El asunto Google y la ?regla de los tres pasos? en nuestra Ley de Propiedad Intelectual
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La Sentencia objeto de comentario: La Audiencia Provincial de Barcelona dictó una sentencia el 17 de septiembre de 2008 (la "Sentencia") en la que analiza el funcionamiento del famoso buscador de Internet Google en relación con nuestro sistema de propiedad intelectual. La Sentencia aplica la conocida "regla de los tres pasos", regulada en nuestro derecho interno en el artículo 40bis del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual ("TRLPI"), a mi juicio, de forma errónea, extralimitándose en las funciones propias del juzgador. Así, al amparo de, principalmente, el artículo 40bis del TRLPI introduce una nueva excepción a los derechos de propiedad intelectual no prevista por nuestro legislador y califica de lícito el servicio caché, ofrecido por Google de forma complementaria al famoso buscador.
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La demanda interpuesta por el titular de derechos y el servicio caché de Google: El titular de una página web interpuso una demanda contra Google Spain, S.A. ("Google") por la violación de sus derechos de propiedad intelectual al realizar una reproducción o copia de la obra y ofrecerla a sus usuarios sin solicitar previamente su autorización. Los buscadores de Internet, como Google, ofrecen al usuario una tecnología destinada a localizar contenidos en páginas web en función de determinadas palabras claves ordenadas por su relevancia. Desde un punto de vista tecnológico, el servicio de búsquedas de Google (y también de otros buscadores), copia los códigos HTLM de las páginas para su indexación y permitir la búsqueda de contenidos por parte de los usuarios (la conocida como copia caché). Tras la realización de la búsqueda por el usuario, el famoso buscador pone a disposición del público un extracto de los contenidos de las páginas y un hiperenlace que redirecciona al usuario directamente a la página web objeto de la búsqueda. Además, al realizar las búsquedas, la compañía de Mountain View facilita un enlace a la copia caché de las páginas web que almacena en sus propios servidores. Por tanto, no se limita a copiar contenidos de las páginas web para facilitar la búsqueda de contenidos. También comunica al público "en su modalidad de puesta a disposición- los contenidos copiados sin redireccionar a las páginas web propiedad de los creadores de dichas obras. Este acto de explotación, totalmente innecesario para el funcionamiento del servidor, no genera tráfico a la página objeto de búsqueda y, de hecho, compite directamente con ella al ofrecer sus mismos contenidos pero almacenados en los servidores del buscador.
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La regla de los tres pasos del artículo 40bis del TRLPI: Frente a las dificultades para encuadrar el servicio complementario de Google denominado caché entre los límites a los derechos de propiedad intelectual, la Audiencia Provincial de Barcelona utiliza el artículo 40bis del TRLPI para introducir una nueva excepción (no prevista por el legislador) a los derechos exclusivos y califica como lícita la puesta a disposición interactiva de la copia caché de Google. Sin embargo, esta interpretación no es, en mi opinión, correcta e incurre en una extralimitación de las facultades propias de un Juzgador que, recordemos, no es fuente de nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 40bis, introducido en nuestro derecho interno por la Ley 5/1998, de 6 de marzo, incorpora en el TRLPI la conocida como regla de los tres pasos. Esta regla tiene su origen en el Acta de Estocolmo de 1967 de la Convención de Berna y se ideó para limitar y exceptuar la facultad exclusiva de "reproducción" de los titulares de derechos, aunque en la actualidad nada impide que también se aplique a otros derechos de explotación. Es decir, en la medida en que se cumplan estos tres pasos, no será necesario recabar previamente la autorización del titular de derechos.
Los tres pasos son:
1) que esté previsto en casos especiales la limitación o excepción,
2) que no afecte a la explotación normal del derecho que se trate, y
3) que no cause un perjuicio injustificado a los intereses del titular.
En puridad la regla de los tres pasos debe utilizarse como equilibrio del sistema, con la finalidad de interpretar en cada momento los límites y excepciones de los derechos de propiedad intelectual, que cambian como resultado del avance tecnológico y la aparición de nuevos modelos de negocio. Ahora bien, sería un error pensar que, al aplicar la prueba de los tres pasos, los jueces pueden reconfigurar el sistema de límites y excepciones, más allá de la interpretación y aplicación de las normas concretas, a modo del sistema de propiedad intelectual anglosajón conocido como "fair use". Así, el artículo 40bis del TRLPI no es un límite en sí mismo sino que dota a los Juzgados y Tribunales de un criterio hermenéutico o "norma interpretativa" para evitar que los límites legales (principalmente, arts. 31 a 40 del TRLPI) puedan "llegar a un resultado tal que vacíe de contenido el monopolio de explotación de autores, artistas y productores, entre otros titulares de derechos de autor y afines al de autor" (J. M. Rodríguez Tapia, "Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual", Thomson Civitas, 2007, p. 343). No parece correcto, por ello, hacer de este artículo 40bis del TRLPI un límite en sí mismo, capaz de funcionar al margen de la tipificación establecida por el legislador. Tampoco existen razones claras que justifiquen que este artículo esté encomendando a los jueces la tarea de cerrar o completar la definición abstracta de los límites. Esto generaría importantes problemas de seguridad jurídica.
