STS 609/2008, 10 de Octubre de 2008

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución609/2008
Fecha10 Octubre 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Nuria, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que condenó a la acusada, por un delito contra la salud publica; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Torrejon Sampedro.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de Torremolinos, incoó Procedimiento Abreviado con el número 30 de 2007, contra Nuria, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Segunda, con fecha 23 de mayo de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen:

Con motivo de las informaciones recibidas por miembros de la policía judicial, se montó un dispositivo policial en las alrededores del domicilio de Nuria, mayor de edad y sin antecedentes penales sito en la Avenida DIRECCION000, numero NUM000 EDIFICIO000 apartamento NUM001 de Torremolinos con el objeto de determinar la veracidad de la información recibida relativa sobre el trasiego de personas que acuden al mencionado lugar al objeto de adquirir sustancia estupefaciente.

Montado dicho dispositivo policial se pudo comprobar que era frecuente la presencia de personas en las inmediaciones de la vivienda, los cuales realizan llamadas telefónicas o se acercan al portero automático de la vivienda y tras unos minutos de espera se entrevistan durante unos instantes con al citada Nuria. Durante el dispositivo policial no se pudo determinar que hubiese algún tipo de transacción.

No obstante el día 22 de noviembre de 2.005, con ocasión de que Nuria interpuso denuncia contra su pareja sentimental Jorge por un delito de Malos tratos, cuando este fue detenido y declaró en las dependencias policiales expuso que la acusada recibía llamadas de teléfono a continuación abandonaba el domicilio y cuando regresaba se metía en su dormitorio, que era habitual trasiego de personas y que el portero le había dado las quejas.

Con fecha 22 de noviembre de 2.005 el grupo de policial judicial de Torremolinos solicitó de mandamiento de entrada y Registro en el domicilio sito en Avenida DIRECCION000, numero NUM000 EDIFICIO000 apartamento NUM001 de Torremolinos Por el Juzgado de Instrucción número cuatro de Torremolinos el día 23 de noviembre de 2.005 dictó auto acordando la entrada y registro en el reseñado domicilio.

Resultado del mismo se incautaron una bolsa de plástico en el dormitorio principal con 6'55 gramos de cocaína con una pureza de 12'7% y 9'64 gramos de la misma sustancia con una pureza de 9'8%, sustancia que la poseía la acusada con la finalidad de destinarla a terceras personas. El precio del valor de la sustancia estupefaciente asciende a 204'56 euros.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Nuria como autora responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de las que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena y multa de 204'56 EUROS con arresto sustitutorio de cinco días pago de la costas procesales causadas.

Sirviéndole de abono el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa.

Se acuerda la destrucción de la sustancia estupefaciente incautada y demás efectos intervenidos.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Nuria, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de la procesada, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 18 CE.

SEGUNDO

Al amparo del art. 852 LECrim. y art. 5.4 LOPJ. por vulneración del art. 24 CE. y art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos y 73.3 LOPJ.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. en concordancia con el art. 120.3 CE y 5.4 LOPJ.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. infracción del art. 24.1 en relación con el art. 5.4 LOPJ.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dos de octubre de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, principio de inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18 CE. por el cauce del art. 5 LOPJ. y art. 852 LECrim.

Alega en síntesis la nulidad del registro por infracción del citado art. 18 por cuanto se realizó antes de que existiera autorización judicial; es falso que el Cuerpo de Policía montara con anterioridad un dispositivo de vigilancia sobre el domicilio ya que el oficio del folio 2 de las actuaciones está fechado al día siguiente de la denuncia por malos tratos; la Policía consiguió el consentimiento de entrada en el domicilio a través de Jorge, compañero sentimental de la recurrente y que obraba por venganza al haberle denunciado por malos tratos; y al estudio de la fundamentación del auto habilitante de 23.11.2005 no se infiere que esté sustentado en indicios concretos que hagan deducir la realización de ninguna actividad ilícita, pues no se había individualizado ni identificado a ninguna persona que hubiera adquirido la supuesta sustancia a Nuria.

El motivo deviene improsperable.

