STS 591/2008, 30 de Septiembre de 2008

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Rota incoó diligencias Previas núm. 267/2003 por delito contra la salud pública contra Juan Ramón, Jose Pablo, Ricardo, Joaquín, Fidel, Carlos, Adolfo y Juan Ignacio, y una vez conclusas las remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 4 de mayo de 2007 dictó Sentencia núm. 136/2007, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Juan Ramón, Jose Pablo, Ricardo, Joaquín, Fidel, Carlos, Adolfo y Juan Ignacio, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, previamente concertados decidieron traer hachís desde Marruecos a España acordando que el desembarco de la droga se haría en las costas de Rota sobre la medianoche del día 25 de abril de 2003. A tal fin, los anteriormente citados se repartieron las tareas a realizar para llevar a buen término este propósito y así mientras Jose Pablo, en la motocicleta de su propiedad, de marca Honda, matrícula....QQQ, de gran cilindrada, sería el encargado de la vigilancia de la carretera y caminos de acceso a la zona, Fidel, Adolfo, Joaquín y Ricardo, serían los encargados de desembarcar la droga que sería transportada en un todo terreno de color oscuro de la marca Nissan al que le había sido limado el número de bloque del motor y puesto el número de matrícula correspondiente a un Ford Transit propiedad de Jose Carlos y al que Juan Ramón le había quitado los asientos traseros. Juan Ignacio, Carlos, Juan Ramón, en automóviles particulares, se trasladaron desde su lugar de residencia a las inmediaciones de aquel lugar, dejando aparcados los vehículos en el Recinto Ferial de Rota para recoger y transportar la droga en los vehículos hasta el punto destinado a guardarla. Para evitar una posible identificación a consecuencia de los restos de agua y arena que pudiesen quedar en sus ropas tras la faena, en los maleteros de los automóviles guardarían ropas secas para cambiarse de inmediato.

Sobre las 0.15 horas del día 26 de abril miembros de la Patrulla Fiscal Territorial de El Puerto de Santa María que vigilaban la zona advirtieron lo que estaba ocurriendo y alertaron a la Guardia Civil de que en la Playa del Cuartelillo, en término de Rota, se estaba desembarcando un alijo, presumiblemente de droga. Por ello, personados en el lugar efectivos del Cuerpo provistos de los medios técnicos de visión nocturna adecuados, a quienes acompañaban de paisano, componentes de la Patrulla Fiscal Territorial organizaron un dispositivo de control de las salidas de la zona e inmediaciones al fin de detectar y detener a los autores. Así al llegar agentes a la playa observaron como varias personas aproximadamente unas doce, estaban sacando fardos de la embarcación sin que pudieran identificarlos porque ante su presencia salieron corriendo, pudiendo comprobar que dos de ellos por la arena se introdujeron en los cañaverales.

Mientras tanto, otros agentes apostados junto al cruce próximo existente entre las carreteras A-491 y CA-604 a la misma hora, detectaban la presencaia de un automóvil todo terreno, de color oscuro y matrícula FI-....-IQ, de la marca Nissan, al que dieron el alto empleando prioritarios luminosos y acústicos, a lo que hizo caso omiso su conductor, que emprendió la fuga por la carretera que, partiendo del referido cruce, se dirige al camino de Rincones. Iniciada la persecución los agentes observaron como dos personas saltaban del vehículo y se perdían campo a través por las fincas colindantes dejando el motor en marcha. Examinado el automóvil, resultó carecer de la placa de matrícula delantera, contener en su interior un fardo de arpillera de los que se utilizan habitualmente para empaquetar resina de hachís, y que la placa de matrícula trasera la única que tenía instalada, correspondía al furgón Ford Transit antes dicho. También al mismo tiempo, otra patrulla policial encontró semioculto en un carril de entrada a una finca de las inmediaciones el turismo Renault Clio, matrícula W-....-IW y en su interior a Juan Ramón, quien tenía junto así tornillos de un enganche de remolque, envueltos en papel higiénico y otro con cinta adhesiva, mientras que, atada a la parte delantera exterior, había una cinta de nylon de unos 8 metros de longitud de las que se suelen utilizar para remolcar embarcaciones.

