STS 615/2008, 8 de Octubre de 2008
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2008:5776 |
| Número de Recurso | 1951/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 615/2008 |
| Fecha de Resolución | 8 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Víctor, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Raquel Díaz Ureña.
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- El Juzgado de Instrucción nº 13 de Málaga incoó procedimiento abreviado con el nº 41 de 2.006 contra Víctor, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, que con fecha 12 de junio de 2.007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Del conjunto de la prueba practicada resulta probado y así expresamente se declara: Que sobre las 12.45 h. del día 14 de diciembre de 2005 y en la confluencia de las Calles Bustamante con la de Zurradores de esta capital de Málaga, el acusado Víctor, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, realizó la transacción de un envoltorio plastificado de color blanco habiendo a cambio recibido de Raúl la cantidad de 6 euros. Dicha operación fue directamente observada por los agentes de la Policía Nacional con carné profesional NUM000 y NUM001, comisionados por la Sala a los alrededores de la calle Bustamente con descripción de un sujeto de características físicas coincidentes con el acusado. Intervenido a la compradora el mencionado envoltorio resultó contener sustancia pulverulenta, la que convenientemente sometida a análisis resultó contener "revuelto" de heroína y cocaína, con un peso neto de 0,06 gr. y pureza del 27,2% de cocaína y un 3,40%. El cálculo de valor de tales sustancias asciende en el mercado ilícito a 3,48 euros. Al acusado le fue intervenido asimismo un billete falso de 50 euros que portaba, así como 12,30 euros, producto de anteriores intercambios, cantidad de dinero dispuesta en billetes, respectivamente tres monedas de 2 euros, 4 de un euro, 10 de diez céntimos de euro, 2 de cinco céntimos de euro.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento. FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Víctor como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y cuatro meses de prisión y multa de 10 euros, con un 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y al pago de las costas procesales causadas a este procedimiento. Se decreta el decomiso del dinero intervenido y destino legal de la droga incautada. Séale de abono para el cumplimiento de la expresada pena privativa de libertad todo el tiempo que de ella hubiere estado privada en razón a la presente causa, caso de no habérsela abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad. Y reclámese del Sr. Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil debidamente cumplimentada conforme a derecho y conclusa. Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes. Comuníquese la presente resolución a la Secretaría de Estado para la Seguridad, Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta Electoral Central. Igualmente, visto lo actuado, se acuerda que por el Juzgado competente se deduzca testimonio de particulares a fin de depurar la comisión por la testigo Raúl de un presunto delito de falso testimonio.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Víctor, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Víctor, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1, en relación con los arts. 368 y 66.6 del C. Penal ; Segundo.- Por el cauce del nº 2 del art. 849 L.E.Cr., se alega error en la apreciación de la prueba y se citan como documentos para acreditarlo: el acta del juicio oral a la que se adjuntaron un certificado médico y la cartilla de asistencia sanitaria, no habiéndose apreciado la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 por haber sido la grave drogadicción del acusado la causa del delito, y ello como muy cualificada (art. 66.4º C.P.), lo que permite al Tribunal bajar uno o dos grados la pena prevista en la correspondiente norma penal; Tercero.- Se fundamenta en el nº 2 del art. 849 consistente en error de hecho en la apreciación de la prueba, citándose como documentos para acreditarlo el documento fl. 29; Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 por aplicación indebida del art. 368 del C. Penal ; Quinto.- Por quebrantamiento de forma al haberse consignado conceptos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo; Sexto.- Por infracción del art. 24 de la C.E. de conformidad con lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión, impugnándolo subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de octubre de 2.008.
Por razones metodológicas y por así requerirlo la normativa procesal, examinaremos en primer lugar el motivo quinto del recurso interpuesto por el acusado contra la sentencia de instancia que le condenó como autor responsable de un delito de tráfico de drogas del art. 368 C.P.
Denúnciase en dicho motivo quebrantamiento de forma por haberse consignado en el Hecho Probado conceptos jurídicos predeterminantes del fallo. El vicio de forma se habría cometido al declararse como hecho probado que el dinero que se le intervino al acusado al ser detenido, 12 euros era producto de anteriores ventas de drogas. "Extremo éste -se añade- que no está en absoluto probado" y que incide en el fallo al ser condenado al comiso de dicha cantidad de dinero.
Es patente que no se da el quebrantamiento de forma alegado, pues la frase en cuestión se limita a describir un hecho y, en absoluto, supone la sustitución de ese hecho por su significación jurídica. En consecuencia, la falta de fundamento del reproche es total.
