STS, 17 de Octubre de 2008

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Madrid, se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 459/2001, interpuesto por la representación de D. Jose Pedro, ahora también recurrente, contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo, de 9 de febrero de 2001, que acordó, en lo que ahora interesa, aprobar el deslinde del dominio público hidráulico del río Alberche, aprobando también la línea de dominio público hidráulico fijada en el plano según las coordenadas que se indican.

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo dicta Sentencia el 25 de febrero de 2004, cuyo fallo es el siguiente: "Que desestimando el recurso contencioso administrativo nº 459/01, interpuesto -en escrito presentado el día 19 de abril de 2001- por el Procurador D. Julian Sanz Aragón, actuando en nombre y representación de D. Jose Pedro, contra la Resolución del Ilmo Sr. Presidente de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 9 de febrero de 2001 (notificada el día 19), por la que se aprobó el expediente de apeo y deslinde del dominio público hidraúlico del río Alberche en tramo de 5.700 m. Longitud, ambas márgenes, en T.M. de Escalona y Santa Cruz de Retamar (Toledo), con una superficie de dominio público hidráulico de 229,91 hectáreas, debemos declarar y declaramos que no ha quedado acreditado que la Resolución impugnada no sea conforme a Derecho, y, en consecuencia, confirmamos su plena validez y eficacia." (El subrayado es de la Sentencia)

Contra la mentada Sentencia se preparó, por la parte recurrente, recurso de casación ante la Sala de instancia, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, la recurrente interpuso el ciado recurso de casación, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

Dado traslado a la Administración General del Estado, presentó escrito oponiéndose a la estimación del recurso, por considerar que no concurren las infraciones alegadas.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 15 de octubre de 2008, fecha en la que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. María del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Madrid, ahora impugnada, desestimó el recurso contencioso administrativo, nº 459/2001, interpuesto por la representación procesal de D. Jose Pedro, ahora también recurrente, contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo, de 9 de febrero de 2001, que acordó, en lo que ahora interesa, aprobar el "expediente de apeo y deslinde del dominio público hidráulico del río Alberche en el tramo 5.700 metros de longitud, ambas márgenes, en el tt.mm. de Escalona y Santa Cruz del Retamar (Toledo), resultando una superficie de dominio público hidráulico de 229,91 hectáreas". Aprobando también la línea de dominio público hidráulico fijada en el plano según las coordenadas que se indican.

La sentencia recurrida después de recoger los "datos relevantes" del caso en el fundamento primero, analiza las cuestiones suscitadas en el recurso contencioso administrativo, en los sucesivos fundamentos. Concretamente, declara en el fundamento segundo, a propósito de la aplicación de la Ley de Aguas de 1985, tras la reforma por Ley 46/1999, que <>.

Por otro lado, en relación con el periodo de diez años tomado en consideración por la Administración y sobre la naturaleza del caudal, se declara, en el fundamento tercero, que <>(...) <>

El recurso de casación se construye sobre cuatro motivos. En el primero, por el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la LJCA, se denuncia la incongruencia de la Sentencia que se impugna, por infracción de los artículos 33.1 de la LJCA y 218 de la LEC. Se sostiene que a pesar de que la Sentencia declara que queda "extramuros de este orden jurisdiccional cuantas cuestiones afecten al derecho de propiedad del recurrente (...)", por entender que corresponde al orden jurisdiccional civil, sin embargo luego entra a conocer sobre el fondo del recurso.

En el segundo motivo, por el cauce previsto en el artículo 88.1.d) de la LJCA, se imputa a la Sentencia recurrida la infracción del artículo 9.3 de la CE, en la medida en que se ha realizado una aplicación retroactiva de la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, de modificación parcial de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas. El contenido de este motivo se centra en que la Ley de Aguas en su redacción anterior a la reforma por Ley 46/1999 regulaba un deslinde con efectos meramente declarativos, mientras que tras la citada reforma de 1999 el deslinde adquiere efectos constitutivos sobre la propiedad.