Junto a la embarcación mencionada anteriormente se encontraron, en la arena de la playa, cuarenta y nueve bultos de las mismas características del hallado en el interior del todo terreno, todos los cuales contenían lo que, analizado y pesado posteriomente, resultó ser resina de hachís con un peso neto total de 1492,442 kgs. de los que 397,368 kgs. tenían un índice de THC del 15% y los restantes del 8,30 % con un valor medio en el mercado ilícito al que estaba destinado de 3673,500 euros.

Una vez los vehículos en las dependencias policiales, examinado su interior, se encontraron en el Renault Clio dos piezas metálicas de enganche de las instaladas en los vehículos para remolque, otras dos piezas pequeñas más, deieciséis tornillos de rosca para acoplamiento del enganche, una bola de enganche y dos guantes de trabajo, así como dos cintas de nylon de 10 mts. de longitud. Tornillos idénticos a los descritos se encontraron también en el todo terreno en el que se hallaba el fardo de droga y que estaba a la espera de cargar el resto de la aprehendida, al igual que las arandelas necesarias para cada una de las tuercas, envueltas en el mismo papel y cinta adhesiva como la del otro automóvil, junto a dos bolsas de papel y cinta del mismo tipo.

Aprehendido el alijo, los agentes organizaron la búsqueda de los huidos y quienes participaron en aquel, encontrando a las 3.15 horas a Juan Francisco quien, al apercibirse de que el todo terreno circulaba por el camino de la playa, dio muestras de reconocerlo, dirigiéndose hacia él, sorprendiéndose al no encontrar en su interior a personas conocidas, por lo que fue detenido al apercibirse los agentes que, tanto el pantalón que vestía como las zapatillas que calzaba, estaban empapados de agua y manchados de arena de la playa. Al ser preguntado la razón por la que transitaba a esas horas por tan extraño lugar dijo que venía de la feria de Rota -dándose la circunstancia de que la misma aún no había comenzado-, y que le habían sustraído el ciclomotor con el que se desplazó y que, por tal causa, volvía andando. Juan Francisco no posee ciclomotor alguno.

Continuando el rastreo de la zona, los agentes policiales observaron a la misma hora, 3.15 horas la presencia de una motocicleta de gran cilindrada que se detenía a la altura del camino del paraje conocido como "Corral de Luna", y salía rápidamente hacia la A-491, sentido Chipiona. Quince minutos más tarde, del mismo carril, justo donde la moto se detuvo, salió un automóvil con intención de dirigirse hacia Chipiona e, interceptado, resultó ser un Peugeot, matrícula....QQQ propiedad de Juan Ramón que era pilotado por Ricardo quien, al ser preguntado, negó que saliese de carril alguno, afirmando que venía por al carretera de dar una vuelta por Rota. El automóvil estaba mojado del rocío y en el maletero contenía un casco homologado de motorista, tres trajes de camuflaje de los utilizados por el ejército, un trozo de tela de camuflaje, un libro de mareas de ese año y, en el interior de la chaqueta de motorista, documentación acreditativa de la transferencia de una motocicleta Honda CBR900RR matrícula....QQQ similar a la observada momentos antes, todo ello a nombre de Jose Pablo. Guillermo, cuñado del propietario del vehículo mostraba las zapatillas totalmente mojadas de agua.

