STS 603/2008, 10 de Octubre de 2008

El Juzgado de Instrucción número 5 de Zaragoza, incoó Procedimiento Abreviado con el número 199 de 2006, contra Augusto, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, cuya Sección Primera, con fecha 24 de septiembre de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

CONDENAMOS al acusado en esta causa, Augusto, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas la responsabilidad criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de tres meses con una cuota diaria de tres euros y con las consecuencias inherentes a su incumplimiento previstas en el artículo 53 del Código Penal ; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el juez instructor.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Augusto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 852 LECrim. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. denuncia la aplicación indebida de los arts. 248 y 250.1.2 CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. denuncia la aplicación indebida de los arts. 250.2 CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día uno de octubre de dos mil ocho.

El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim. Por infracción del art. 24.2 CE. En lo referente al Derecho Fundamental a la presunción de inocencia, por cuanto si bien la sentencia menciona en los hechos probados que el acusado Augusto fue quien realizó la entrega al Juzgado de un recibo confeccionado por él, si observamos lo manifestado por el propio perjudicado Sr. Luis Enrique, tanto en la vista como en la instrucción, no ha existido en modo alguno intento de engaño al Tribunal, ya que el supuesto perjudicado o incluso, quien había concertado el contrato de arrendamiento admitió clara y llanamente que existió el contrato de arrendamiento, sus prorrogas y los abonos correspondientes.

El desarrollo del motivo hace necesario recordar que el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala (S. 26.9.2003 - alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en los que en autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías.

Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir en lo que respecta a la desviación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los razonamientos científicos.

Por el contrario, constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

Ello no quiere decir que el recurso de casación no permita una revisión fáctica que satisfaga el derecho de los condenados a la revisión de su condena por Tribunal superior, sino únicamente que esta revisión se realiza "conforme a lo dispuesto en la Ley". En realidad el derecho a la presunción de inocencia y la interdicción de la arbitrariedad posibilitan una versión fáctica bastante amplia, respetando en todo caso la inmediación, que permite controlar los siguientes parámetros:

1. ) que la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo suficiente.

2. ) que dicha prueba ha sido constitucionalmente obtenida.

3. ) que la prueba de cargo se ha practicado legalmente.

4. ) que los criterios de valoración son racionales.

El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional debe verificar los controles anteriores pero no puede efectuar una valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito en la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo pueden tener trascendencia constitucional.

En definitiva, como dice la sTS. 8.3.04, la misión del Tribunal de casación, no es la de proceder a un nuevo análisis, ni a una renovada valoración de la prueba practicada en instancia, ni tampoco la de revisar críticamente la mentada valoración, sino que lo que únicamente le corresponde es la función de comprobar y verificar si la Audiencia para ejercer su libérrima facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales de modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador.

Ahora bien también es cierto que la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio, la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena. "Reglas entre las que se encuentran, desde luego todas las que rigen el proceso penal y la configuran como un proceso justo, con todas las garantías, las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado" (STC. 123/2005 de 12.5 ).

La íntima convicción, la conciencia del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aun puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración critica del resto de los elementos que lo componen.

Como se señala por la doctrina la valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma, y, segundo, la conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado.

En efecto, la fuerza acreditativa del testimonio, aún directo, que se utiliza como única fuente de la convicción judicial reclama no solo identificar los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva que concurrían, sino también explicitar las razones por las cuales no se creyó el testimonio de los otros testigos que depusieron en el plenario, afirmando hechos contrarios o excluyentes.

La credibilidad de los testigos de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la acusación, depende en gran medida, de la menor credibilidad que se otorgue a los otros testigos que contradicen su testimonio. Cuestiones éstas que deben justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática para permitir, primero, descartar que la decisión sea arbitraria y, segundo, su control efectivo por el Tribunal superior por la vía del recurso.

Cabe contra argumentar que el Juez dispone gracias a la inmediación de una amplia libertad para seleccionar los medios probatorios sobre los que apoyar su convicción fáctica, pero la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma. La inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior.

Por ello si bien la credibilidad mayor o menor de los testigos, como las contradicciones entre pruebas de cargo o de descargo son cuestiones que pertenecen al ámbito valorativo que le corresponde al Tribunal de instancia, ello no arrastra, como consecuencia, que tales cuestiones no deban ser objeto de una exteriorización racional en términos justificativos. Precisamente, ésta constituye la esencia del deber de justificación externa de las premisas escogidas para la conclusión probatoria y en este punto adquiere similar importancia explicar porqué se cree a un testigo como dar cuenta del porqué no se cree al testigo que afirma hechos contrarios.

