el intento de justificación sobre su procedencia: regalo de su abuela "para las fiestas de San Froilan", a la vista de la capacidad económica de éste reflejada en la copia de dos hojas de su cartilla bancaria, en la que figuran como ingresos dos pensiones de 486,73 y 212,51 E, y un saldo de 5.100,56 E, por lo que la disposición que se refleja, realizada unos días antes de 2.600 E., supondría más de la mitad de dicho saldo y excedería de sus posibilidades económicas.

2. La ocupación en su móvil de una agenda en la que consta una serie de números de teléfonos que no se corresponden con nombres que puedan entenderse habituales (nombres de ciudades, marcas de vehículos.

3. La declaración testifical en el juicio oral de Marisol en el sentido de que nunca le vio vender drogas, según los comentarios si él se enfadaba, añadiendo que a ella " José la invitaba a "coca".

El recurrente se limita a cuestionar la eficacia de cada uno de los indicios, pero olvida que esta Sala, por ejemplo SSTS. 1012/2003 de 11.7, 260/2006 de 9.3, 1057/2006 de 3.11 y 1227/2006 de 15.12; ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurre y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir, el recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (STS. 19.10.2005 ).

No otra cosa acaece en el caso que se analiza. Se está en presencia de una prueba indiciaria compuesta por varios hechos- base totalmente acreditados, nos desvirtuados por indicios de signo adverso, que en una global y conjunta valoración han permitido a la Sala de instancia, construir su juicio de inferencia y llegar al hecho consecuencia que se quería acreditar y que se describió en el factum ("que poseía el acusado la cocaína con la finalidad de distribuirlos a terceras personas"), como juicio de certeza alcanzado por el Tribunal.

No se está ante insuficiencia probatoria alguna, antes bien, la conclusión surge de forma natural del encadenamiento de los indicios analizados, fruto de un juicio inductivo totalmente acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y percepción científicos, por lo que con toda claridad se está extramuros de toda decisión arbitraria o infundada (STS. 506/2006 de 10.5 ).

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim., error en la apreciación de la prueba, señalando como documentos:

1)Los informes de la Unidad Asistencial de Drogodependientes de Monforte de Lemos, uno de fecha 6.3.2007 aportado con el escrito de defensa, y otro de fecha 25.6.2007 presentado en el acto del juicio oral.

2)Copias testimoniadas de la cartilla de Ahorros de la Caixa Galicia, titularidad de Dª Alejandra (folios 56 y 57).

El motivo no puede tener favorable acogida.

En efecto como ya hemos hecho referencia al estudiar el motivo segundo del recurso interpuesto por Jesus Miguel, la jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. pueda prosperar los siguientes requisitos: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (SSTS. 170/2000 de 14.2, 47/2000 de 3.6, 1801/2001 de 13.10, 471/2001 de 22.3, 2352/2001 de 3.12, 820/2003 de 28.5, 824/2003 de 5.6, 417/2004 de 29.3, 328/2005 de 14.3, 1257/2005 de 31.10, 447/2006 de 11.4, 685/2006 de 8.6 y 94/2007 de 14.2 ).

Requisitos que no concurren en los documentos reseñados en el motivo.

Así los informes de la psicóloga clínica fechados el 6.3 y 25.6.2007, solo indican que José acudió por primera vez a la Unidad Asistencial de Drogodependencia de Monforte de Lemos el 3.1.2007 y que en la fecha de los informes se encuentra en el Programa Libre de Drogas, pero nada especifican sobre si el recurrente tiene adicción a la cocaína, grado de la misma, y consumo diario, y si dicha situación existía ya cuando los hechos sucedieron, 10.10.2006.

Las fotocopias de la libreta de Ahorros de la abuela del acusado, solo acreditan que hubo un reintegro de 2.600 euros el día 3.10.2006, pero no que ese dinero se corresponda con el intervenido a José, tal como razona la sentencia impugnada en su Fundamento Jurídico segundo.

Consecuentemente los documentos referidos carecen de autarquía demostrativa por cuanto no acreditan de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba.

Desestimándose los recursos se imponen a los recurrentes las costas respectivas (art. 901 LECrim.).

III.