A unos 200 metros de la salida de uno de los caminos de la playa, a las 5.15 horas agentes de la Guardia Civil de paisano que participaban en la operación sorprendieron a Joaquín caminando por la carretera CA-604 (Chipiona-Rota) con la ropa y calzado totalmente mojados, alegando, a preguntas, que se había estropeado su automóvil y le estaba esperando un pariente en un Ford Mondeo junto al recinto ferial de Rota. Como un Ford Mondeo con matrícula KI-....-KZ y un Renault, matrícula X-....-XW ya habían sido observados por los guardias en el recinto ferial de Rota, sin nadie en su interior, y estaban sometidos a vigilancia al sospecharse que perteneciesen a quienes participaban en el alijo, se trasladaron al lugar, encontrando en el interior del primero a Fidel y su primo Juan Ignacio, quienes no supieron justificar su presencia en tal lugar de forma coherente. En el registro practicado al Ford Mondeo se encontraron unas llaves que resultaron pertenecer al R-5 y otras pertenecientes a un vehículo marca Opel, modelo Kadett y con matrícula XE.... EK que estaba aparcado junto a los anteriores, propiedad de Juan Ignacio. Examinado también ese automóvil se encontraron en el maletero varias prendas de vestir mojadas y con restos de arena, tales como botas de tipo militar, camiseta, pantalón, plumífero, etc. Las botas mostraban además forraje de cañas como las que existen en el lugar por donde desaparecieron algunos de los acusados. En el R-5 se encontró en la parte trasera detrás del asiento del copiloto, una cartera que contenía la documentación personal de Joaquín.

El citado vehículo Renault 5 pertenece a Yolanda y esa noche había sido utilizado por Carlos.

No ha quedado acreditado quién o quiénes transportaron la droga desde Marruecos hasta Rota, ni siquiera quiénes limaron el número de bloque del motor y pusieron el número de matrícula correspondiente a un Ford Transit propiedad de Jose Carlos en el citado todo terreno Nissan oscuro."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Juan Ramón, Jose Pablo, Ricardo, Joaquín, Fidel, Carlos, Adolfo y Juan Ignacio, como autores penalmente responsables del delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a multa de 4.000.000 euros, quedando sujeto a responsabilidad subsidiaria de 30 días en caso de impago, así como al pago proporcional de las costas causadas.

SE ABSUELVE a Juan Ramón, Jose Pablo, Ricardo, Joaquín, Fidel, Carlos, Adolfo y Juan Ignacio del delito de falsedad documental de que se les acusaba.

Se decreta el comiso definitivo de la droga y demás efectos y vehículos incautados.

Abónese a los acusados el periodo sufrido de prisión preventiva al cumplimiento de la pena, salvo ques se hubiera abonado a otras responsabilidades pendientes."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones legales de los acusados Juan Ramón, Jose Pablo, Ricardo, Joaquín, Fidel, Carlos, Adolfo y Juan Ignacio, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Juan Ramón, Jose Pablo y Ricardo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Violación del art. 24.1 y 24.2 de la CE y de los arts. 17, 178 y 279 de la LECrim.

2. - Error en la valoración de la prueba del art. 849.2 de la LECrim.

3. - Aplicación indebida de los arts. 368 y 369 del C. penal.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Joaquín, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

1. - Al amparo del art. 850.1 y 5 de la LECrinm., por no haberse podido practicar prueba de interrogatorio al acusado marroquí por no haber sido citado el mismo, a pesar de haberlo interesado esta parte, no habiéndose suspendido la vista oral, alegando el Tribunal la existencia de declaración de rebeldía.

2. - Al amparo del art. 851.1 y 3 de la LECrim., a los efectos del punto 4º del art. 5 de la LOPJ con relación al art. 24.1 y 24.2 de la CE, por falta de claridad en los hechos probados, por no analizarse todas las pruebas practicadas, no practicarse la prueba de interrogatorio al acusado marroquí, no resolver todos los puntos de acusación y defensa, excluir de cualquier valoración la declaración del testigo Luis Francisco.

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción del art. 368 del C. penal por cuanto la actuación de mi defendido no es incardinable en el referido precepto.

4. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., en relación a los arts. 120.3 de la CE respecto a la motivación de las Sentencias y al art. 24 de la CE en lo referente al derecho de todo cuidadano a no ser abocado a la indefensión y la presunción de inocencia ya que no existe actividad probatoria de cargo con entidad propia para desvirtuar al citado principio.

5. - Al amparo del art. 849.1 en relación al art. 21.6 del C. penal. Entendemos que ha existido dilación indebida del procedimiento, más aún cuando al administración de justicia no ha empleado tiempo alguno en localizar al súbdito marroquí imputado por la misma causa.

6. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba, en relación con el derecho a la presunción de inocencia reconocida en el art. 24 de la CE. Nos reiteramos en los fundamentos alegados en los apartados anteriores.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Carlos, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de los arts. 9.3, 24.1, 24.2 y 120 que impone la obligación de motivar las sentencias.

2. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del núm. 2 dela rt. 849 de la LECrim.

3. - Por infracción de Ley al amparo del..... (sic) de la LECrim., por indebida aplicación del art. 368 en relación con el art. 369.1.3 del C. penal.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Juan Ignacio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Recurso de casación por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de lo establecido en el art. 24.2 de la CE.

2. - Infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de lo establecido en el art. 24.1 de la CE, en cuanto al derecho de tutela judicial efectiva y el art. 24.2 de la CE. en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías.

3. - Error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo establecido en el art. 849 de la LECrim., basado en los documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios: A) Atestado realizado por la comandancia de la Guardia Civil de Rota que dio origen al proceso judicial obrante en autos. B) Grabación en soporte audiovisual de todas las sesiones del juicio oral. C) Certificación de la sentencia dictada en las presentes actuciones.

   El recurso de casación formulado por al representación legal del acusado Fidel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Recurso de casación por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ al considerar infringido el art. 24.2 de la CE, derecho a la presunción de inocencia.

2. - Recurso de casación por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art,. 5.4 de la LOPJ. al considerar infringido el art. 24.1 de (derecho a la tutela judicial efectiva) y 24.2 (derecho a un proceso con todas las garantías ) de la CE.

3. - Recurso de casación por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ, al considerar infringido el art. 24.2 de la CE en cuanto al derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas.

4. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim.

5. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación de la atenuante establecida en el art. 21.6 en relación con el art. 66 del C. penal.

6. - Recurso de casación por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849. 2 de la LECrim.

7. - Por último esta defensa se adhiere a cualquier motivo de casacion que pudieran plantear el resto de los abogado9s en lo que beneficie a mi principal.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Adolfo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, al existir infracción de los artículos 368 y 369.3.

   Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por inaplicación de la atenuante establecida en el art. 21.6 en relación al art6. 66 del C. penal.

2. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 de la LECrim.

3. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por existir una vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la CE.

Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de septiembre de 2008, sin vista.

La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, condenó a los diversos acusados que se citan en la misma, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución han recurrido en casación todos los aludidos condenados en la instancia.

Recurso de Jose Pablo, Juan Ramón y Ricardo.

Conjuntamente dichos recurrentes proponen un primer motivo por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y citando como infringidos los arts. 24.1 y 24.2 de nuestra Carta Magna, y otros preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que no tienen cabida en un motivo como el esgrimido. En realidad, se trata de tres quejas diferentes, agrupadas sobre un mismo reproche casacional, que aunque no satisface las exigencias de la ortodoxia casacional en punto a la debida separación de motivos, lo estudiaremos de dicha forma.