Otra cosa es que, en realidad, lo que se censura es la ausencia de prueba de cargo acreditativa de que, efectivamente, los 12 euros ocupados al acusado procedían de la venta de sustancias tóxicas. Aquí debe darse la razón al recurrente, puesto que la sentencia no consigna elemento probatorio alguno que fundamente la imputación, siendo manifiesto que no se indica prueba directa del hecho, ni tampoco indiciaria que hubiera debido valorar y motivar el Tribunal para efectuar ese pronunciamiento fáctico.
El motivo debe ser estimado, casada la sentencia en este punto y excluir el comiso en el fallo de la segunda sentencia a dictar por esta Sala.
En el sexto motivo se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E., alegando la inexistencia de suficiente prueba de cargo que acredite que el acusado fuera el autor de los hechos, consistentes en que realizó la transacción de un envoltorio plastificado de color blanco habiendo a cambio recibido de Raúl la cantidad de 6 euros. Dicha operación fue directamente observada por los agentes de la Policía Nacional con carné profesional NUM000 y NUM001, comisionados por la Sala a los alrededores de la calle Bustamente con descripción de un sujeto de características físicas coincidentes con el acusado. Intervenido a la compradora el mencionado envoltorio resultó contener sustancia pulverulenta, la que convenientemente sometida a análisis resultó contener "revuelto" de heroína y cocaína, con un peso neto de 0,06 gr. y pureza del 27,2% de cocaína y un 3,40%.
La motivación fáctica de la sentencia, esto es, el apartado de la resolución judicial en el que se consignan las pruebas practicadas y la valoración de las mismas, evidencian la improsperabilidad de la censura, pues allí se expone que la autoría de la ilícita transacción quedó plenamente acreditado en la declaración prestada con todas las garantías y con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y defensa por el funcionario policial con núm. de carné profesional NUM000 respecto a la percepción directa que sorprendió inmediatamente el desarrollo de los hechos arriba relatados, como asímismo por la rotundidad y firmeza de las precisiones en que se matiza el detalle de ciertos extremos que son del cuerpo del atestado, suministrando la conexión de conjunto ordenada y lógica respecto a lo sucedido, como también de sentido, todo lo cual ha permitido a este Tribunal formar la interna convicción acerca de la dinámica comisiva y concretar la ocurrencia de histórica del hecho sin resquicio a otra posibilidad alternativa que pudiera reputarse razonable.
Valora también el Tribunal a quo la discreta actuación de los agentes, apostados en la esquina con visión perpendicular al punto de reunión de acusado y compradora, observando a ambos de escorzo, permitió prestar atención y no perder de vista ninguno sus movimientos, advirtiendo a tan corta distancia cómo de menos de 10 m. la compraventa, el traslado de la papelina, que la compradora se introdujo en el "bolsillo derecho", de donde la extrajo a requerimiento del agente con carné NUM000, y percibo de monedas, que el acusado aún retenía en la mano al momento en que fuera detenido por el agente con carné NUM001.
Se aferra el recurrente a que la testigo-compradora no identificó al acusado en el acto del Juicio Oral como la persona que le suministró la droga, pero siendo este dato irrelevante en cuanto que no afecta a la credibilidad que los jueces a quibus otorgan a las declaraciones de los testigos de cargo, cuyo testimonio incriminatorio es más que suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, por más que sea contradicho por la persona que adquirió la sustancia estupefaciente, lo que, por lo demás, es habitual en esta clase de sucesos.
El motivo debe ser desestimado.
Los motivos segundo y tercero se formulan por error de hecho en la apreciación de las pruebas basado en documentos que acreditan la equivocación del juzgador.
En el primero de ellos, que tiene por finalidad la apreciación de la atenuante de la grave drogadicción del acusado como causa del delito (art. 21.2º C.P.), como muy cualificada, que no fue aplicada, se designan como documentos ".... el acta del juicio oral a la que se adjuntaron un certificado médico y la cartilla de asistencia sanitaria".
La simple mención de estos documentos, sin designar los particulares de los mismos y sin razonamiento alguno de en qué medida acreditan indubitadamente la existencia de una grave drogadicción del acusado, es suficiente para rechazar la censura. A lo que cabe añadir que, examinados tales documentos, éstos consisten en un "carnet de citas" médico, del que parece inducirse que el acusado fue examinado el 4 de mayo de 2007, aunque no se indique el padecimiento que le afectaba, y un informe del Doctor Carlos Miguel perteneciente al Centro Provincial de Drogodependencia de Málaga, en el que afirme que Víctor recibió tratamiento por su toxicomanía entre 1994 y 1996.
Como replica con todo acierto el Fiscal a esta reclamación resulta obvio, que de tales documentos, no puede extraerse conclusión alguna; tal vez por ello la defensa del acusado no estimó concurrente ni en su escrito de defensa, ni en las conclusiones que elevó a definitivas, ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad.
Este motivo debe ser desestimado.