Es cierto que la norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario (art. 18.2 CE ) constituye una manifestación de la norma precedente (art. 18.1 CE ) que garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (por todas, STC 136/2000, de 29 de mayo, F. 3 ). De esta construcción interrelacionada resulta que la protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene carácter instrumental respecto de la protección de la intimidad personal y familiar (STC 22/1984, de 17 de febrero, F. 5 ), si bien dicha instrumentalidad no empece a la autonomía que la Constitución española reconoce a ambos derechos, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos que contiene el art. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos (STC 119/2001, de 24 de mayo, F. 6 ). Si el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE ), tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (SSTC. 144/99 de 22.7; 119/2001 de 24.5 ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio proteja un ámbito espacial determinado el "domicilio", por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio fisco en sí mismo considerado como lo que hay en él de emanación de la persona y de su esfera privada (SSTC. 22/84 de 17.2, 94/99 de 31.5, 119/2001 de 24.5 ). La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial (STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ. 3 y 5 ); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo (STC 136/2000, de 29 de mayo ). De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE., tanto a los efectos de fijar el objeto de su "inviolabilidad" como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito (STC. 10/2002 de 17.7 ).

SEGUNDO

En el caso presente la autorización firmada por Jorge en presencia de la letrada de oficio para que los funcionarios de la Policía realizasen un registro en la vivienda que compartía con la recurrente (folio 7), no puede entenderse suficiente en cuanto el consentimiento debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier titulo legitimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical, cual acontece en este supuesto en el que al parecer es Nuria quien firmó el contrato de arrendamiento de la vivienda, sin olvidar que si bien en el caso de que varias personas tengan su domicilio en el mismo lugar no es necesario el consentimiento de todos ellos, bastando el de uno de los cotitulares, ello es cuando no haya intereses contrapuestos, tal como sucede en las presentes diligencias seguidas contra uno de los moradores distinto del que prestó el consentimiento.

Consecuentemente la restricción de derechos fundamentales solo podrá entenderse constitucionalmente legitima si se autoriza judicialmente para alcanzar su fin constitucionalmente legitimo, como acontece cuando la medida restrictiva se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves (SSTC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 126/2000, de 16 de mayo; 14/2001, de 29 de enero y 202/2001, de 15 de octubre ).

Igualmente debe motivarse la resolución judicial expresándose las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica, y la persona o personas contra la que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no solo son circunstancias meramente anímicas sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido". En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que no ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

Pero igualmente -dicen las SSTS. 1019/2003 de 10.7 y 1393/2005 de 17.11 - no debe olvidarse que el sustento de la resolución no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no seria ya necesaria la practica de más diligencias de investigación, sino, tan solo, la de fundadas sospechas del actual delitito que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro.

Por tanto, la existencia de una imputación referida a un delito de la gravedad del tráfico de drogas no afecta en modo alguno a la proporcionalidad. Una cuestión diferente es la concerniente a la motivación del auto que ordena la entrada y registro. En diversos precedentes de esta Sala hemos señalado que la motivación del auto que dispone una medida de instrucción que la ley autoriza a tomar sin conocimiento del afectado y que, como tal, no puede ser recurrida, no necesita hacer constar especiales razonamientos que informen a dicho afectado y que, como tal, no puede ser recurrida, no necesita hacer constar especiales razonamientos que informen a dicho afectado de las razones que debería combatir ante el tribunal de alzada si tuviera a su disposición un recurso. La legitimidad del auto en cuestión, por lo tanto, depende de si la medida adoptada por el Juez de Instrucción era o no necesaria, a la luz de la información con la que el Juez contaba en el momento de la decisión.

En este sentido en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes debe exigirse que consten los que el órgano judicial ha tenido en cuanto como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, pero no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por ultimo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98, 19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11, señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9, de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

TERCERO

En el supuesto que analizamos consta en el oficio policial solicitando la entrada y registro de 23.11.2005, que funcionarios pertenecientes al Grupo II de la Comisaría Local de Policía de Torremolinos, con anterioridad a la declaración de Jorge de 22.11.2005, detenido por un presunto delito de malos tratos a raíz de denuncia de la hoy recurrente, -ya había establecido un dispositivo para la comprobación de si la moradora de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000, núm. NUM000, EDIFICIO000, apartamento NUM001 de su localidad, que resultó ser Nuria, a la que le constaban tres detenciones anteriores, en concreto una de 26.9.2002 por un presunto delito de trafico de drogas- se estaba dedicando a la venta de sustancias estupefacientes.

