STS, 4 de Febrero de 2014

Con fecha 16 de abril de 2012, el Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia-San Sebastián, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que DEBO de ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Dª Herminia contra la mercantil ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA S.A.U., contra la DIPUTACIÓN FORAL DE GUIPÚZCOA y el FOGASA, y DECLARAR la IMPROCEDENCIA del DESPIDO de la trabajadora demandante adoptado por la empresa demandada ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA S.A.U., con efectos desde el día 31 de diciembre de 2011, DEBIENDO de estar y pasar las partes por esta declaración, CONDENANDO a la DIPUTACIÓN FORAL DE GUIPÚZCOA a que opte entre la readmisión de manera inmediata de la demandante en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido practicado, como trabajadora no fija de plantilla o indefinida hasta la cobertura de la plaza mediante el concurso-oposición correspondiente o hasta su amortización, o bien y a su elección, a que dando por rescindida la relación laboral, le indemnice en la cantidad de 42.413,13 euros, y en ambos casos con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 131,31 euros diarios, desde la fecha del despido el día 31 de diciembre de 2011 hasta la notificación de la presente resolución, o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuere anterior a dicha sentencia, y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, CONDENANDO de manera conjunta y solidaria del pago de estas cantidades ambas entidades codemandadas.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. Que Dª Herminia fue contratada el día 7 de marzo de 2001 por la Diputación Foral de Guipúzcoa, como funcionaria interina, con un grupo de clasificación A, Nivel retributivo 21, jornada ordinaria, para prestar servicios en el Servicio de Planificación y Gestión del Suelo, dentro del Departamento de Transportes y Carreteras de la Diputación Foral; SEGUNDO. Que Dª Herminia con fecha 14 de noviembre de 2004, presentó su renuncia desde el día 14 de noviembre de 2004 a dicha relación, con motivo de su próxima contratación como asesora jurídica por ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA S.A.; TERCERO. Que Dª Herminia fue contratada el día 16 de noviembre de 2004 por ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA S.A. mediante un contrato indefinido a tiempo completo, para prestar servicios como asesora jurídica, con categoría profesional de licenciada, una jornada de 38,5 horas semanales, y un salario medio mensual incluyendo el prorrateo de pagas extraordinarias de 3.939,24 euros mensuales, siendo de aplicación a estar relación laboral el Convenio Colectivo de Oficinas y despachos de Guipúzcoa; CUARTO. Que la Sociedad ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA S.A. se constituyó el día 25 de abril de 1990, tratándose de una sociedad que pertenece a la Diputación Foral de Guipúzcoa, y que está adscrita al Departamento de Medio Ambiente y Ordenación del territorio histórico de Guipúzcoa, con domicilio social en la localidad de San Sebastián. Que su objeto social consiste en promover, ordenar, urbanizar, comprar y vender suelo destinado a la ubicación de actividades económicas, viviendas, y toda clase de equipamientos públicos, así como promover, proyectar, construir, comprar, vender o ceder en otras formas y gestionar edificios industriales, edificios de viviendas, servicios y dotaciones comunitarias que puedan ser de utilidad pública privada, en beneficio de Guipúzcoa y sus habitantes. También tiene como objeto la adquisición, la gestión y explotación de suelo susceptible de uso agrario en el Territorio Histórico de Guipúzcoa, y tiene la condición de medio propio y servicio técnico la Diputación Foral de Guipúzcoa, pudiendo conferirle encomiendas y adjudicarle contratos, en los términos y con las condiciones que se determinen por los órganos correspondientes para cada caso; QUINTO. Que el día 18 de diciembre de 2007 el Consejo de Diputados de la Diputación Foral, constituido en Junta General de Accionistas de la sociedad pública foral ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA S.A.U., aprobó una modificación de los estatutos sociales en virtud de la cual dicha sociedad vio ampliado su objeto social con la inclusión en el mismo de actividades relacionadas con la adquisición, gestión y explotación de suelo susceptible de uso agrario, tales como: - La adquisición y la transmisión de suelo susceptible de uso agrario mediante cualquier modalidad de transacción, alquiler u otras fórmulas reguladas en la legislación vigente, y la gestión y explotación de este tipo de suelo. - La intermediación en el alquiler y en la compraventa de suelo agrario. - Atender a los oferentes y demandantes de suelo agrario. - promover la construcción de "agroaldeas" o polígonos relacionados con el sector rural, agrícola, pesquero, pecuario, forestal y agroindustrial; SEXTO. Que el día 15 de noviembre de 2011, el Consejo de Diputados, constituido en Junta General de Accionistas y asumiendo la propuesta del Consejo de administración de la sociedad, aprobó una nueva modificación de los estatutos en virtud de la cual se eliminaron del objeto social las actividades relacionadas con el denominado "Banco de Suelo Agrario" que habían sido añadidas en la modificación de 21 de noviembre de 2007, y ello porque se había decidido que dichas funciones podían y debían de pasar a ser gestionadas directamente por funcionarios del departamento de la Diputación Foral de Guipúzcoa, competente en el área de agricultura, con lo que se perseguía optimizar la eficacia de los recursos humanos asignados a esta área; SÉPTIMO Que las funciones correspondientes al denominado "Banco de Suelo Agrario", que viene contempladas en la Ley Vasca 17/2008 de 23 de diciembre de Política Agraria y alimentaria, corresponde en la actualidad al Departamento de Innovación, Desarrollo Rural y Turismo; OCTAVO. Que el denominado "Banco de Suelo Agrario", constituía una oficina con funcionamiento y organización propio dentro de la empresa ETORLUR, que contaba con un equipo integrado por cuatro personas, el Sr. Jesús Manuel como persona responsable de gestión, la demandante como asesora jurídica, y dos colaboradores del responsable de Gestión del suelo, el Sr. Ambrosio y el Sr. Cirilo , que eran los denominados "pateadores" encargados del contacto directo con las posibles personas o entidades interesadas en el suelo gestionado por esta empresa. Este departamento además contaba para su funcionamiento con un vehículo; NOVENO. Que ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA S.A.U., comunicó a la actora el día 30 de noviembre de 2011 una carta, mediante la cual le comunicaba la extinción de su contrato de trabajo de naturaleza indefinida a tiempo completo de asesora jurídica en dicha empresa a partir del día 31 de diciembre de 2011, misiva que tenía el siguiente tenor literal:

