STS 597/2008, 1 de Octubre de 2008

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2008:5533
Número de Recurso2352/2007
Número de Resolución597/2008
Fecha de Resolución 1 de Octubre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil ocho.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2352/2007, interpuesto por la representación procesal de D. Joaquín, contra la sentencia dictada el 25 de septiembre de 2007 por la Sección Vigesimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, correspondiente al PO núm. 21/2007 del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito abuso sexual, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Joaquín, representado por la Procuradora Dª María Lourdes Cano Ochoa, y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid incoó Procedimiento Ordinario con el nº 21/2007, en cuya causa la Sección Vigesimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 25 de septiembre de 2007, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que condenamos a Joaquín como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS de PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y prohibición de acercarse a Natalia, a una distancia de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o estudios, y de comunicarse con la misma por cualquier procedimiento, durante cinco años y al abono de las costas causadas.

    Joaquín indemnizará a Natalia en la cantidad de seis mil euros por el daño moral causado.

    Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "El día 11 de junio de 2006, sobre las 15,00 horas, Joaquín, mayor de edad, nacido el 16 de agosto de 1980, y sin antecedentes penales, acudió junto con Natalia de 14 años de edad, a la vivienda donde la misma vivía, sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, con conocimiento de que en la misma no había nadie, y tras haber recibido una llamada de ésta, en la que le comunicaba que quería verle para hablar con él, y con la cual había tenido un encuentro anterior, en el que voluntariamente ambos, se realizaron tocamientos mutuos, y al que había conocido por ser compañero de trabajo de su madre.

    Tras acceder a la vivienda, Joaquín comenzó a besar a Natalia, a lo que la misma no se opuso, posteriormente, procedió a desnudarla y, tras bajarse los pantalones, le penetró vaginalmente, pese a la constante oposición de la menor, que le decía que no quería y que le hacía daño, sin que la misma pudiera impedirlo, al ser agarrada por Joaquín y sin que éste se quitase de encima, pese a solicitárselo Natalia, todo ello con conocimiento de su menor edad, de que a la misma le gustaba mucho el acusado, y aprovechándose de su inmadurez y de la diferencia de edad entre ambos, situación que duró hasta que apareció la tía de la menor, momento en el que Joaquín se escondió debajo de la cama, y una vez sorprendido, salió huyendo de la casa".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 6-11-07, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 11-12-07, la Procuradora Dª María Lourdes Cano Ochoa, en nombre de D. Joaquín, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Segundo

Por infracción de ley, al amparo del art..849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.

Tercero

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por aplicación indebida del art. 181.1 y 182.1 CP.

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 21-2-08, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 12-9-08 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 30-9-08, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por razones sistemáticas trataremos con preferencia el segundo motivo de los esgrimidos que se concreta en infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. El recurrente invoca como sustento del error facti, sobre la existencia de coito, el informe pericial que obra en autos a los folios 133 a 137 por ser categórico en cuanto a la falta de residuos sexuales sobre el escenario de la actividad, ni semen ni sangre ni otros líquidos producidos en el acto, y que fue ratificado en el acto del juicio oral.

  2. Esta Sala ha repetido, respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr. SSTS de 14-10- 2002, nº 1653/2002 y nº 496, de 5 de abril de 1999):

    "

    1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales, por más que estén documentadas-.

    2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

    Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997, entre muchas otras).

    La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

  3. En el supuesto que nos ocupa la documentación invocada de ningún modo demuestra por sí sola el error facti pretendido. El informe sobre restos biológicos realizado por la Unidad Central de Análisis Científicos de la Dirección General de la Policía, sobre la sábana que cubría el sofá sobre el que se afirman realizados los hechos de autos, obrante al folio 135, 136 de las actuaciones, efectivamente arrojó como resultado, ratificado en la vista por sus autores, "ausencia de presencia de sangre y de esperma en la muestra".

    Ello no obstante, por sí mismo ese resultado negativo carece de virtualidad para excluir la realización del acto sexual no consentido imputado al recurrente. Cierto que no aporta unos vestigios susceptibles de contribuir a sustentar el cargo, pero tampoco excluyen la posibilidad de que se hubiera producido.

    Consecuentemente, el motivo se desestima, sin perjuicio de lo que digamos con relación al siguiente.

SEGUNDO

El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

  1. El recurrente alega que la única prueba en que se apoya el Tribunal sentenciador es la declaración de Tania, la cual es frágil, vulnerable y debilitada por las circunstancias, entre las que hay que contar el haberle llamado, permitido la entrada en su casa, y consentido los escarceos sexuales el día de autos y otro anterior, el encubrimiento del acusado ante su tía, y la carencia de corroboraciones eficientes.

    Y, cambiando su línea de defensa respecto a la mantenida a lo largo del curso del procedimiento, el condenado no niega su presencia en la vivienda de Tania, ni la realización de juegos amatorios consentidos, pero sí que consumara el coito, es decir, que tuviera acceso carnal con Tania. Y, comprende que la anterior dirección técnica le llevó al error al acusado de entender que cualquier relación con la menor sería delictiva, de aquí que negara totalmente los hechos.