En primer lugar, se quejan los recurrentes de que no fue citado para el acto del juicio oral, el encartado Luis Antonio, detenido inicialmente como ellos, cuando fue descubierto por la Guardia Civil el desembarco de un importante alijo de hachís, procedente de Marruecos, que arribaba en costas españolas. Insiste el autor del recurso en que no tuvo ocasión de interrogarle, a pesar de haberle propuesto como testigo para el acto del plenario, y así dice paladinamente: "... lo que no sabía el letrado de mis mandantes es que después de haberle propuesto que se escuchara su testimonio, y admitida la solicitud por el Tribunal, la Sala había omitido citarle..."; y más tarde: "... lo que el Tribunal Sentenciador no puede hacer es dejar de citar a un testigo..." Pues, bien, en momento alguno se propuso por dicha parte, ni por ninguna otra, el testimonio de Luis Antonio, sencillamente porque ni podían hacerlo, pues no era testigo, sino imputado en el proceso penal, y se hallaba en ignorado paradero, declarado en rebeldía procesal, como es de ver conforme al Auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Rota el día 15 de marzo de 2007. Y tal declaración de rebeldía es inconcusa, se notificara o no a las partes dicha resolución judicial, sencillamente por la condición de imputado y no testigo del referido Luis Antonio. De otro lado, hemos revisado su declaración en autos y nada podía aportar al proceso que beneficiara a los ahora recurrentes, porque lejos de atribuirse autoría alguna o excluir la participación del resto de recurrentes, dijo sencillamente no saber nada del desembarco de hachís, y exclusivamente refiere haber llegado a aguas españolas en una patera de transporte de inmigrantes ilegales.

Por estas razones, este reproche casacional no puede prosperar.

En segundo lugar, los recurrentes también aducen como motivo de nulidad del juicio celebrado, el hecho de que, según afirman, el Ministerio Fiscal se reunió con sus testigos, los funcionarios de la Guardia Civil, minutos antes del comenzar las sesiones del mismo, conformando una entrevista de la que naturalmente nada puede deducirse del motivo. Este reproche casacional es igualmente improcedente, pues, a la par de improbado, no es nada significativo que el director de una parte sepa cuál es el grado de conocimiento del hecho que tienen los testigos que van a ser interrogados a su instancia (imposible en otro caso), lo mismo que los propuestos por las defensas de antemano conocen su testimonio, y por eso son presentados como tales al juicio. Quizá hubiera sido deseable que el Fiscal se reuniera antes con sus testigos, pero nada puede reprocharse a ese proceder, totalmente habitual, por cierto, en sistemas procesales de nuestro entorno. En consecuencia, también esta queja ha de rechazarse.

Finalmente, y en un punto a las denunciadas dilaciones indebidas, en modo alguno pueden anular el proceso, sino tener una traducción penológica que aminore las consecuencias legales de los hechos perpetrados, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional. Como acertadamente expone el Ministerio Fiscal en esta instancia, la duración del proceso ha sido de cuatro años, lo que no es, ciertamente, un paradigma o modelo de celeridad, aunque pueda comprenderse en función de la pluralidad de partes, lo que siempre es fuente de retrasos al obligar a multiplicar los traslados y notificaciones. Nuestro proceso penal, excesivamente burocratizado, tiene estos inconvenientes, al exigir una documentación excesiva que le priva de agilidad, sobre todo en la llamada fase de instrucción sumarial, que debiera ser drásticamente simplificada. Con todo, el grado de complejidad en la investigación es de suficiente entidad como para disculpar dichos retrasos, lo que nos sitúa, a lo sumo, en una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que nunca puede ser considerada como muy cualificada, conforme a la doctrina de esta Sala en supuestos similares, lo que obliga a situar la pena en su franja inferior, y eso es justamente lo que ha hecho la Sala sentenciadora de instancia, al imponer la dosimetría penal en tres años y seis meses de prisión, dentro de un arco penológico que arranca en tres años y se extiende hasta los cuatro años y medio de prisión. Nada, pues, cambiarían las cosas de estimarse la referida atenuante, por lo que, tampoco en este caso, el motivo puede ser estimado.