DOÑA. Herminia

PASEO000 , NUM000 - NUM001 NUM002

20018 Donostia

Por medio de la presente, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 52 c ) y 53 del E. T ., le comunicamos la decisión de la Sociedad Pública Foral Etorlur Gipuzkoako Lurra, SAU de extinguir el próximo día 31 de diciembre de 2011 su contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de ASESORA JURIDICO de Etorlur, debido a las causas objetivas de naturaleza organizativa que a continuación se detallan. Tras el cambio político que ha tenido lugar en la Diputación Foral de Gipúzkoa, el actual gobierno foral, con el objetivo de manifestar el compromiso solidario ante la sociedad que le ha encomendado el ejercicio responsable de una relevante parcela de recursos que se nutren de las arcas públicas, asi como de prestar cada vez mejores servicios a los ciudadanos, ha fijado entre sus prioridades el llevar a cabo un proceso de optimización de los recursos públicos disponibles, creados y mantenidos con los impuestos de éstos. Este proceso de optimización implica la adopción de una serie de medidas, entre las que se encuentra la recuperación de la prestación directa de servicios a la ciudadanía por los distintos departamentos de la Diputación Foral de Gipuzkoa. Con ello, además se consigue la optimización de los recursos humanos de la Diputación Foral, dado que se encomendará la prestación de tales servicios a funcionarios que en la actualidad tienen una baja carga de trabajo.