En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

Esta estructura racional del discurso valorativo -dice la STS. 778/2007 de 9.10 - puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur".

En el caso presente hemos de partir de que la presunción de inocencia se refiere a todos los elementos fácticos que integran la tipificación del delito, pero no se proyecta a la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo. La presunción de inocencia se extiende a la existencia del hecho punible y a la participación que tuvo el acusado, esto es a la demostración de la autoría del hecho delictivo y de la realidad material del acto que ha sido enjuiciado, pero la concurrencia del elemento culpabilistico que autoriza la aplicación de los tipos delictivos pertenece a la libertad de criterio de la Sala, siempre que actúe sobre bases fácticas que previamente lo configuren. En definitiva la presunción afecta a los hechos, no a su valoración judicial, a su tipicidad penal.

Siendo así, la autoría del recurrente en cuanto a ser él quien elaboró el documento obrante al folio 54: recibo de alquiler de fecha 1.2.2006, como si hubiera sido firmado y expedido por el propietario de la vivienda Luis Enrique, es analizada en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia y la considera acreditada en base al informe pericial oportunamente ratificado. Asimismo valora la declaración exculpatoria del acusado que contrapone a la testifical del perjudicado Sr. Luis Enrique en orden a que no había firmado ningún contrato de arrendamiento con posterioridad a la sentencia de desahucio de 2.12.2005, ni que tampoco el recurrente le abonó los 914 E, reclamados por deudas atrasadas, no de rentas, sino de impuestos municipales y gastos de comunidad; sin que considere relevante el pretendido abono de la renta del mes de febrero 2006, desde el momento en que la resolución del contrato no fue en su momento por falta de pago sino por expiración del plazo contractual y prórrogas.

Consecuentemente la Sala de instancia en base a la prueba documental, pericial y testifical ha considerado acreditado el relato fáctico plasmado en los hechos probados, si tal base fáctica puede o no subsumirse en el tipo penal de los arts. 248.1, 250.1.2 y 62 CP., no es una cuestión que afecte a la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, sino de estricta legalidad ordinaria.

Los motivos segundo y tercero en cuanto se articulan al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de Ley al aplicar indebidamente el art. 248 y 250.1.2 CP., por faltar en la conducta descrita en la declaración de hechos probados, los elementos integradores del tipo legal y penal, por cuanto cuando se presentó el recibo no se intentaba engañar a nadie y menos al Juzgado, dado que no se mudó la verdad al basarse en un contrato verbal de prorroga de arrendamiento.

Sobre el llamado fraude procesal en sentencias de esta Sala 670/2006 de 21.6, 758/2006 de 4.7, 754/2007 de 2.10, hemos señalado como la jurisprudencia de esta Sala en SS. 5.10 y 19.12.81 ya establecía que se refiere a aquel engaño que se sirve del proceso como medio vehicular o que dentro de él trata de obtener un lucro con daño ajeno, a través de la resolución injusta que por error dicta el Juez. Es necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito, posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez.

Como hemos declarado en S. 530/97 de 22.4, "la denominada doctrinalmente estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte"; debiendo reconocerse que "las posibilidades de inducir a engaño a un Juez aparecen más realizables en el proceso civil en el que tiene que permanecer inactivo y neutral ante las aportaciones de las partes y dejar que ellas decidan sobre el objeto del litigio" (S. de 9 de marzo de 1992 ). "La peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición (el juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado), dualidad personal que aparece expresamente prevista en el propio texto del art. 528 (ahora art. 248.1 ), cuando nos habla de "perjuicio propio o ajeno" (SS. de 4 de marzo de 1997, 14 de enero de 2001, 21 de febrero de 2003 ). Puede darse la "estafa por omisión" "cuando determinadas relaciones de confianza y de lealtad recíproca imponen un deber de obrar,.." (S. de 22 de septiembre de 1993 ). Incluso, puede también existir fraude procesal cuando el engañado no es el Juez sino la parte contraria, a la cual, por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción, (S. de 25 de octubre de 1978 ), o en cualquier caso determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia (SSTS. 18.4.2005, 1980/2002 ).