Este servicio de vigilancia aportó datos -que fueron ratificados por la fuerza actuante en el juicio oral- como que era frecuente la presencia de diversas personas en las inmediaciones de la vivienda, que contactaban con ella previa llamada telefónica o a través del portero automático, y tras unos minutos de espera se entrevistaban con la acusada, observando la adopción por su parte de medidas de seguridad e intercambios con los supuestos compradores de pequeños envoltorios, sin que por la policía hubiera podido intervenir para comprobar si se trataba de sustancia estupefaciente a cambio de dinero, por la rapidez y medidas de seguridad adoptadas por dichas personas.

Asimismo se recoge como el 22.11.2005 al ser detenido el referido Jorge por denuncia de malos tratos a Nuria, en su declaración corroboró aquellos extremos, manifestando que ésta esconde la sustancia estupefaciente en distintos puntos de la casa, incluso entre la ropa interior de él mismo y que eran frecuentes las llamadas telefónicas y a través del portero automático de la vivienda de personas que esperaban a Nuria para entrevistarse con ella unos instantes en las proximidades del domicilio.

En estas circunstancias el auto del Juez, de la misma fecha 23.11.2005, autorizando la entrada y registro, cuyo fundamento jurídico tercero se refiere a las informaciones recibidas sobre la fase de investigación policial del escrito del Grupo de Delincuencia Urbana de la Policía solicitando de los que se extrae la existencia de indicios racionales bastantes de la perpetración de un presunto delito contra la salud publica en el que se aprecia implicada la recurrente, con mención expresa de la declaración prestada por su pareja sentimental Jorge quien había prestado su consentimiento al registro y a los requerimientos efectuados por la policía con el resultado expresado en el oficio policial, -aparece debidamente justificado, sin que le sea exigible a la Autoridad Judicial-, dice la STS. 1231/2004 de 22.10, verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como requisito previo al Auto habilitante, porque no existe una presunción de inveracidad de los informes policiales, y porque la práctica de diligencias judiciales para confirmar la realidad de los datos suministrados por los servicios policiales del Estado supondrán una notoria dilación incompatible con la urgencia que de ordinario requiere en esta clase de actuaciones.

En definitiva, los datos y elementos objetivos, concretos y diversos que sustentan la solicitud policial, que valora y pondera el Juez de Instrucción como fundamento de su resolución, que aparece objetiva y jurídicamente motivada según se constata en los folios 11 a 13 de las actuaciones, excluyen toda posibilidad de que el Auto habilitante haya quebrantado los derechos constitucionales del acusado ni las disposiciones procesales que regulan la materia en los artículos 545 y ss. L.E.Crim. careciendo de cualquier sustento probatorio que el registro se realizara sin tener autorización judicial, cuando en la diligencia de entrada y registro cuenta la asistencia del Secretario Judicial quien precisamente, previa lectura del auto, notificó dicha resolución a la acusada, entregando la copia.

CUARTO

El motivo segundo por infracción del art. 852 LECrim. en conexión con el art. 5.4 LOPJ. Y art. 24 CE. que consagra los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías, con prohibición de indefensión y a obtener una tutela judicial efectiva, en conexión con el párrafo 5 del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 73.3 c) LOPJ. Pues tal como se ha sostenido en el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20.7.2000 que declaró la vulneración de dicho Pacto por el actual sistema de casación penal español que impide la plena revisión de los hechos declarados probados en única instancia ante la Audiencia Provincial. Razonamiento que se ha visto reforzado ante la entrada en vigor con fecha 15.1.2004, de la ultima reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que el recurrente insiste en la necesidad de la doble instancia en materia penal y solicita la devolución de la causa al Tribunal de instancia para que sustancie la apelación.

El motivo deviene inadmisible.

En primer lugar no está desarrollada la implantación de la apelación que la Ley 19/2003 de 23.12 de modificación de la LOPJ. Aplaza en la Disposición Adicional Segunda . Por tanto no hay posibilidad hoy por hoy de aplicar el citado art. 73.3 c). Es necesario que entren en vigor las normas procesales y orgánicas que concretan la forma de tramitarse tales apelaciones. Mientras tanto ha de continuar la tramitación de los recursos de casación contra las resoluciones dictadas en juicio oral y única instancia a tramitar conforme a lo dispuesto en los arts. 847 y ss. LECrim. que es precisamente, el que aquí estamos siguiendo (STS. 94/2007 de 14.2 FJ. 22 ).

