SAN, 12 de Marzo de 2014
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2014:1136 |
| Número de Recurso | 190/2012 |
SENTENCIA
Madrid, a doce de marzo de dos mil catorce.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 190/12, seguido a instancia de D. Clemente, representada por el Procurador de los Tribunales Dª Delicias Santos Montero, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. Ha intervenido, en condición de codemandada, Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros SA" (Mapfre), representada por el Procurador de los Tribunales Dª Adela Cano Lantero, con asistencia letrada. El recurso versó sobre impugnación de Resolución del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), la cuantía se fijó en indeterminada, e intervino como ponente el Magistrado Don Santiago Soldevila Fragoso. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:
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En fecha 20-12-2010, la CNMV registra como hecho relevante, el comunicado del Consejo de administración de "Fuenespaña SA", (Fuenespaña) y los administradores solidarios de la entidad "Gestora de Activos Funerarios Gesmap SA", (Gesmap) filial al 100% de Mapfre Familiar Compañía de Seguros y Reaseguros (Mapfre), según el cual, ambas entidades aprobaron el mismo día 20-12-2010, un proyecto común de fusión, que se haría efectivo mediante la absorción de Gesmap por Funespaña.
En fecha 22-07-2012, Mapfre, tras sucesivas adquisiciones de acciones, ostentaba ya el 27, 28 % del capital de Funespaña, y reconoce en el referido comunicado, que una vez ejecutada la fusión, vendría a detentar una participación adicional del 24,54%, por lo que su participación total ascendería al 45,12%,, razón por la que, según se indica en el comunicado "está previsto que Mapfre formule una OPA sobre la totalidad de las acciones de Funespaña, a precio equitativo y en las condiciones legalmente establecidas".
Se indica también en la comunicación que la operación está pendiente de autorización de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), y que "Mapfre y alguno de los principales accionistas de Funespaña... están negociando un contrato de accionistas respecto de la futura gestión de Funespaña tras la fusión. Dicho contrato no entraría en vigor antes de la ejecución de la fusión entre Funespaña y Gesmap".
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En fecha 31 de mayo de 2011, la CNMV registra como hecho relevante, los pactos parasociales suscritos en la fecha indicada entre Mapfre y un grupo significativo de accionistas de Funespaña, que conjuntamente ostentan una participación del 28,031%, debiendo destacarse las siguientes cláusulas:
- Cláusula 3.1, la eficacia del contrato está sujeta al cumplimiento de las siguientes condiciones suspensivas: a) autorización por parte de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), y b) Inscripción de la Escritura de Fusión en los Registros Mercantiles de Madrid y Almería, conforme a la Ley 3/2009.
-Cláusula 5.1 "Tras la ejecución de la Fusión, Mapfre pasará de tener su participación actual del 27,28% en el capital social de Funespaña, a tener un 45,12%, de dicho capital social", y la cláusula 5.2 "En consecuencia, y en el plazo establecido por la normativa vigente, Mapfre formulará una OPA sobre la totalidad de acciones de Funespaña, a precio equitativo y en el resto de términos y condiciones establecidos en el Real Decreto 1066/2007 de 27 de julio, sobre régimen de ofertas públicas de adquisición de valores".
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Formulada solicitud de aclaración en relación con el referido contrato por parte de la CNMV, el 15 de junio de 2011, las partes que suscribieron el acuerdo señalaron lo siguiente:
-"La eficacia del contrato de accionistas referido está sujeta al cumplimiento de las condiciones suspensivas establecidas en la cláusula 3 de dicho contrato.... En consecuencia, hasta que no se cumplan de manera completa ambas condiciones suspensivas, el contrato carecerá de eficacia de índole alguna entre las partes firmantes del mismo".
-"Se exceptúa de dicho pacto general las cláusulas que deben tener efecto desde la firma del contrato en cuestión aclarando que las mismas son, única y exclusivamente, .... la cláusula 3 (condiciones suspensivas)..., la cláusula 4 "Realización de la Fusión. Período Transitorio"... la cláusula 5 "Oferta Pública de Adquisición".
- "Por lo tanto, todo el resto de cláusulas que son las constitutivas del objeto esencial del contrato de accionistas convenido entre ambas partes, carecen de la mínima eficacia, ni efectividad, hasta tanto no se verifique el íntegro cumplimiento de las condiciones suspensivas pactadas".
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El contrato de accionistas de 31 de mayo de 2011, supone una acción concertada entre sus suscriptores, ya que regula el derecho de voto en la junta de accionistas de Funespaña y en su Consejo de administración, restringe y condiciona la libre transmisibilidad de las acciones y regula la organización, gestión y funcionamiento de la sociedad tras la fusión. En dicha fecha, Mapfre y los accionistas concertados disponían del 55,26% del capital social de Funespaña.