En el tercero, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, se atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de los artículos 4, 6 y 11 de la Ley de Aguas de 1985, al "haberse vulnerado la normativa sobre los terrenos de titularidad pública y privada en el ámbito hidráulico".

El cuarto motivo de casación invocado denuncia, bajo el patrocinio del artículo 88.1.d) de la LJCA, la infracción de los artículos 33.1 y 33.3 de la CE "por haberse producido una privación del derecho dominical sin compensación ni contraprestación resarcitoria alguna".

Por su parte, el Abogado del Estado, en su escrito de oposición al recurso de casación, aduce, en relación con el primer motivo invocado, que la Sentencia recurrida es coherente y consecuente en sus pronunciamiento, sin que se aprecie la contradicción alegada por el recurrente. La Sentencia que se recurre enjuicia la legalidad del acto administrativo de deslinde impugnado, no se pronuncia sobre si la propiedad de la finca corresponde al recurrente o a otros, pero si declara cuales son los bienes de dominio público con las consecuencias que de tal declaración se derivan.

En relación con la aplicación retroactiva de la reforma de 1999 de la Ley de Aguas, se destaca que la Sentencia impugnada se limita a determinar la legalidad del deslinde y, por tanto, si lo que la resolución administrativa considera como cauce natural es lo que la Ley determina como tal.

Respecto del tercer motivo se alega que se trata de cuestiones fácticas y los hechos no son revisables en casación. Además, sobre el periodo de diez años elegido ha de ser el que resulte "representativo".

Y, en fin, el cuarto motivo se sustenta sobre una transmisión de la propiedad del deslinde que no es tal, pues esta actividad administrativa de deslindar se limita a aplicar las determinaciones previstas en la Ley.

La infracción de los artículos 33.1 de la LJCA y 218 de la LEC que se denuncia en el primer motivo de casación, por la incongruencia de la Sentencia que se recurre, no concurre en el caso examinado por las razones que a continuación se expresan.

Sostiene la parte recurrente que a pesar de que la Sentencia declara que queda "extramuros de este orden jurisdiccional cuantas cuestiones afecten al derecho de propiedad del recurrente (...)", por entender que corresponde al orden jurisdiccional civil, sin embargo luego entra a conocer sobre el fondo del recurso, lo que da lugar --se concluye-- a una clara incongruencia. Si el Tribunal se consideraba incompetente --se arguye-- para resolver el fondo del asunto, debió acordar, de conformidad con el artículo 5 de la LJCA, la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo.

La infracción de las normas reguladoras de la sentencia que comporta la incongruencia se ha de materializar en una desconexión entre el fallo judicial y los términos en que se han formulado las pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta, de lo pedido. El vicio de incongruencia ha de suponer, por tanto, una modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal. Además de la citada tradicional tipología de la incongruencia, la sentencia debe tener coherencia interna, seguir una lógica en su razonamiento que sirva de sustento para alcanzar la conclusión que se expresa en el fallo. Y es esta vertiente la que considera infringida la parte recurrente en los términos antes expuestos.

Cuando la Sentencia que se recurre declara, en el fundamento segundo, que no se resuelven por la jurisdicción contencioso administrativo las cuestiones relativas a la propiedad por corresponder a la jurisdicción civil, se está refiriendo a la propiedad del recurrente o de otros afectados por la operación del deslinde. Ahora bien, de esta consideración no puede extraerse que la consecuencia lógica a lo anterior debió haber sido la declaración de incompetencia. La aprobación del deslinde en un acto administrativo sujeto a la revisión jurisdiccional, ex artículo 106.1 CE, como cualquier otra actividad administrativa y, a través de ella, la Administración primero, y el Juez administrativo después, ha de señalar y comprobar si en los terrenos afectados concurren los presupuestos a los que la Ley anuda el carácter demanial.