El segundo motivo se articula por los cauces autorizados por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y en su desarrollo, el autor del recurso confronta toda una serie de declaraciones o pruebas de contenido personal con la apreciación probatoria a la que llegó la Sala sentenciadora de instancia. Del propio modo, tiene razón el Ministerio Fiscal cuando habla de inadmisibilidad del motivo, conforme a reiterada doctrina de esta Sala (como la STS 1105/2003, de 24 de julio, o la más reciente 262/2004, de 2 de marzo), que declara que las declaraciones testificales, según reiterada doctrina de esta Sala, no son documentos a los efectos casacionales que se disciplinan en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ahora bien, en virtud del principio de tutela judicial efectiva, de contenido constitucional, explícitamente enunciado en el art. 24.1 de nuestra Carta Magna, hemos de reconvertir el motivo por el cauce debido de infracción de la presunción de inocencia. Solamente bajo estos parámetros podemos analizar, no el contenido material de las pruebas practicadas en el plenario, sino, por el contrario, si lo argumentado por el Tribunal de instancia, y plasmado en su resolución, cumple con los requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia en torno a la presunción de inocencia, bajo los siguientes criterios:

1. Comprobación de que se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

2. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

3. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

La actividad probatoria desplegada en este caso es de tipo indirecto o inferencial, con plena capacidad convictiva y, desde luego, apta para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia. A este respecto, nuestra jurisprudencia (Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ) expone que el motivo esgrimido solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico.

También hemos dicho (STS 700/2007, de 20 de julio ), que la función del Tribunal Casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia. Para ello es necesario, como dice nuestra Sentencia 1453/2002, de 13 de septiembre, constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/1997, de 12 julio, o 1026/1996 de 16 diciembre, entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (Sentencias 1015/1995 de 18 octubre, 1/1996 de 19 enero, 507/1996 de 13 julio, etcétera ). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo, ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las Sentencias 272/1995, de 23 febrero o 515/1996, de 12 julio : «es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia». Es decir, que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas, que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la misma racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

Bajo estos parámetros, analicemos ahora los indicios probatorios concurrentes en cada uno de los recurrentes. El hecho en cuestión pivota sobre un desembarco de droga en la costa española (Rota, el 25 de abril de 2003), que es avistado por la Guardia Civil, y correlativamente advertido por los integrantes del mismo, que salen huyendo del lugar, a altas horas de la noche, en un paraje solitario, comprobándose un vehículo todo terreno Nissan dispuesto para alojar la carga, emprendiéndose la búsqueda de los participantes en el desembarco. Fruto de dichas pesquisas, se producen las detenciones a las que luego nos referiremos, en éste o sucesivos recursos de otros intervinientes. Naturalmente, que ni el dato de encontrarse en un lugar poco transitado a esas horas de la noche, ni en la proximidad del lugar, son aspectos fácticos suficientes para construir la condena por indicios, pero cuando se unen a otros, la deducción adquiere ya la condición de razonable, y se hace inmune a un motivo como el esgrimido por vulneración de la presunción de inocencia, sin que podamos sustituir el criterio de la Audiencia por el nuestro propio.

Analizaremos, pues, la intervención de cada uno de los recurrentes en este reproche casacional. Así, Juan Ramón, pilota un Renault-Clio que es intervenido en una zona muy próxima al lugar de los hechos (atascado en un carril), al ser registrado a su presencia el vehículo, dentro del mismo se hallan una serie de tornillos que coinciden exactamente con el material desmontado en el Nissan para alojar la carga, siendo este dato altamente significativo, dato, por cierto, que es introducido por la declaración policial de los funcionarios actuantes, quien así lo ponen de manifiesto al Tribunal enjuiciador. Por si fuera poco, aparecen una serie de cintas o cuerdas de naylon de las utilizadas para remolcar embarcaciones, y cintas adhesivas que coinciden con las encontradas en el todo terreno. La deducción en este caso no solamente es razonable, sino inequívoca, por lo que el motivo no puede prosperar, por más que el recurrente intenta por todos los medios, sabedor del alto grado convictivo de la tornillería, expulsar esa prueba del proceso, que viene documentada de manera fotográfica, y sea adverada por los policías que acudieron al juicio oral. De modo, que su reproche casacional no puede prosperar.