Además de todo esto, el Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Gipúzkoa, en sesión celebrada el día 6 de septiembre de 2011, aprobó el documento denominado "Actualización del Plan Económico financiero de Reequilíbrio Presupuestario 2011- 2013 de la Diputación Foral de Gipúzkoa. Escenario Presupuestario 2012-2015". En esa misma reunión, el Consejo de Diputados aprobó también las directrices de elaboración del anteproyecto de Presupuestos Generales del Territorio Histórico de Gipúzkoa para el año 2012. En ambos documentos se llega a la conclusión de que la incierta situación económica actual requiere llevar a cabo una política de austeridad en el gasto, buscando la máxima rentabilización de los recursos disponibles, aplicándolos donde sean más eficaces desde el punto de vista económico y social. O dicho de otra forma, para afrontar la actual situación se considera que se deberán tomar aquellas medidas que se estimen necesarias para conseguir una mayor eficiencia en el gasto público. Llegados a este punto, conviene recordar, que las administraciones públicas de nuestro entorno (estatales y europeas) hace tiempo que han comenzado un proceso de reestructuración del sector público empresarial, recuperando la Administración el desempeño por sí misma de aquellas funciones que pueden ser asumidas por la estructura administrativa tradicional (en el caso del Territorio Histórico de Gipúzkoa por los diversos departamentos de la Diputación Foral de Gipúzkoa), con el fin de aumentar su eficiencia y eficacia y reducir el gasto público. Señalado todo lo anterior, y visto que esta sociedad pública foral ha experimentado en el pasado ejercicio del 2010 un resultado anual negativo de 705.429,85 euros y que se prevé cerrar el presente ejercicio con un resultado asimismo negativo de 705.429,85 euros y que se prevé cerrar el presente ejercicio con un resultado asimismo negativo por importe de 912.483,45 euros, se ha considerado que se debía acometer sin más dilación el proceso de reestructuración de Etorlur Gipuzkoako Lurra S.A.U. En este contexto, la minoración que, respecto de los pasados ejercicios presupuestarios, va a experimentar en el próximo año el presupuesto de gestión propio de la Diputación Foral de Gipúzkoa, va a permitir destinar recursos humanos del Departamento de la Innovación, Desarrollo Rural y Turismo a la realización de determinadas funciones que hasta la fecha se han venido desempeñando a través de Etorlur Gipuzkoako Lurra SAU, como las relativas al banco de Suelo Agrario, lo que indudablemente va a coadyuvar a la reducción del gasto público. Por todo ello, la Diputación Foral de Gipúzkoa es decir el Socio Único de Etorlur Gipuzkoako Lurra SAU, considera que las funciones que hasta la fecha ha venido desempeñando esta sociedad en relación con el denominado Banco de Suelo Agrario deben ser gestionadas directamente por el Departamento de Innovación, Desarrollo Rural y Turismo de la Diputación Foral de Gipúzkoa. Este proceso implica la modificación del objeto social de Etorlur Gipuzkoako Lurra SAU, a fin de eliminar del mismo los servicios que desde el año 2008 ha venido prestando esta Sociedad Pública Foral en relación con el denominado Banco de Suelo Agrario, lo que ha sido aprobado por el Consejo de Administración de la Sociedad en reunión celebrada el día 21 de octubre de 2011 y por la Junta General de Accionistas el día 15 de noviembre de 2011. Como usted sabe, la Junta General de Accionistas de la sociedad, en reunión celebrada el día 18 de diciembre de 2007, adopté el acuerdo de incluir en el art. 2 de los estatutos sociales un nuevo apartado (número 2) referente a la adquisición, la gestión y la explotación del suelo susceptible de uso agrario en el Territorio Histórico de Gipúzkoa. Tras ello, en enero de 2008, esta sociedad llevó a cabo la contratación del Responsable de Gestión de Suelo Agrario de Etorlur. En julio de 2008 la empresa contaba en su organización con el Gerente y con el Responsable de Gestión de Suelo Agrario de Etorlur por un lado, y con cuatro trabajadores por otro: usted misma, con la que esta sociedad suscribió el día 16 de noviembre de 2004 un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo para que prestase sus servicios como asesora jurídica de Etorlur; una Técnico de Proyectos y Obras; una Responsable de Administración; y una Administrativa. En septiembre del año 2008, tras el informe elaborado por la consultora PricewaterhouseCoopers titulado "Diagnostico y recomendaciones para el dimensionamiento de Etorlur" se aprobaron nuevas contrataciones de personal entre las que figuraba una nueva asesora jurídica, lo que supuso que usted fuese asignada, al Banco de Suelo Agrario de Etorlur. En la actualidad, como consecuencia de la reducción de los servicios que la sociedad va a prestar, el Consejo de Administración de la Sociedad, en la reunión de 21 de octubre de 2011, ha considerado innecesario mantener en su estructura los puestos de trabajo de aquéllos trabajadores de Etolur Gipuzkoako Lurra, S.A.U cuyas funciones básicas estaban relacionadas con el Banco de Suelo Agrario, entre los que se halla el suyo, por lo que ha adoptado el acuerdo de aprobar la extinción del contrato de trabajo indefinido a tiempo completo suscrito con usted. De acuerdo con lo previsto en el art. 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , le corresponde una indemnización de "20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con el límite de doce mensualidades". Su salario actual es de 3.939,24 euros brutos mensuales, incluida la prorrata de las pagas extraordinarias, y su antigüedad es de siete años y dos meses, por lo que tiene derecho a la indemnización de 18.562,99 euros, cantidad que se pone a su disposición el día de hoy simultáneamente a la entrega de la presente comunicación escrita, mediante cheque bancario de la "Gipuzkoa Donostia Kutxa - Caja Gipúzkoa San Sebastián" número NUM003 , extendido a su nombre. Dicho cheque se ha extendido por un importe total de 23.572,20 euros, ya que al importe de la indemnización se le ha sumado la nómina de diciembre y la paga de navidad. Donostia, 2011 ko azaroaren 30 a. Donostía- San Sebastián, a 30 de noviembre de 2011.