En segundo luga, la cuestión sobre si, tras el dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 11 de agosto de 2000 puede seguir entendiéndose que la actual regulación de la casación penal cumple con las exigencias declaradas en el art. 14.5 del PIDCP respecto del derecho a la revisión integra de la declaración de culpabilidad y la pena por un tribunal superior, ya ha sido resuelta afirmativamente por el TC Sentencias, entre otras, 170/2002 de 3 de abril, FJ 7, 80/2003 de 28 de abril FJ2, 105/2003 de 2 de junio FJ 2, 123/2005 FJ6, y por el TS (408/2004 de 24.3, 121/2006 de 7.2, 741/2007 de 27.7, 893/2007 de 31.10, 918/2007 de 16.11, entre las más recientes.

En efecto como recuerda la STS 1074/20045 de 27 de septiembre con cita en la STS 2047/2002, de 10 de diciembre : ", si bien el Dictamen emitido por el Comité de Derechos Humanos de la ONU el 20 de julio del año 2.000 en el caso "Cesáreo Gómez" ha apreciado en un determinado recurso la vulneración del derecho reconocido en el art. 14 5º del Pacto, pero esta resolución se refiere a un caso específico, no generalizable, y lo cierto es que en la escuetísima fundamentación de fondo de la resolución dictada no se entró realmente a valorar las características actuales del recurso de casación penal español tal y como funciona en la realidad jurisdiccional.

Ha de tenerse en cuenta que el referido Dictamen del Comité se limita, en cuanto a la cuestión de fondo, a señalar (parágrafo 11. 1) que "de la información y los documentos presentados por el Estado Parte no se refuta la denuncia del autor de que su fallo condenatorio y la pena que le fue impuesta no fueran revisadas íntegramente". Si acudimos al parágrafo 8. 6 para conocer cual fue la información proporcionada por la representación procesal del Estado Parte, se aprecia que, según el Comité, "el Estado Parte aduce...que el recurso de casación español satisface plenamente las exigencias de la segunda instancia aunque no permita revisar las pruebas salvo en casos extremos que la propia Ley señala".

Ello nos permite deducir que la información proporcionada al Comité sobre nuestro recurso de casación penal se limitaba a explicitar las limitadas posibilidades de revisión fáctica reconocidas en la Ley (error de hecho fundado en documento auténtico, art 849 de la LECrim.), pero no las posibilidades de revisión fáctica mucho más amplias abiertas por la Constitución (presunción de inocencia, interdicción de la arbitrariedad, exigencia de motivación), la jurisprudencia constitucional y la práctica jurisdiccional efectiva del actual recurso de casación.

Igualmente la STS. 1305/2002 reiterando lo ya dicho en auto de 14.12.2001, recuerda que el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/85 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/82 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/88 ).

Finalmente en cuanto a su vulneración denunciada, el Tribunal Supremo en SS. 1860/2000 de 4.12, 2194/2001 de 19.11, 1305/2002 de 13.7 se ha pronunciando ante dicha invocación afirmando que el derecho a la doble instancia no está realmente comprendido en el Convenio Europeo, sino en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, según el cual toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidas a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Ahora bien, dada la diversidad de sistemas procesales que funcionan en el ámbito territorial del Pacto, la posibilidad del acceso a la doble instancia viene determinada por las características de las leyes procedimentales de cada país y aunque esa revisión deba tener el máximo alcance, no se puede excluir la posibilidad de que existan otras vías de impugnación de sentencias condenatorias, siempre que se haga a través de un Tribunal superior que tenga la posibilidad de anular las resoluciones del inferior. Por ello nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que aunque el recurso de casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente expectativas del referido Pacto Internacional y "satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía del artículo 96 de nuestra Constitución".

Ciertamente existen tratados internacionales firmados por España en los que se ha hecho expresa referencia a la doble instancia en el proceso penal. Concretamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Protocolo número 7 del Convenio Europeo de Derecho Humanos en el que se expresa que toda persona declarada culpable de una infracción penal por un Tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un Tribunal superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que pueda ser ejercitado, se regularán por la ley. Este derecho podrá ser objeto de excepciones en caso de infracciones de menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto Tribunal o haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolución.