    Para el recurrente, la prueba pericial con resultado negativo de esperma y de sangre, y de cualquier otro fluido corporal, no sirve para corroborar el pretendido acceso sexual objeto de la acusación; y tampoco la declaración de la tía de la menor, que no miente cuando dice que ve a su sobrina desnuda y a Nelson debajo de la cama.

  2. El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

    Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

    1. una prueba de cargo suficiente,

    2. constitucionalmente obtenida,

    3. legalmente practicada

      y d) racionalmente valorada".

      Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (SSTS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad".

      Por ello, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen (STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003; SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, y 16/2000, entre otras ), siempre que concurran ciertos requisitos - constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

    4. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

    5. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

    6. Persistencia y firmeza del testimonio.

      Lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

  3. La Sala de instancia, en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, señala que ha tenido en cuenta como prueba principal de cargo el testimonio de la menor Natalia la cual reputa de creíble o verosímil, por las razones que expresa, y, acto seguido entiende que la corroboración periférica, viene dada por la declaración testifical de Marina, tía y tutora de la menor, diciendo que: "...fue contundente, clara y no incurrió en contradicción alguna, en la que ratificó su declaración prestada ante el instructor, y sin ningún género de dudas, el reconocimiento en rueda practicado que obra en el folio 34 de la causa, y de la que se desprende que es la tutora legal de Tania, que viven juntas, que el día de los hechos llegó de trabajar y se encontró a la niña desnuda, nerviosa, la cual no le comentó nada de lo ocurrido, y al pedirle explicaciones, le dijo que se iba a duchar, mientras tanto el perro ladraba en la habitación, en concreto debajo de la cama, miró y vio "al señor", le dijo que saliese, no le hizo caso, y aprovechó cuando volvía al salón para hablar con Tarnia, para salir corriendo; también manifestó que le vio con total claridad, pues debajo de la cama le miraba fijamente, y al salir de la casa le dio un golpe a la testigo para salir, y al correr, miró para atrás, y le volvió a ver, por lo que no tiene duda que se trata del acusado".

    Sin embargo, analizado el contenido del razonamiento que utiliza la Sala a quo, en cuanto a lo manifestado por la mencionada testigo -coincidente, realmente, con lo por ella declarado en la vista del juicio oral-, hay que concluir que, si bien confirma la identificación del acusado y su presencia en la vivienda de autos, de ningún modo corrobora que la joven pareja hubiere realizado el coito que constituye la base del tipo aplicado.

    Como el mismo Ministerio Fiscal puntualiza, nada pudo corroborar sobre la penetración vaginal, inicialmente ocultada por la menor. Pudiéndose sumar a ello, dado que el motivo basado en el desconocimiento de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE permita revisar toda la causa, que al fº 36, existe un informe ginecológico -propuesto como documental tanto por la defensa como por el Ministerio Fiscal, y que accedió al juicio oral a solicitud de ambas partes- indicando literalmente que: "no presenta ningún tipo de lesión en genitales externos, ni en introito vaginal, con himen íntegro. El ano no presenta ningún tipo de lesión. Tampoco se aprecian lesiones en región perineal, ni en cara interna de los muslos".

    Como sigue diciendo el Ministerio Fiscal, con todo lo dicho no puede considerarse que la valoración del testimonio de Marina haya sido conforme a la lógica y a la experiencia.

    Por todo lo cual, ha de concluirse que no ha quedado destruido por la prueba practicada el derecho a la presunción de inocencia del acusado, procediendo estimar el motivo, y, en consecuencia, casar y anular la sentencia recurrida y declarar en segunda sentencia la absolución del ahora recurrente.

TERCERO

El tercer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por aplicación indebida de los arts. 181.1 y 182.1 CP.

  1. Para el recurrente la pena es desproporcionada, equivocada y doblemente impuesta por los hechos sucedidos, no pudiéndose condenar a la vez por el art. 181.1 y por el art. 182.1, ya que no existió coito vaginal, ni acceso carnal, habiéndose dado consentimiento para todos los actos sexuales anteriores, no integrándose, por tanto, la conducta del tipo.

  2. Excluida la penetración vaginal, tal como señalábamos con relación al motivo anterior, y modificados en este sentidos los hechos probados, los restantes actos de contenido sexual, claramente realizados con consentimiento de la joven, que contaba 14 años de edad, según sus propias manifestaciones, no es aplicable ni el art. 182.1, ni tampoco el 181.1, ambos del CP.

El motivo, por ello ha de ser estimado.

QUINTO

Estimado el recurso procede declarar de oficio las costas del mismo, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

Debemos declarar y declaramos la estimación del recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Joaquín, contra la sentencia de la Sección Vigesimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 25 de septiembre de 2007, en causa seguida por delito de abuso sexual, con acceso carnal.

Declaramos de oficio de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gómez D. Joaquín Delgado García

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil ocho.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 39 de Madrid, con el núm. 21/2007, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimosexta, por delito de abuso sexual contra el acusado D. Joaquín, se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 25 de septiembre de 2007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Los descritos en la sentencia impugnada a excepción del fragmento donde se señala que "Nelson penetró vaginalmente a Tania".

ÚNICO.- Los de la primera sentencia de esta Sala.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado D. Joaquín del delito de abusos sexuales con acceso carnal, que le venía siendo imputado, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas de la instancia, y dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares, trabas y embargos se hubiesen adoptado en la causa, piezas y ramos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gómez D. Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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