Administrazio Kontseiluko Burua

El Presidente del Consejo de Administración

Fdo. Nazario

DECIMO. Que ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA S.A.U. también comunicó en igual fecha, la extinción de sus contratos de trabajo al Sr. Jesús Manuel como persona responsable de gestión, y a los dos colaboradores del responsable de Gestión del suelo, Sr. Ambrosio y el Sr. Cirilo ; UNDECIMO. Que el demandante interpuso papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Guipúzcoa del Gobierno Vasco el día 23 de enero de 2012, terminando la misma sin avenencia ante la imposibilidad para llegar a un acuerdo.".

Con fecha 17 de mayo de 2012, por el Juzgado de lo Social 3 de San Sebastián, se dictó auto de aclaración de sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "1.- SE ACUERDA ACLARAR la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 16/04/12 en el sentido de completarla de conformidad con lo dispuesto en el art. 123.4 de la Ley de Jurisdicción Social, acordando establecer como indemnización pendiente de abono la cantidad de 23.853,14 euros, que es la diferencia entre la indemnización establecida en la Sentencia por despido improcedente de 42.413,13 euros y la suma ya abonada por la empresa como indemnización por despido objetivo de 18.562,99 euros; 2.- Se desestima la petición formulada por ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA S.A.U. de RECTIFICACION de la Sentencia dictada con fecha 16/04/12 , en el presente procedimiento por cuanto que la actora percibía un salario con carácter mensual y no diario, de modo que para el cálculo del salario diario a efectos indemnizatorios y de salarios de tramitación, ese salario mensual se debe de dividir entre 30 días, lo que arroja el salario diario establecido en Sentencia de 131,31 euros.".