El enjuiciamiento sobre la legalidad del deslinde aprobado no corresponde a la jurisdicción civil, sino al orden contencioso administrativo, de manera que no se ha conculcado la tutela judicial efectiva, cuya infracción invoca la recurrente, al habérsele privado de acudir a la citada jurisdicción civil. La jurisdicción contencioso administrativa es la competente para conocer de las pretensiones que se deducen en relación con la actuación de la Administración sujetas al derecho administrativo, ex artículo 1 de la LJCA.

En consecuencia, la Sentencia no adolece de falta de coherencia interna, ni se aprecia una quiebra de su lógica interna configuradora de un vicio de incongruencia.

En el segundo motivo, por el cauce previsto en el artículo 88.1.d) de la LJCA, se imputa a la Sentencia recurrida la infracción del artículo 9.3 de la CE, en la medida en que se ha realizado una aplicación retroactiva de la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, de modificación parcial de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas.

El contenido de este motivo se centra en los efectos de la modificación del artículo 87 de la Ley de Aguas. Señala la parte recurrente que la Ley de Aguas en su redacción anterior a la reforma por Ley 46/1999 regulaba un deslinde con efectos meramente declarativos, correspondiendo a la Administración la carga de la prueba del cumplimiento de los requisitos legales para que se incidiera sobre el derecho de propiedad, mientras que tras la citada reforma de 1999 el deslinde adquiere efectos constitutivos sobre la propiedad.

Debemos partir del contenido de la sentencia recurrida, y lo cierto es que, en el último párrafo del fundamento segundo, no se contiene ningún razonamiento sobre la aplicación retroactiva de la Ley 46/1999 al deslinde impugnado en la instancia, de modo que mal podría vulnerar el principio de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos, previsto en el invocado artículo 9.3 de la CE. En este sentido, el Tribunal "a quo" se limita a señalar que resulta irrelevante el motivo invocado porque la resolución administrativa impugnada en la instancia es la aprobación del deslinde y ha de revisarse su legalidad y no resolver cuestiones sobre la propiedad que resultan ajenas a la jurisdicción contencioso administrativo.

La redacción del artículo 87 de la Ley de Aguas de 1985 --establecida en el trigésimo primer apartado de la Ley 46/1999 que pasa el contenido del artículo 87 antiguo al apartado 1 e introduce los apartados 2 y 3--, no altera la naturaleza del deslinde, como una manifestación de la autotutela administrativa, según ha declarado esta Sala en Sentencia de 23 de abril de 1999. Además, tampoco resulta afectado, en contra de lo que se sostiene en el motivo invocado, el carácter declarativo del deslinde que se limita a determinar si la realidad de los cauces de los ríos, y sus concretas características, coinciden con las definiciones a las que la Ley liga el carácter demanial de la zona. El deslinde, por tanto, tiene un carácter declarativo y no constitutivo, y se concreta en la operación jurídica en virtud de la cual las definiciones legales concurren físicamente sobre el río que se va a deslindar. De manera que las previsiones contenidas en los apartados 2 y 3 del citado artículo 87, tras la reforma de tanta cita, a las que no alude por cierto la resolución administrativa ni la Sentencia que se impugna, no son mas que las consecuencias inexorables de la acción de deslindar.

Téngase en cuenta, en fin, que la resolución aprobatoria del deslinde se refiere únicamente al artículo 87 de la Ley de Aguas de 1985, al inicio de los fundamentos (página 8 ) para aludir a la competencia del organismo de cuenta y el procedimiento aplicable. Previsiones que están en la expresada Ley, según su redacción anterior a la reforma de 1999.

El tercer motivo, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de los artículos 4, 6 y 11 de la Ley de Aguas de 1985, al "haberse vulnerado la normativa sobre los terrenos de titularidad pública y privada en el ámbito hidráulico".