En el segundo se cita como demostrativo del error, el documento unido al folio 29 de las actuaciones. El motivo está relacionado con el que figura en el recurso como Cuarto y en el que se alega infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., por incorrecta aplicación del art. 368 C.P. en base a la doctrina del "principio de insignificancia" de la droga objeto del acto de tráfico.
Pues bien, no existe el error de hecho que se denuncia, dado que los datos del informe analítico obrante al folio 29, sobre la naturaleza de la sustancia, peso y porcentaje de principio activo han sido recogidas fielmente en el Hecho Probado, por lo que el motivo es absolutamente infundado.
En cuanto al ya mencionado motivo Cuarto, se interesa por el recurrente la absolución del acusado en base a la doctrina de esta Sala, según la cual cuando la cantidad de droga es insignificante, la conducta carecía de antijuridicidad material o capacidad para lesionar el bien jurídico protegido (STS 1663/2003, de 5 de diciembre ). Esta doctrina en casos límites llevaba consigo cierta inseguridad jurídica, porque no había cifras objetivas, relativas a cada clase de droga, por bajo de las cuales habría de considerarse la existencia de la mencionada insignificancia. Y esta fue la razón por la que en una reunión del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 consideró necesario disponer de una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales y fue así cómo se dio publicidad a tal efecto a unas "dosis mínimas psicoactivas" que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología (a saber, 0,66 miliramos de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA). En fecha 3-2-05, la Sala 2ª de dicho Tribunal acordó continuar manteniendo dicho criterio hasta que se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa. Y, como recuerda la Sentencia 1022/2004, de 14 de septiembre de 2004, "el cómputo de la dosis mínima o inocua se refiere a la cantidad dañina del producto tóxico, esto es, reducido a pureza, pues sólo la sustancia tóxica del producto es el causante del daño a la salud".
Estos criterios doctrinales abonan la desestimación del reproche, puesto que, al margen de la cocaína que contenía la sustancia vendida, ésta contenía un 3,40% de heroína pura sobre una cantidad de droga de 60 miligramos, lo que arroja una cifra de más de dos miligramos de heroína en estado puro, muy superior, por tanto, a los 0,66 miligramos a partir de los cuales se establece la dosis mínima psicoactiva para este producto.
El motivo debe ser desestimado.
Por último, el motivo Primero se formula también al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 66.6 C.P. Se alega al respecto que el art. 66.1,6º del C. P. dispone que "cuando no concurran atenuantes ni agravantes (los Jueces o Tribunales) aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho". En el presente caso, el Tribunal no hace referencia en el fallo a las ni "circunstancias personales del delincuente" ni a "la mayor o menor gravedad del hecho" que son los extremos a los que concretamente se refiere el Código Penal para fijar la extensión de la pena que debe imponerse a los condenados, dentro del correspondiente marco legal.
En consecuencia, no se señalan en la sentencia razones que permitan imponer una pena superior al mínimo legal establecido, de tres años de prisión.
La sentencia sustenta la individualización de la pena que impone (tres años y cuatro meses de prisión) porque "la entiende adecuada de acuerdo a los límites del principio acusatorio y a lo expresado en el "factum" respecto a la cantidad de droga intervenida", pero también consigna los delitos cometidos por el acusado y las condenas recaidas en los correspondientes procesos: tráfico de drogas, robos con violencia o intimidación, robo con fuerza en las cosas.... que si bien no permiten la aplicación de la agravante de reincidencia al no concurrir las exigencias legales previstas para ello, sí pueden y deben ser considerados como circunstancias personales del delincuente, valorables para individualizar la pena a imponer.
El motivo debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación de su motivo primero y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado Víctor ; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, de fecha 12 de junio de 2.007, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Málaga, con el nº 41 de 2006, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, por delito contra la salud pública contra el acusado Víctor, con DNI NUM002 natural de Las Palmas de Gran Canaria, y con domicilio en AVENIDA000, NUM003 Bp. NUM004 NUM004 de La Cala del Moral (Málaga), soltero, hijo de Fernando y Antonia, nacido el 7 de octubre de 1959, fontanero, de ignorada solvencia, con instrucción, con antecedentes penales no computables, privado de libertad el 14 de diciembre de 2005 y en libertad provisional por esta causa con fecha de día siguiente (Auto 15 de diciembre de 2005 ), y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 12 de junio de 2.007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
UNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala y, en lo que se opongan a ésta, los que se contienen en la sentencia recurrida.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Víctor como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y cuatro meses de prisión y multa de 10 euros, con un 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y al pago de las costas procesales causadas a este procedimiento. Se decreta el destino legal de la droga incautada, declarando no haber lugar al comiso del dinero intervenido.
Manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia recurrida y que no se opongan a la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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