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La CNC autorizó la concentración derivada del contrato de accionistas entre Mapfre y Gesmap, el 27 de julio de 2001, y la Fusión de ambas entidades, fue inscrita en el Registro Mercantil de Madrid el 24-11-2011, y en el de Almería el 30 de noviembre de 2011.
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El recurrente no firmó los acuerdos de 31 de mayo de 2011 y cuenta con el 18,81% del capital de Fuenespaña, siendo el mayor destinatario de la OPA presentada por Mapfre el 14 de diciembre de 2011.
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El Consejo de la CNMV, mediante resolución de fecha 27 de marzo de 2012 adoptó el siguiente acuerdo:
"Autorizar la oferta pública de adquisición obligatoria sobre Fuenespaña SA, presentada por Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros SA, el día 14 de diciembre de 2011 y admitida a trámite el 22 de diciembre de 2011, al entender ajustados sus términos a las normas vigentes y considerar suficiente el contenido del folleto explicativo presentado, tras las últimas informaciones registradas con fecha 23 de marzo de 2012.
La oferta se dirige a la adquisición del 100% del capital social de Fuenespaña SA, compuesto por
14.311.427 acciones admitidas a negociación en las Bolsas de Valores de Madrid y Barcelona e integradas en el Sistema de Interconexión Bursátil Español. Se encuentran inmovilizadas hasta la finalización de la oferta
9.479.743 acciones representativas del 66,24% del capital social y de los derechos de voto, que son del oferente y de otros accionistas concertados con él. Por tanto, la oferta se extiende de modo efectivo a la adquisición de 4.831.684 acciones de Fuenespaña SA, representativas del 33,76% del capital social y de los derechos de voto.
El precio de la oferta es de 7 euros por acción y ha sido fijado por el oferente de acuerdo con lo dispuesto sobre precio equitativo en el Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores. Para la determinación del precio equitativo se ha aplicado lo previsto en el artículo 9, apartado 4 d ) del Real Decreto, mencionado, en relación con la adquisición de 25 acciones a precio de 7,44 euros por acción realizada por un Consejero de la sociedad afectada (Mapfre), nombrado en representación de la sociedad oferente y, en consecuencia, al corresponder dicho precio a una adquisición por un volumen no significativo en términos relativos y haber sido realizada a precio de cotización, se ha tomado el precio más elevado pagado o acordado en las restantes adquisiciones del período de referencia, esto es, 7 euros por acción".
La CNMV informará del plazo de aceptación de la oferta cuando el oferente publique el primero de los anuncios previstos en el artículo 22 del RD 1066/2007 .
Por la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:
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Con carácter previo, la recurrente denuncia una toma de control de facto de Funespaña por parte de Mapfre en los siguientes términos:
-El 9-2-2010, Mapfre adquiere el 8,70% de las acciones a un grupo minoritario de accionistas, y se nombra al prfimer Consewjero en representación de Mapfre, el 6 de mayo de 2010.
-El 26 de julio de 2010, Mapfre adquiere el 17,86% de Funespaña al precio de 7 euros por acción.
- Entre el 2 de junio de 2010 y 29 de abril de 2011, Mapfre comunica a la CNMV, 10 adquisiciones de otras empresas y activos del mismo sector que ese realizan en el exclusivo interés de Mapfre y que se detallan en el hecho segundo de la demanda.
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Anulabilidad del acuerdo el Consejo de la CNMV recurrido por falta de audiencia del interesado:
A pesar de ser el recurrente interesado en el expediente administrativo, y haber solicitado su personación en dos ocasiones, la CMNV se le ha denegado, indebidamente por las siguientes razones:
-Infracción de los artículos 31.1 b ) y c ) y 84 de la Ley 30/1992, dado que el recurrente cuenta con el 18,81% del capital de Fuenespaña, y es por ello, el primer afectado por la tramitación y resolución del expediente, contando por ello con un interés directo en el asunto.
-La negativa a su personación le ha causado un perjuicio cierto y una indefensión real, pues siendo el único accionista significativo no concertado, y no firmante del contrato de accionistas de 31 de mayo de 2011, no ha tenido conocimiento de hechos esenciales de la...
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STS, 10 de Julio de 2015
...Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 12 de marzo de 2014, que desestimó el recurso contencioso-administrativo 190/2012 , formulado contra la resolución de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 27 de marzo de 2012, que autorizó la oferta pública de adqui......