El contenido de este motivo, además de proponer una interpretación de lo que ha de entenderse por "cauce natural", en relación con los diez años tomados en consideración para determinar el comportamiento hidráulico y sobre las crecidas ordinarias, desliza su discurso argumental hacía un reproche a los informes tomados en cuenta por la Administración, en cuyo alegato subyace una critica a la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. Estableciendo, de este modo, una cierta mezcla entre un ataque jurídico a la aplicación de las normas realizada en la Sentencia impugnada y un reproche a los hechos que la misma establece.

Saliendo al paso de esta mixtura, debemos señalar, en relación con los hechos sentados en la Sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba, que no pueden ser alterados en casación. Así es, la naturaleza de la casación como recurso extraordinario tiene como finalidad corregir los errores en que haya podido incurrir el Tribunal "a quo" en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites tradicionales, por lo que aquí interesa, en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. De modo que cualquier alegación, por tanto, referida a una desacertada apreciación de la prueba, debe tomar como presupuesto elemental que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los hechos relevantes para decidir el proceso, corresponden a la soberanía de la Sala de instancia, sin que pueda ser suplantado o sustituido, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no ha sido recogido, como motivo de casación, en el orden contencioso- administrativo.

No obstante, el acceso de las cuestiones relacionadas con la prueba podrían ser revisadas en casación únicamente por los medios que ha ido declarando la jurisprudencia de esta Sala, tales como la denuncia de la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; de la infracción de las normas sobre la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; cuando se denuncie la infracción de las reglas de la sana crítica; cuando la valoración ha sido arbitraria o irrazonable; respecto de los errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones; y, en fin, mediante la integración en los hechos admitidos como probados por la Sala de instancia, lo que no se invoca en el caso ahora enjuiciado.

En relación con cuanto se expone en el motivo tercero sobre los requisitos del caudal de la máxima crecida ordinaria, singularmente respecto al "cauce natural" en relación con los diez años tomados en consideración para determinar el comportamiento hidráulico, debemos señalar que el contenido de este motivo tercero, en este punto, no centra su crítica en la Sentencia recurrida a pesar de sus referencias a la misma, sino en el acto administrativo impugnado en la instancia --mediante copia literal de algunos párrafos de la demanda--, lo que bastaría para que esta Sala no examinara el motivo invocado por su incompatibilidad con la naturaleza de la casación, llamada a depurar las infracciones en que pudiera haber incurrido la Sentencia impugnada al interpretar las normas cuya infracción se alega.

Pero es que, además, lo que ha de entenderse como "máxima crecida ordinaria", se establece en el apartado 2 del citado artículo 4 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico cuando dispone que "se considerará como caudal de la máxima crecida ordinaria la media de los máximos caudales anuales, en su régimen natural, producidos durante diez años consecutivos, que sean representativos del comportamiento hidráulico de la corriente".

La expresada regulación reglamentaria establece, por lo que hace al caso, que la referencia a los máximos caudales anuales se haya producido "durante diez años", que sean "consecutivos" y que, a su vez, sean "representativos" del comportamiento de la corriente. De manera que establece un plazo temporal --diez años--, producido de forma sucesiva --consecutivos--, que sea característico --"representativo"-- del comportamiento de la corriente. Sin precisar la citada disposición general qué periodo concreto de diez años ha de ser tomado en consideración, señalando únicamente al respecto que ha de ser "representativo" del comportamiento hidráulico de la corriente.

Pues bien, no pueden entenderse infringidos los artículos 4, 6 y 11 de la Ley de Aguas de 1985 porque la Administración tome en consideración --en un informe realizado en 1991 y habiéndose iniciado el deslinde en 1999-- datos de un estudio correspondiente a un periodo de diez años alejados en el tiempo. Téngase en cuenta que la cercanía, o no, de la fecha de inicio del deslinde es irrelevante, desde la perspectiva de la ley de Aguas y Reglamento de tanta cita, lo decisivo es que sean, o no, "representativos", pues bien pudiera suceder que el periodo inmediatamente anterior al deslinde fuera no representativo, lo que inhabilitaría a dicha década como referencia a tener en cuenta.