Contra la anterior sentencia, las respectivas representaciones de Doña Herminia y la Diputación Foral de Guipúzcoa formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en fecha 30 de octubre de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de la Diputación Foral de Gipuzkoa y de Dª Herminia frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Donostia-Gipuzkoa, dictada el 16 de abril de 2012 en los autos nº 77/2012 sobre despido, seguidos a instancia de Dª Herminia contra Etorlur Gipuzkoako Lurra SAU, Diputación Foral de Gipuzkoa y Fondo de Garantía Salarial, confirmamos la sentencia recurrida. Procede imponer a la Diputación Foral de Gipuzkoa, como pronunciamiento accesorio, las costas del recurso, incluidos los honorarios del letrado impugnante por importe de 500 euros.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la representación letrada de la DIPUTACION FORAL DE GUIPUZCOA, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 11 de diciembre de 2000 (rec. suplicación 6715/2000 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar PROCEDENTE el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 28 de enero de 2014, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1. La cuestión controvertida en el presente recurso de casación unificadora se centra en determinar si existe o no sucesión de empresas en el supuesto de asunción directa por la Diputación Foral de Gipuzkoa con sus propios medios de la gestión de aquél servicio que tenía asignado ETORLUR, perteneciente a la Diputación Foral y adscrita al Departamento de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio Histórico de Guipúzcoa.

2. - Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 30 de octubre de 2012 , recaída en un procedimiento por despido objetivo, seguido por la trabajadora demandante frente a ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA SA y la DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA (DFG) en el que se ha dilucidado, principalmente, si nos encontramos ante un supuesto de sucesión de empresas ex art. 44 ET .

3. En presente caso, según la narración fáctica descrita en los antecedentes de esta resolución, y en lo que aquí interesa, concurren las siguientes circunstancias: La actora fue contratada el 16-11-2004 de forma indefinida y a tiempo completo por ETORLUR para prestar servicios como asesora jurídica, lo que conllevó que el 14-11-2004 renunciara a la condición de funcionaria interina que mantenía con la Diputación Foral de Guipuzkoa desde el 7-3-2001, en el servicio de planificación y gestión del suelo dentro del Departamento de Transportes y Carreteras. La sociedad pública foral ETORLUR se constituyó en 1990, perteneciente a la DFG y adscrita al Departamento de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio Histórico de Guipúzcoa, con el objeto social que allí consta y que el 18-12-2007 se amplió con la inclusión de actividades relacionadas con el denominado "Banco de Suelo Agrario" al amparo de la Ley Vasca 17/2008, y al que fueron asignados, constituyendo una oficina con funcionamiento y organización propia dentro de ETORLUR. El 15-11-2001 el Consejo de Diputados elimina del objeto social de ETORLUR el "Banco de Suelo Agrario" que pasa a ser gestionado directamente por funcionarios del departamento de la DFG, competente en el área de agricultura, con el objeto de optimizar los recursos humanos asignados a esta área. Mediante carta de 30-11-2011, y fecha de efectos de 31-12-2011, se comunica a la trabajadora la extinción de su contrato de trabajo.

4. - Formulada demanda en reclamación por despido, el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Donostia-San Sebastián, en sentencia de 16-04-2012 , calificó el despido como improcedente, condenando a la DFG a las consecuencias de tal declaración. Interpuesto recurso de suplicación, se debatió en el mismo la infracción del art. 44 ET , señalando la recurrente que la asunción directa por la DFG con sus propios medios de la gestión de aquel servicio que tenía asignado ETORLUR no constituye un supuesto de sucesión de empresa, sin que en todo caso concurran los requisitos necesarios para la sucesión empresarial. La Sala Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en sentencia -ahora recurrida- de 30-10-2012 , desestima el recurso porque la sucesión empresarial no puede ser excluida por mor del art. 1.1.c de la Directiva 2001/23/CE , al encontrarnos ante una autoridad administrativa (Diputación Foral de Gipuzkoa) que revierte funciones que asignó a una sociedad pública foral de la que es socio único (ETORLUR), produciéndose un traspaso de funciones desde una sociedad mercantil, aunque de carácter público, a una autoridad pública administrativa. Por otro lado, la actividad desarrollada por la demandante supuso una actividad diferenciada dentro del objeto social de ETORLUR que daba respuesta a lo previsto en los arts. 13 , 14 y 15 de la Ley Vasca 17/2008 de Política Agraria y Alimentaria. La misma suerte adversa corrió el recurso deducido por la demandante dirigido a interesar la nulidad del despido y el reconocimiento de una superior antigüedad.