La necesidad de que el fallo condenatorio sea sometido a un Tribunal superior puede ser interpretado con distinto alcance. Así cabe hacer una lectura estricta de ese mandato en el sentido de que no se impone necesariamente la doble instancia sino simplemente la necesidad de que el fallo condenatorio y la pena sean revisados por otro Tribunal. Otra interpretación más amplia y extensa llevaría a la necesidad de la revisión completa del juicio.

Examinando los textos de los Tratados internacionales citados vemos que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere a "fallo condenatorio y la pena". Si por fallo condenatorio entendemos, además de la parte dispositiva que contiene la condena, aquellos extremos de la sentencia que examinan la declaración de culpabilidad, estaríamos ante una interpretación que se extiende más allá de la mencionada como estricta, en cuanto supera el mero fallo o parte dispositiva, si bien ello permite, al menos, dos lecturas, la que se identifica con la revisión completa, es decir un nuevo juicio con repetición de la prueba, que afectaría a las bases fácticas sobre las que descansa la declaración de culpabilidad; otra que si bien no se ciñe a la parte dispositiva de la sentencia sin embargo tiene como límite el examen del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia y en concreto si se ajusta a las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos.

Pues bien, el texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, único de los citados que ha sido ratificado por España, no requiere un nuevo juicio con repetición de la prueba, satisfaciéndose la exigencia de que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal superior con la mera revisión del juicio de inferencias realizado por el Tribunal de instancia.

Es cierto que ambos pactos remiten este derecho a la doble instancia a lo que se prescriba por la Ley de cada Estado signatario, como se recoge en la sentencia de esta Sala antes citada, y ello nos lleva a examinar si en la legislación procesal española se cumple el mandato, con el alcance que acabamos de expresar, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El Tribunal Constitucional viene declarando, desde las sentencias 42/1982, de 5 de julio, 76/1982, de 14 de diciembre y 60/1985, de 6 de mayo, que el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes y que el Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casación, cumple con esta exigencia de intervención de un Tribunal superior, si bien, al desarrollar el derecho al recurso, ha hecho una interpretación más favorable para la efectividad de ese derecho y con una interpretación amplia respecto al ámbito del conocimiento del recurso de casación, como son exponentes las Sentencias 133/2000, de 16 de mayo y 190/1994, de 20 de junio.

El Tribunal Supremo, en sus sentencias, para un mejor cumplimiento del mandato del artículo 14.5 del Pacto Internacional tantas veces citado y acorde con las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre ese artículo, ha ido elaborando una doctrina que viene ensanchando su conocimiento a la revisión de cómo se ha hecho la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia.

Así en la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2000 se dice que al invocarse el derecho de presunción de inocencia ello conduce al Tribunal Supremo a examinar, entre otras cuestiones, si las pruebas se obtuvieron lícitamente y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia y de las ciencias.

El cumplimiento por este Tribunal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se mantiene, con el alcance del recurso de casación que se ha dejado expresado, tras el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 20 de julio de 2000, sin que este Dictamen, que resuelve un caso concreto y no si el recurso de casación español en su generalidad se ajusta o no al artículo 14.5 del Pacto, exija, en modo alguno un cambio de criterio, siendo cuestión bien distinta la conveniencia de que se instaure la segunda instancia en todo tipo de procesos y se residencia en el Tribunal Supremo como única función, la esencial de unificación en la aplicación del ordenamiento jurídico.

En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de esta Sala, en la reunión no jurisdiccional celebrada el 13 de septiembre de 2000, en la que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

Como precisa la STS. 692/2002 de 18.4 y la doctrina que se expone con detalle en el auto de 14.12.2001, el recurso de casación penal en el modo en que es aplicado actualmente, particularmente cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cumple con lo previsto en el citado art. 14.5. Y ello es así porque en este recurso cabe examinar la prueba practicada en la instancia y la aplicación que de ella se hizo por el órgano judicial competente, con suficiente amplitud como para satisfacer ese derecho que tiene toda persona declarada culpable de un delito a que su condena "sea sometida a un tribunal superior conforme a lo prescrito en la ley". En nuestro caso la "Ley" a que se refiere el Pacto no está constituida únicamente por las disposiciones de la LECr, sino también por la forma en que han sido interpretadas y ampliadas en los últimos años para su adaptación a la Constitución por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y también por esta sala del Tribunal Supremo.

