ATS, 3 de Marzo de 2014

PonenteMARIA ISABEL PERELLO DOMENECH
ECLIES:TS:2014:2441A
Número de Recurso543/2013
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 3 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

AUTO

En la Villa de Madrid, a tres de marzo de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

La mercantil Siderúrgica Sevillana SA interpuso ante esta Sala, con fecha 30 de diciembre de 2013, el presente recurso contencioso-administrativo número 1/543/2013 contra la Orden IET /2013/2013, de 31 de octubre, por la que mediante la previa autorización de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad.

SEGUNDO

En dicho escrito suplicó por otrosí a la Sala que acuerde "la suspensión cautelar de la Orden recurrida mientras se tramita y resuelve el recurso", en base a los arts. 129 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

TERCERO

Formada pieza de medidas cautelares, por diligencia de ordenación de 10 de enero de 2014, se concedió audiencia a las partes por plazo de diez días, sobre la suspensión interesada por la parte recurrente.

CUARTO

El Abogado del Estado presentó sus alegaciones por escrito de 29 de enero de 2014 y suplicó a la Sala que dicte auto "que desestime y por tanto, deniegue la medida cautelar solicitada".

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

La sociedad mercantil Siderurgia Sevillana S.A solicita de esta Sala la suspensión cautelar "mientras se tramita y resuelve el recurso" de la Orden IET 2013/2013, de 31 de octubre, por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad.

La petición de suspensión se formula alegando, en esencia, que de la entrada en vigor del nuevo sistema de interrumpibilidad que se impugna, se derivan perjuicios de reparación difícil o imposible para los intereses de la mercantil recurrente, intereses de índole económica que cifra en una pérdida de 8,2 millones de Euros y en graves consecuencias negativas desde la perspectiva laboral, dada la frágil situación en la que se encuentra la empresa que tiene graves dificultades para poder continuar su actividad a la vez que afirma que la medida cautelar interesada no ocasiona perturbación de los intereses generales o de terceros.

SEGUNDO

Esta Sala al examinar el alcance del artículo 130 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , ha señalado en reiteradas ocasiones que el criterio incluido en dicho articulo para decidir sobre la suspensión cautelar del acto o de la disposición impugnada es que su ejecución pueda hacer perder su finalidad legitima al recurso, exigencia de aseguramiento del proceso que viene a representar el denominado "periculum in mora" , esto es, que, de ejecutarse el acto o la disposición, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad en el caso de estimarse el recurso. Ello es así por cuanto que la medida cautelar tiene por objeto preservar el resultado del proceso de tal manera que una ejecución anticipada del acto o disposición impugnada no frustre la efectividad de la tutela judicial. Y la apreciación de este requisito, según se desprende de lo establecido en el párrafo inicial del citado artículo 130, ha de efectuarse mediante una adecuada valoración de los intereses en conflicto, ponderando, como expresa la exposición de motivos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción , la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego.

Es preciso, por tanto, ponderar circunstancialmente, como exige el artículo 130.2 de la Ley, el carácter irreparable o de difícil reparación de los perjuicios derivados de la demora, atendiendo a las singularidades del caso, ya que, como ha declarado esta Sala, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son mínimas, bastarán perjuicios de esta entidad para provocar la suspensión y, por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución.