A estos efectos, conviene recordar, como hemos apuntado en el fundamento anterior en relación con la valoración de la prueba, que la prueba pericial practicada en la instancia por un perito nombrado judicialmente, no ha arrojado un resultado acorde con las pretensiones de la recurrente pues, según recoge la Sentencia impugnada, en el penúltimo fundamento, <>. Valoración que no puede ser alterada por esta Sala, salvo por las vías que hemos relacionado en el fundamento quinto, y que ahora no se plantean.

En los informes, efectivamente, se ha tomado en consideración la media de los máximos caudales anuales durante diez años, que han sido consecutivos, y si bien es cierto que no se trata de una década inmediatamente anterior al deslinde, dicho requisito no está en la regulación legal ni reglamentaria. De manera que el modo de impugnar dicho periodo temporal es atacando, o poniendo en cuestión de forma razonada y fundada, su falta de representatividad, y lo cierto es que la recurrente intentó acreditar tal ausencia, en el recurso contencioso administrativo, pero el resultado de la prueba no resultó conforme con lo postulado por la misma.

Por lo demás, la incidencia de la construcción de presas, embalses u otras obras no resulta relevante cuando se trata de bienes demaniales que lo son por naturaleza, de manera que como impone el artículo 4 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico ha de atenderse al "régimen natural", prescindiendo de los cambios derivados de la acción del hombre. En este sentido, debemos citar las actualizaciones de los estudios, que obran en el expediente administrativo, sobre la incidencia de la presas y embalses realizados sobre el caudal del río.

El cuarto motivo de casación invocado denuncia, por la vía del artículo 88.1.d) de la LJCA, la infracción de los artículos 33.1 y 33.3 de la CE "por haberse producido una privación del derecho dominical sin compensación ni contraprestación resarcitoria alguna".

Se sostiene, en síntesis, que el ejercicio de la potestad de deslindar no puede servir de causa de justificación que legitime el perjuicio, es decir, de título que imponga al particular la obligación de sacrificarse. De manera que cuando se impone un sacrificio imperativo de derechos patrimoniales el titular de estos ha de ser indemnizados por la pérdida sufrida.

Mediante este motivo de casación se suscita una cuestión nueva, no tratada en la instancia, al no haber sido oportunamente planteada por las partes, y, en consecuencia, no haber sido abordada por la Sentencia recurrida, lo que constituiría razón más que suficiente para declarar su inadmisibilidad, según doctrina jurisprudencial consolidada de esta Sala (Sentencias de esta Sala de 19 de febrero, 25 de marzo y 19 de diciembre de 2000, 1 de febrero y 27 de mayo de 2003, 18 de febrero de 2004 y 24 de marzo y 2 de junio de 2004, entre otras).

Además, y enlazando con lo antes declarado sobre la finalidad de protección del deslinde de los bienes del dominio público hidráulico, la Constitución, efectivamente, sanciona una garantía de la propiedad y de los bienes y derechos patrimoniales de los particulares, ex artículo 33 de la CE. Pero esta garantía no es absoluta, ya que el artículo 128.1 CE establece que "toda la riqueza del país en sus distintas formas está subordinada al interés general", y también el artículo 45.2 impone a los poderes públicos el deber de velar "por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva". Así, como ha declarado el Tribunal Constitucional en STC 227/1988, de 29 de noviembre --dictada en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley de Aguas de 1985-- <>.

Diferente de la privación de un derecho son las medidas legales de delimitación o regulación general del contenido de un derecho que, sin privar singularmente del mismo a sus titulares, constituyen una configuración "ex novo" modificativa de la situación normativa anterior. <> (fundamento jurídico undécimo de la citada STC 227/1988 ).

Por cuanto antecede, procede desestimar los motivos invocados por lo que no ha lugar al recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley, se determina que el importe de los honorarios del Abogado del Estado no podrá rebasar la cantidad de 1.500 euros cada una.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.