En resumen como ha declarado la STC de 8 de mayo de 2006 FJ·: "hay que aclarar que nuestro sistema casacional no queda limitado a al análisis de cuestiones jurídicas y formales y que sólo permite revisar las pruebas en el en el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 de la LECrim., ya que en virtud del art. 852 de la LECrim., el recurso de casación podía interponerse en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que, a través de la invocación del art. 24.2 de la CE (fundamentalmente en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia) es posible que el TS controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como en suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas. En definitiva, a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido (STC 2/2002 de 14 de enero, FJ 2 ). Por tanto, el recurrente tiene adscrita una vía que permite al TS la "revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las instancias jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamental la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (STC 70/2002, FJ7).

Por último es de interés destacar dos cuestiones: 1º) que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewengutin y Deperrios, que fueron inadmitidas, respectivamente, el 30 de mayo y el 22 de junio de 2000, consideró que en el art. 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de Derecho. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio.

  1. ) Que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité considera adecuada la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. Así la Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 Parra Corral c. España, 4.3) en la que se señala que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena". Igualmente, la Decisión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm. 1399-2005, Cuartero Casado c. España, § 4.4) que destaca que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389- 2005, Bertelli Gálvez c. España, § 4.5, poniendo de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que -la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo-, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque -hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés-". Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, Carballo Villar c. España, § 9.3) al afirmar que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél", por lo que considera que la queja "no se ha fundamentado suficientemente a efectos de admisibilidad" y la declara inadmisible.

Igualmente, ha de tenerse en cuenta que el Comité ha precisado, por ejemplo, que el artículo 14.5 del Pacto no requiere que el Tribunal de apelación lleve a cabo un nuevo juicio sobre los hechos, sino que lleve a cabo una evaluación de las pruebas presentadas al juicio y de la forma en que éste se desarrolló. Decisión de 28 de marzo de 1995, comunicación núm. 536-1993, Perera c. Australia, § 6.4); que la falta de un juicio oral en la apelación no constituye violación del derecho a un juicio justo, ni del art. 14.5 del Pacto (Dictamen de 29 de octubre de 1999, comunicación núm. 789-1997, Bryhn c. Noruega, § 7.2) o que un sistema que no permita el derecho automático a apelar puede ser conforme a las exigencias del art. 14.5 del Pacto, siempre que el examen de la autorización de la solicitud para presentar recurso entrañe una revisión completa, tanto por lo que respecta a las pruebas como a los fundamentos de Derecho, y a condición de que el procedimiento permita examinar debidamente la naturaleza del caso (Dictamen de 31 de marzo de 1999, comunicación núm. 662-1995, Lumley c. Jamaica, § 7.3).

De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que no existe la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la regulación del actual recurso de casación en materia penal, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP.

QUINTO

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. en concordancia con el art. 120.3 CE. y 5.4 LOPJ. Existe déficit de motivación acorde con las elementales máximas de experiencia. Frases a las que falta claridad.

Se insiste por la recurrente en la falta de prueba sobre la existencia de un previo dispositivo de vigilancia en virtud del cual pudiese deducirse que se dedicara a la venta de sustancias estupefacientes, dado que la Policía solo actuó a raíz de la declaración del compañero sentimental de la acusada denunciado por malos tratos, y existe en déficit de motivación por cuando dada la cantidad de cocaína intervenida, 16,19 gramos en total y la condición de consumidores de Nuria y el Sr. Jorge, resultaría que se trababa la droga para el autoconsumo, según los criterios del Instituto Nacional de Toxicología aceptados por el Pleno no jurisdiccional de la Sala de 19.10.2001.

El motivo debe ser desestimado.

Ciertamente el mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, es asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

Así, se ha señalado, entre otras en la STS núm. 584/1998, de 14 de mayo, que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar, los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. En efecto, como dice la Sentencia 485/2003, de 5 de abril, y 1132/2003 de 10.9, las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, falta que tradicionalmente se ha denominado «incongruencia omisiva».

Además, la motivación requiere del Tribunal la obligación de explícitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se la condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Por ello, el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 CE. comprende entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias explíciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptúado en el art. 142 LECrim., está prescrito por el art. 120.3 CE. y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 CE. de la misma Supra Ley.

Siendo, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

  1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC. 175/92 de 2.11, 8/2001 de 15.1, 13/2001 de 29.1, STS. 97/2002 de 29.1 ).