Y en relación con la suspensión de las disposiciones generales hemos reconocido la especial relevancia del interés público en general en relación con la adopción de una medida cautelar de suspensión de la ejecución de disposiciones generales, en cuanto persiguen el establecimiento de un nuevo régimen jurídico, aún cuando ello no exime de la debida ponderación de las circunstancias concurrentes. Así, la ejecución de una disposición de carácter general ya supone un grave perjuicio del interés público, como ha recordado esta Sala en reiteradas ocasiones, destacando que, en principio, existe un indudable interés público en la aplicación inmediata de unas normas que se promulgan para integrarse en el ordenamiento y ser cumplidas por todos los afectados, por lo que la valoración del interés público adquiere un singular relieve cuando está en juego la efectividad de una disposición general, pues ha de entenderse preponderante el público interés, ya que la vigencia de la misma está revestida de un indudable interés público, lo que impone que, salvo circunstancias verdaderamente excepcionales, ello requiera el mantenimiento de la vigencia de la disposición reglamentaria impugnada. En este sentido, es constante nuestra jurisprudencia en el sentido de que cuando se impugnan disposiciones generales, es prioritario el examen de la medida en que el interés público, implícito en la naturaleza de la disposición general, exija la ejecución, salvo evidencia de perjuicios irreversibles, porque en tal caso contiene la disposición general una ordenación de amplio alcance y lo normal sería que no se accedería a la suspensión, dejando sin efecto temporalmente aquella disposición general impugnada, puesto que ello sí constituiría un grave perjuicio del interés público cuando el daño derivaría más de los actos de ejecución que de la propia disposición general.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha subrayado que la doctrina de la apariencia de buen derecho, ha de tenerse en cuenta, sobre todo, cuando se solicita la nulidad de actos dictados en cumplimiento de normas declaradas previamente nulas de pleno derecho, o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente. Pero declara inaplicable dicha doctrina, en principio, cuando se predica la nulidad de un acto administrativo en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal, y ello en aras de evitar ese perjuicio de la cuestión de fondo. En línea con lo anterior se ha venido exigiendo que la apariencia de buen derecho sea clara y manifiesta, y resaltando que debe ser apreciada sin necesidad de profundizar en el fondo del asunto.

TERCERO

Con arreglo a los anteriores criterios, la pretensión cautelar debe ser rechazada. En primer lugar porque, dados los términos en que se formula, carece en realidad de un fundamento suficiente: la mera afirmación de que el nuevo diseño del servicio de interrumpibilidad que comprende unas modificaciones sustanciales -un nuevo modelo de subasta de dos tipos de productos- causa unos perjuicios respecto al anterior sistema no es bastante para acoger una solicitud de tanta entidad como la de suspender en su totalidad una Orden Ministerial que regula el servicio de interrumpibilidad, cuya trascendencia para el sector eléctrico es innegable.

En efecto, Siderúrgica Sevillana S.A. reitera a lo largo de su escrito el argumento principal de que el nuevo mecanismo de interrumpibilidad incluido en la Orden modifica sustancialmente el régimen actualmente en vigor al representar un cambio completo en la determinación de las futuras bonificaciones a percibir por los grandes consumidores de energía eléctrica que ofrezcan su participación en el servicio de gestión de la demanda eléctrica por interrumpibilidad, y tal modificación perjudica gravemente sus intereses económicos. Sustenta su afirmación la mercantil recurrente en que ha adaptado su producción para cumplir los requisitos establecidos por el operador del sistema a la anterior regulación legal mediante inversiones directas e indirectas y que el impacto que sobre los costes de producción puede tener la ausencia de percepciones por interrumpibilidad son enormes, como se desprende de los dictámenes periciales que adjunta con su solicitud cautelar, interesando por esta razón la suspensión de la Orden impugnada como instrumento para garantizar la futura eficacia de la eventual sentencia estimatoria del recurso, que ha de otorgarse pues en otro caso se frustraría la finalidad legítima del recurso y se evitarían los perjuicios de imposible o difícil reparación.

Pues bien, la ponderación de los intereses concurrentes se observa que el único interés que se invoca para solicitar la suspensión es el particular de la empresa recurrente, que se ve afectada por la aplicación de este nuevo sistema, pero sin señalar ningún vicio de ilegalidad que se impute a la Orden Ministerial que pudiera fundamentar la apariencia de buen derecho. Por otra parte, la recurrente ciñe los perjuicios que derivan de la aplicación del nuevo sistema en una elevada suma económica, calculada en el informe pericial que aporta, tratándose, pues, de perjuicios netamente económicos y por tanto, resarcibles. Por lo demás, la recurrente hace referencia a las dificultades laborales de la empresa, y a las consecuencias de pérdida de competitividad en el mercado por tener que soportar costes muy elevados de la energía eléctrica, pero lo hace en términos hipotéticos, pues no se justifica de forma suficiente que el mecanismo de la Orden Ministerial comporte de forma directa e inmediata un grave daño en la actividad industrial desarrollada en el sentido de que la aplicación del sistema determine una elevación de costes de la energía de tal relevancia que la recurrente se verá abocada de forma irremediable al cese de su actividad empresarial. Es cierto que el informe pericial subraya las consecuencias negativas en los costes de la producción de Siderúrgica Sevillana, y la eventual pérdida de competitividad de sus productos, pero las conclusiones que se establecen se refieren, en esencia, a un riesgo general en las empresas del sector siderúrgico, pero no cabe establecer de manera categórica que de la Orden Ministerial y su aplicación conlleve el cese de la actividad empresarial, pues, claro está, en la actividad empresarial influyen un conjunto de factores, como bien indica la Abogacía del Estado, no habiéndose establecido la inmediata conexión o relación entre la entrada en vigor del nuevo mecanismo de interrumpibilidad con la imposibilidad de la continuidad de la empresa.