Similar razonabilidad ha de predicarse de la conducta de Ricardo, quien es interceptado en su vehículo, en proximidad al momento y lugar del desembarco, en sitio insólito, sin explicación razonable alguna para hallarse allí, y con las zapatillas mojadas (pese a ir en coche) y con evidencias de encontrarse el vehículo largo tiempo estacionado en el lugar. Es obvio que su presencia en tal lugar, sin explicación razonable, a esas horas, con tales indicios, y en punto próximo al desembarco, convierten la inducción en razonable, por lo que debe igualmente desestimarse el motivo.

Lo contrario sucede con Jose Pablo, quien no es hallado en el lugar de los hechos, y a quien se atribuye unas funciones de vigilancia en una motocicleta de gran cilindrada, sin que exista más dato corroborador que el hallarse un casco de moto en un vehículo suyo, que fue precisamente el utilizado por el anterior recurrente, Ricardo, cuñado de éste, y en donde se encuentran ropas, objetos o un casco de moto, que naturalmente son propiedad del dueño del vehículo, que, por ese solo dato, no puede considerarse que se ha enervado su presunción de inocencia, más allá de toda duda razonable. Estimaremos, pues, su queja casacional.

El tercer motivo, esgrimido por infracción de ley, invoca la indebida aplicación de los arts. 368 y 369 del Código penal, pero relacionándolo con la falta de pruebas incriminatorias, no con una examen legal de ambos preceptos, por lo que el motivo no puede prosperar.

Recurso de Joaquín.

El primer motivo es una repetición de lo ya alegado y resuelto en torno a la falta de presencia del imputado marroquí Luis Antonio, por lo que nos remitimos, para su desestimación, a nuestro primer fundamento jurídico. Por el segundo motivo, se alega falta de claridad en los hechos probados, sin mayor desarrollo expositivo, o la falta de análisis de las pruebas practicadas, lo que no puede admitirse, y a la lectura de la sentencia recurrida nos remitimos, y la invocación de nuevo de la presencia necesaria de Luis Antonio.

Desde el plano de la presunción de inocencia, hay que señalar que con respeto a este recurrente ( Joaquín ), los indicios probatorios son los siguientes: fue encontrado a unos doscientos metros de la salida de uno de los caminos de la playa en que se produjo el desembarco, caminando por la carretera con la ropa y calzados totalmente mojados, y sin documentación. Se encuentra, pues, en lugar próximo, a altas horas de la madrugada, en sitio insólito, y sin explicación alguna, luego la deducción de su participación es enteramente razonable. La explicación que ofrece en el plenario acerca de que pidió bajar de un vehículo por lo rápido que conducía Fidel, no es aceptada por el Tribunal de instancia, que ni siquiera la considera posible, razón por la cual únicamente debemos controlar la razonabilidad de la inferencia, y desde ese exclusivo plano, el recurso se ha de desestimar.

El tercer motivo, sobre la base de una infracción legal del art. 368 del Código penal, por la vía autorizada por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se encuentra desarrollado, sino sobre la falta de inexistencia probatoria, incompatible con el respeto de los hechos probados que exige aquél. En los motivos cuarto y quinto, se reproducen quejas ya estudiadas en nuestro fundamento jurídico primero, como las relativas a la comunicación del Ministerio Fiscal con sus testigos, guardias civiles, o la invocación de dilaciones indebidas. Y finalmente, el motivo sexto carece de cualquier desarrollo expositivo.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar.

Recurso de Adolfo.

Comenzaremos por el estudio de su segundo motivo, que al amparo de lo autorizado en el art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el vicio procesal de quebrantamiento de forma ante la falta de suspensión del juicio oral como consecuencia de la proposición probatoria del imputado marroquí Luis Antonio, cuestión ésta ya resuelta en el primer fundamento jurídico de nuestra sentencia, al que nos remitimos.