  2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que aquél por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". (STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada (STC. 57/2003 de 24.3).

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2 ).

En definitiva, la STC. 82/2001 precisa que "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

SEXTO

Pues bien en el caso presente la Sala valora en el Fundamento Jurídico segundo la declaración de los agentes de la Policía Nacional núm. NUM002 y NUM003 que establecieron y realizaron el dispositivo de vigilancia y explicaron cual era la forma de actuar de la acusada, y razona en base a dichos testimonios cuya credibilidad no cuestiona, la versión de la acusada que la considera carente de verosimilitud y de corroboración objetiva, y la intervención de la sustancia estupefaciente, no siendo la acusada toxicómana habitual, que el destino de la droga era su posterior distribución a terceros.

Motivación suficiente, que no puede considerarse irracional o ilógica.

En efecto, como hechos dicho en la reciente STS. 52/98 de 5.2, debemos recordar que el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96, que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98, que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE.

SEPTIMO

Respecto a la falta de acreditación de que la droga estuviese destinada a su distribución a terceros, al no considerar la Audiencia el criterio jurisprudencial sobre el consumo medio diario que posibilitaría que se trataba de droga para el autoconsumo, cuestionado por tanto el elemento interno o psíquico de la relación de hechos probados de sentencia ("sustancia que la poseía la acusada con la finalidad de destinarla a terceras personas"), debemos recordar respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, que su probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.

Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

Pues bien la Sala de instancia considera factores determinantes del destino preordenado al trafico, la cantidad total de cocaína ocupada en el domicilio de la acusada, el dato que no consta acreditado que ésta sea consumidora habitual, que la cocaína era de su propiedad y no de su compañero sentimental, y las diversas declaraciones de éste ultimo, inclinándose por las primeras coincidentes con lo presenciado por los agentes policiales que efectuaron la vigilancia de la vivienda.

La recurrente insiste tanto en la condición de consumidora tanto de ella como de su compañero para concluir que la cocaína era para su autoconsumo. Ello obliga a efectuar dos precisiones previas:

Primera

que la jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, y ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos (SSTS. 2063/2002 de 23.5, 1778/2000 de 21.10 ).

En el caso presente la cocaína incautada en el dormitorio principal dentro de una bolsa de plástico fue 6,55 y 9,64 gramos, en total 16,19 gramos superior a aquellos limites.

Segunda

que no obstante lo anterior, según se razona en las SS. 411/97 de 12.4, 422/99 de 26.3, 2063/2002 de 23.5, las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el calculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3, 2371/2001 de 5.12, 900/2003 de 17.6, declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc... a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : "La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....".

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

Siendo así la Sala tiene en cuenta y valora otros datos como son la declaración de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en el dispositivo de vigilancia del domicilio de la recurrente, que si bien no es suficiente por si sola para efectuar un pronunciamiento condenatorio, si constituye un indicio corroborado por la declaración de su compañero sentimental ante la policía y en el juicio oral, siendo coherente la explicación dada por la Sala de cómo en virtud de la propia declaración de éste en el plenario, llega a la conclusión de que la droga era de Nuria, pese a su voluntad de exculparla, destacando como la discusión que dio lugar a la interposición de la denuncia por malos tratos se debió precisamente a que dicho testigo consumió parte de la cocaína que tenia la recurrente para su posterior distribución a terceros.

En base a lo razonado no puede hablarse de falta de motivación y el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

El motivo cuarto por error de hecho en la apreciación de la prueba. Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. vicio de contradicción de la sentencia, que no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados y existe contradicción entre ellos, vulneración del principio acusatorio.