En igual sentido la S. 878/2004 de 12.7, recuerda que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el actual art. 250.2 CP.) ha sido ya tratada con reiteración por la jurisprudencia de esta Sala, siendo incorporada por primera vez a nuestra legislación en el año 1983, que se trataba como una figura mas de la estafa, pero con una agravación especifica (arts. 528 y 529.2 ), porque el daño que supone al patrimonio del particular se une el atentado contra el Poder Judicial que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento (SSTS. 794/97 de 30.9, 457/2002 de 14.3 ). Particular explícita es esta última sentencia al señalar que han de concurrir los siguientes elementos:

1. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial;

2. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso;

3. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses;

4. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva (en el mismo sentido la STS. 1980/2002 de 9.1 ).

Asimismo la S. 1267/2005 de 28.10, con referencia a la S. 21.2.2003, confirmaba la condena por ese tipo delictivo declarando que el carácter fraudulento de la actuación procesal del demandante depende de la presencia del ánimo de lucro en la conducta de quien, consciente de que el demandado nada le adeuda, pretende obtener un beneficio económico ilícito mediante una resolución judicial provocada por aquél amparado en un contrato inválido o inexistente, de suerte que la presentación de demanda con apoyo en un contrato invalidado..... constituye la puesta en escena suficientemente engañosa para suscitar el error del Tribunal civil al que iba dirigida, y por tanto, la tentativa de estafa por la que se ha condenado al recurrente.

En definitiva la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito, el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene para cuyo reconocimiento se utiliza una maniobra engañosa de naturaleza procesal.

La aplicación de la anterior doctrina al caso presente determina la improsperabilidad de los motivos.

Cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. el recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, al no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal, cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador.

La técnica de la casación penal exige que los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas. Más que modificándolos radicalmente en su integridad, alteran su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes. ´

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

En el caso que se enjuicia el recurrente no respeta los hechos probados, que si bien admiten que una vez dictada sentencia en el juicio de desahucio por cumplimiento de plazo, ambas partes mantuvieron una conversación con objeto de poder concertar un nuevo contrato estableciéndose como condición para poder efectuarlo el aumento del precio de la renta y el abono de 914 E., por atrasos de impuestos municipales y de gastos de comunidad de varios años, se recoge en forma explícita que "al no hacer efectiva pro parte del acusado la entrega de la cantidad reclamada, no se firmó por el propietario -Sr. Luis Enrique - ningún contrato" y sin embargo y esto es lo relevante para el delito cuya aplicación se cuestiona, "al instarse por el demandante la ejecución e incoarse el procedimiento 169/2006l de ejecución de títulos judiciales en el mismo Juzgado, compareció el acusado el 24.2.2006, manifestando..... que había firmado nuevo contrato de arrendamiento con el propietario, presentando un recibo de alquiler de fecha 1.2.2006 como si hubiera sido firmado y expedido por Luis Enrique... que no se corresponda con la realidad pues el informe pericial caligráfico efectuado determinó que el citado recibo había sido escrito de puño y letra del acusado".

Con estos hechos no puede sostenerse que el recibo cuestionado en cuanto simulaba una relación contractual y la existencia de un nuevo contrato de arrendamiento para así conseguir una resolución judicial que paralizase la ejecución induciendo a error al órgano judicial, resulte intranscendente en el ámbito jurídico en cuanto suponía en definitiva, el aprovechar un proceso judicial para obtener un beneficio ilícito cual es el reconocimiento de un derecho arrendaticio que no se tenia, para cuyo reconocimiento se utiliza esa maniobra engañosa de naturaleza procesal, con el correlativo perjuicio para los derechos del propietario de la vivienda, concurriendo por ello, los requisitos de la estafa procesal en grado de tentativa.

En efecto una cosa es que la aportación de hechos y pruebas sea libremente administrada por las partes y no se imponga a ninguna de ellas su especifico deber de colaboración y de información a favor de la parte contraria, no siendo posible fundar una posible posición de garante, en el genérico deber de buena fe procesal que impone el art. 247 LOPJ., de ahí que cualquier omisión de información relevante para despejar una posible situación de error no puede ser equiparada a la producción activa del error, y otra muy distinta la conducta del recurrente quien tuvo una actuación activa aportando su recibo de renta falsificado para simular la existencia y eficacia de un contrato de arrendamiento que había quedado resuelto por sentencia firme.

Desestimándose el recurso las costas se imponen a la parte (art. 901 LECrim.).

III.