Los motivos primero y tercero polarizan acerca de la vulneración de la presunción constitucional de inocencia. Ya hemos enunciado sus contornos jurídicos en nuestro tercer fundamento jurídico y queda ahora por remitirnos y analizar el material probatorio indiciario con el que contó el Tribunal de instancia, bajo el exclusivo control de su racionalidad.

Con relación a Adolfo, hemos de convenir que el hecho de acercarse al Nissan todo terreno (sin conocer que ya había sido intervenido por la Guardia Civil), siendo un dato incuestionable que tal vehículo iba a ser utilizado como receptor de la carga (incluso ya contenía un fardo de hachís), lo que es lógico que conociera el ahora recurrente, avanzando hacia él de manera confiada, dato aportado por los testigos, sobre cuya aseveración no podemos adentrarnos en esta instancia casacional, como ya expusimos, lleva las ropas totalmente mojadas y presentaba arañazos (que indica su ocultación en una zona de cañas que existe en la zona), especialmente el dato de encontrarse totalmente empapado y con arena, constituye otro indicio de la participación en un desembarco, pues nadie se baña habitualmente vestido, y de noche, ni en esa fecha del año, y por si fuera poco, al ser preguntado por la razón de encontrarse allí ofrece una explicación insólita, como haberle sido robada su moto, cuando no tenía moto (no sabemos si la buscaba por allí), convirtiendo todo ello en una inferencia razonable. Su motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

Recursos de Carlos, Juan Ignacio y Fidel.

Analizaremos conjuntamente estos tres recursos, puesto que invocada la vulneración constitucional de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, tales reproches casacionales serán estimados.

Damos por reproducido aquí el desarrollo jurisprudencial de tal queja casacional, así como los elementos fácticos que han de sustentar una condena por indicios, poniéndolo en función de las concretas circunstancias de los hechos enjuiciados por la sentencia recurrida.

En función de ello, y con respecto de Carlos, el hecho de utilizar un Renault-5 propiedad de su madre, que se encontró aparcado en el Recinto Ferial de Rota, junto al Ford Mondeo de Fidel, aunque allí se encontrara la documentación de Joaquín, no es dato suficiente más allá de toda duda razonable para justificar su condena. Ni se encontraba en la zona del desembarco, ni el Tribunal valoró tampoco, siquiera sea para descartarla, la declaración de un testigo que afirmó haber estado con él esa noche. En consecuencia, procede la estimación del motivo, y la absolución del mismo, en segunda sentencia que ha de dictarse al efecto.

Lo propio ocurre en el caso de la participación de Fidel y de Juan Ignacio, ambos detenidos fuera del lugar de los hechos, y con el simple dato de encontrar ropa mojada en el maletero, que puede ser indicativa, a nivel de causa probable de su participación en los hechos, pero no suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia,

Se declaran de oficio las costas procesales de los recursos, a excepción de los recursos de Joaquín y de Adolfo, que por su desestimación, procede la condena en las mismas (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, excepción de la participación en los hechos delictivos de Jose Pablo, Fidel, Juan Ignacio y Carlos, de los cuales no consta la misma a la luz de las pruebas practicadas.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de absolver a los acusados Jose Pablo, Fidel, Juan Ignacio y Carlos de la acusación formulada, por falta de pruebas, declarando de oficio las costas procesales respecto de los mismos. Se ratifica la condena de los restantes.

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Pablo, Fidel, Juan Ignacio y Carlos de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal por delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas a su instancia. Y en lo restante, se mantienen y dan por reproducidos los pronunciamientos condenatorios, en sus propios términos, respecto a Juan Ramón, Adolfo, Ricardo y Joaquín, juntamente con el resto de pronunciamientos absolutorios que también contiene la sentencia recurrida, con relación al imputado delito de falsedad documental.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.