El motivo que amalgama diversas infracciones, unas por infracción de Ley y otras, por quebrantamiento de forma con patente vulneración del art. 874.1 LECrim., en cuanto a los requisitos formales del recurso de casación, al ser doctrina jurisprudencial que las diferentes razones de impugnación deben estar ordenadas como motivos diferentes que se presentarán debidamente separados y numerados, no siendo factible juntar diversas impugnaciones en un mismo motivo, pues es preciso individualizar y especificar en diversos motivos las vulneraciones que se consideran infringen la Ley (STS. 659/2000 de 18.4 ), debió ser inadmitido y en este trámite ha de ser desestimado, en cuanto reitera los mismos argumentos de los motivos precedentes en el sentido de no haber pruebas reveladoras de que la sustancia estupefaciente estaba destinada a terceros, volviendo a incidir en que ninguno de los policías refieren haber identificado a algún adquirente de la misma, que el compañero sentimental de la acusada actuó en venganza, y que las cantidades ocupadas estaban dentro del consumo de droga de cinco días al ser ambos consumidores habituales. Cuestiones todas que ya han sido analizadas anteriormente y que nada tienen que ver con los vicios iu iudicando denunciados: falta de claridad que sólo debería apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto resulte imposible su calificación jurídica (SSTS. 1006/2000 de 5.6, 471/2001 de 22.3, 717/2003 de 21.5, 161/2004 de 9.2, 474/2004 de 13.4, 770/2006 de 13.7 ); contradicción entre los hechos probados, cuya esencia consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (SSTS. 1161/2000 de 27.11, 776/2001 de 8.5, 259/2004 de 4.3, 253/2007 de 26.3, 754/2007 de 2.10, 121/2008 de 26.2 ); y error en la apreciación de la prueba respecto del que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum, que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

NOVENO

El motivo quinto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., error de hecho en la apreciación de la prueba. Infracción del art. 24.1 CE y 5.4 LOPJ. Derecho a la tutela judicial efectiva o derecho a no sufrir indefensión. Utilización de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

El motivo en cuanto incurre en los mismos defectos formales y argumentos que los precedentes deben seguir igual suerte desestimatoria.

La parte no señala cuales son las expresiones técnico-jurídicas que definiendo o dando nombre a la esencia del tipo aplicado, predeterminan el fallo en cuanto tengan valor causal respecto al mismo y respecto al del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho que tiene un contenido genérico y complejo que se proyecta a lo largo de todo el proceso, desde su inicio (el acceso a la jurisdicción) hasta el final (la ejecución) y comprende por ello: el derecho a acceder a los Jueces y Tribunales en defensa de sus derechos e intereses legítimos, el de tener oportunidad de alegar y probar las propias pretensiones en su proceso legal y en régimen de igual con la contraria sin sufrir indefensión, el de obtener una respuesta razonada y fundada en derecho dentro de un plazo razonable, el de ejercitar los recursos establecidos frente a las resoluciones que se consideren desfavorables, y de obtener la ejecución del fallo judicial, ya que si no fuera así las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance practica ni efectividad alguna; no se aprecia vulneración alguna tal como se ha razonado en el motivo segundo.

DECIMO

Desestimándose el recurso las costas se imponen a la parte (art. 901 LECrim.).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Nuria, contra sentencia de 23 de mayo de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que la condenó como autora de un delito contra la salud pública; y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Manuel Marchena Gómez D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    ...y familiar (por todas, STC 136/2000, de 29 de mayo, F. 3 ). De esta construcción interrelacionada resulta-como decíamos en la STS. 609/2008 de 10.10 -, que la protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene carácter instrumental respecto a la protección de la intimidad personal y familia......
  • STS 484/2012, 12 de Junio de 2012
    • España
    • 12 Junio 2012
    ...o psíquico; cuya concurrencia se exige para considerar delictiva la posesión de la droga y cuya probanza puede venir decíamos en STS 609/2008 de 10.10 - de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida......
  • STS 720/2017, 6 de Noviembre de 2017
    • España
    • Tribunal Supremo, sala segunda, (penal)
    • 6 Noviembre 2017
    ...la prueba, sino que tan sólo examina que haya existido una mínima actividad probatoria. El motivo deviene improsperable. En SSTS. 609/2008 del 10 octubre y 887/2014 del 22 diciembre, efectuamos un análisis a la cuestión España es parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos......
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1 artículos doctrinales
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    • El principio de la buena fe procesal Reglas jurisprudenciales
    • 1 Enero 2013
    ...21º (RJ\2010\1978) STS de 24 de octubre de 2010, f.j. 2º (RJ\2010\8164) STS de 9 de diciembre de 2008, f.j. 1º (RJ\2009\1374) STS de 10 de octubre de 2008, f.j. 4º (RJ\2009\6428) STS de 7 de mayo de 2008, f.j. 5º (RJ\2008\2983) STS de 10 de abril de 2007, f.j. 13º (RJ\2007\3134) STS de 22 d......

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