Al hablar en nuestro sistema de propiedad intelectual de la regla de los tres pasos, los Jueces y Tribunales son destinatarios solamente de los pasos 2) y 3) "por eso en ocasiones se habla de la regla de los dos pasos-. En efecto, el primer paso tiene por destinatario al propio poder legislativo y se trata de un mandato a los legisladores de los Estados parte del Convenio de Berna, para que sólo prevean límites a los derechos de autor en situaciones excepcionales debidamente justificadas, para que señalen las facultades concretas afectadas por la excepción (reproducción, distribución, comunicación pública o transformación) y si se configura o no como un derecho remuneratorio, como ocurre, por ejemplo, con la compensación por copia privada (para una explicación en extenso sobre la regla de los tres pasos en nuestro ordenamiento jurídico, véase J. C. Erdozaín, A. González, J. J. Marín, M. Sol «El test de las tres etapas y la comunicación pública. Mesa Redonda», IDP. Revista de Internet, Derecho y Política. núm. 1, 2005, UOC, y P. Ferrándiz Avendaño, «El límite de las "revistas de prensa" y su conflictivo paso al entorno digital», Comunicaciones en Propiedad Industrial y Derecho de la Competencia, nº 47, 2007, IDEI).
En consecuencia, la determinación del primer paso es una facultad exclusiva del legislador que tasa de forma cerrada los límites o excepciones a los derechos exclusivos de propiedad intelectual sobre las obras protegidas y corresponderá a los jueces, en su caso, analizar, ponderar e interpretar esos límites de forma que no afecten a la explotación normal de la obra, ni causen un perjuicio injustificado a los intereses del titular. De esta manera, estos dos pasos se aplican a todos los límites de los derechos de propiedad intelectual y habrán de ser debidamente observados en la interpretación de los artículos 31 a 40 del TRLPI y en las excepciones de los derechos afines, según prevé el artículo 132 del TRLPI. Por tanto, el artículo 40bis del TRLPI no se formula como una excepción más ni a modo de válvula de autorregulación del elenco de límites a la propiedad intelectual, sino como un "límite a los límites" (A. González (ob. cit.) p. 31). De este análisis tampoco debe concluirse que el artículo 40bis del TRLPI esté vacío de contenido. Por el contrario permite a los Juzgados y Tribunales, como criterio hermenéutico, adaptar la interpretación de las excepciones a las cambiantes circunstancias de la tecnología, modelos de negocio y cualesquiera otros elementos que afecten a nuestro sistema de propiedad intelectual. Pero, a mi juicio, y de forma contraria a la doctrina que se desprende de la Sentencia objeto de comentario, no permite al intérprete de la ley introducir nuevos límites a la explotación de las obras que no hayan sido expresamente tipificadas por nuestro legislador.
Una aplicación acertado de la regla (que llamaremos de los dos pasos) la realiza la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 6 de julio de 2007 «Unedisa c. Periodista Digital». En esta sentencia, se discutía si la actividad del demandado, Periodista Digital, era susceptible de calificarse como recopilación periódica o press clipping y así estar bajo el amparo de la excepción del artículo 32 del TRLPI anterior a la reforma del 2006. Pues bien, en este caso, la Sentencia estima la apelación del demandante, entre otras razones, porque, aún en el supuesto en que pudiera entenderse encuadrada la posible infracción en el límite del artículo 32 del TRLPI, esta conducta no superaba el filtro del artículo 40bis del TRLPI que "establece otro obstáculo adicional, cuál es que los preceptos relativos a los derechos de explotación de la propiedad intelectual "establecidos en los artículos 31 a 40 de la LPI- no podrán interpretarse de tal manera que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de la obra a que se refieran". En términos parecidos, la jurisdicción belga también se planteó la problemática de la puesta a disposición del público de la copia caché de Google en su servicio Google News en una demanda iniciada, entre otros, por la entidad de gestión de derechos de los editores de diarios Copiepresse (Sentencia del Tribunal de Première Instance de Bruxelles, de 13 de febrero de 2007). En esta ocasión, el Tribunal belga sí entendió que ofrecer la versión caché a los usuarios del portal de noticias Google News era, en efecto, un acto de comunicación pública no encuadrable en ninguna de las excepciones legales y que, por tanto, era necesario una autorización previa de los titulares de derechos.
Diego Solana
Abogado
Cremades & Calvosotelo
Publicado en: diariojuridico.com