Por lo que se refiere al interés general, es innegable que la Orden Ministerial que regula el servicio de interrumpibilidad es relevante y trascendente en el sector eléctrico, y en la misma se trata de introducir un sistema más eficaz y con un mecanismo más competitivo de asignación del recurso interrumpible. En su Preámbulo, la Orden Ministerial objeto de impugnación afirma que:

‹ No obstante, en el actual contexto de adopción de medidas de diversa índole en el sector eléctrico para la reforma de las diferentes actividades y partidas de costes del sistema, de forma que se logre una sostenibilidad entre ingresos y costes, se plantea la revisión del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad.

De acuerdo a lo anterior, la presente orden ministerial determina un mecanismo competitivo de asignación del recurso interrumpible puesto a disposición del sistema eléctrico a través del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad. De esta manera, se garantiza la efectiva prestación de dicho servicio y su realización al menor coste para el sistema eléctrico.

Se configura un mecanismo en el que el operador del sistema sigue siendo el encargado de la gestión del servicio, así como de la ejecución, seguidamente y verificación de todos los aspectos relativos a la prestación de dicho servicio de gestión de la demanda, añadiendo como novedad la función de realización de subastas de asignación de la capacidad interrumpible de acuerdo a lo establecido en esta orden. »

Por consiguiente, se desprende el interés general en introducir un sistema competitivo y eficaz y por lo demás es fácilmente rebatible la afirmación de que la medida cautelar solicitada no implica perjuicios para terceros: basta considerar, a estos efectos, la presencia de otras mercantiles afectadas en lo que tengan de contrapuestos y a las que eventualmente puede beneficiar el nuevo sistema contemplado en la Orden Ministerial y a las que puede beneficiar el nuevo sistema, además de la necesidad objetiva de dotar de mayor eficacia al mecanismo competitivo de asignación del recurso interrumpible, la correcta prestación del servicio y su realización a un menor coste para el sistema eléctrico, lo cual constituye, sin duda, un claro interés general susceptible de ponderación que presenta un carácter relevante.

Finalmente hay que añadir que según alega el Abogado del Estado, la regulación necesaria para la efectividad de la Orden impugnada no se ha llevado todavía a cabo, pues la disposición adicional segunda de dicha Orden dispone que la entrada en vigor de la nueva normativa sería el día 1 de noviembre de 2013, disponiendo también que resultará de aplicación una vez aprobada la normativa necesaria al efecto, siendo, pues, imprescindible para la aplicación de la Orden, la aprobación de la nueva normativa que hasta el momento no ha tenido lugar, encontrándose, por contra, en trámite una modificación de la Orden 2013/2013 impugnada. Por consiguiente, no consta tampoco que la Orden se haya aplicado hasta el momento, continuando, pues, el anterior régimen de la Orden 2370/2007, de 15 de julio, razón por la cual los perjuicios invocados son meramente hipotéticos y no son reales, y procede, por tanto, rechazar la solicitud interesada.

CUARTO

No se dan circunstancias determinantes de una condena en costas.

LA SALA ACUERDA:

No ha lugar a la suspensión cautelar de la Orden IET 2013/2013, de 31 de octubre, por la que se regula el mecanismo competitivo de asignación del servicio de gestión de la demanda de interrumpibilidad. Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas del incidente.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados

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