1.- Frente a dicha sentencia interpone la DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA recurso de casación para la unificación de doctrina, denunciando la infracción del artículo 44, apartados 1 y 2 del ET , y proponiendo como sentencia de contraste a efectos de verificar la concurrencia de la contradicción la sentencia dictada por la Sala homónima del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11-12-2000 (rec. 6715/2000 ). En dicha sentencia se aborda la extinción de contrato de trabajo por causas objetivas promovido por una trabajadora frente a la empresa pública para la que prestaba servicios y contra la entidad pública local a la que dicha empresa pertenecía. En efecto, la actora desde 1/5/1994, prestaba servicios para la empresa Promociones de la Comarca del Maresme S.A. (PROCOMAR), que había sido constituida en 1993 por Acuerdo del Pleno del Consell Comarcal del Maresme, conforme al RDL 781/1986, de 18 de abril, y a la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña 8/1987 de 15 de abril. La empresa PROCOMAR estaba formada por el propio Pleno del Consell Comarcal del Maresme. En 1999 la Junta Extraordinaria de PROCOMAR acordó la disolución y liquidación de la sociedad de forma simultánea, con cesión global del activo y pasivo al Consell Comarcal del Maresme, por supresión del servicio que la empresa gestionaba y por ostentar pérdidas superiores al 50% de su capital social. El presidente del Consell dictó decreto asumiendo el activo y el pasivo de la sociedad, dada la condición de socio único del Consell Comarcal. PROCOMAR procedió a extinguir los contratos de los cuatro trabajadores con los que contaba, entre ellos la demandante. Los servicios que venía realizando PROCOMAR pasaron tras su disolución, a ser realizados con medios propios por el Consell Comarcal del Maresme (HP 13º). Sobre este panorama fáctico, y en lo que ahora interesa, la sentencia procede a rechazar la existencia de sucesión de empresa, porque no se ha producido ninguna transmisión patrimonial, lo único que consta es que el servicio ha pasado a desempeñarse directamente por el Consell Comarcal con sus propios medios.

2. - Esta Sala IV del Tribunal Supremo ha reiterado que la contradicción que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R. 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R. 2506/2007 ). También se ha reiterado que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y R. 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y R. 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R. 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R. 1138/2008 ), 29 de octubre de 2010 (R. 200/10 ), 4 de octubre de 2011 (R. 3629/2010 ) y 18 de enero de 2012, (R. 1622/2011 ), entre otras muchas.

Por tanto, comprobado si entre la sentencia recurrida en casación unificadora y la que se propone de contraste por la parte recurrente concurre el requisito de la contradicción, de conformidad con la doctrina de la Sala que se acaba de exponer, a juicio de esta Sala -siguiendo su propia doctrina- ha de concluirse que la contradicción entre ambas que viabilice el recurso de casación para la unificación de doctrina, y que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , es inexistente.

Si bien en ambos casos nos encontramos con demandas formuladas por trabajadoras de sociedades públicas cuyos contratos fueron extinguidos por causas objetivas al amparo del art. 52 c) ET , constando que las actividades desarrolladas por aquellas sociedades públicas, pasaron a ser realizadas con medios propios por la Administración pública titular de aquéllas, lo cierto es que existen entre ambos supuestos diferencias de entidad suficiente que pudieren ser determinantes de la distinta solución del litigio, que impiden apreciar la existencia de contradicción.

Así, como se ha dicho, en el supuesto de la sentencia recurrida, la actora ostentaba a condición de funcionaria interina que mantenía con la Diputación Foral de Guipuzkoa desde el 7-3-2001, en el servicio de planificación y gestión del suelo dentro del Departamento de Transportes y Carreteras, siendo contratada el 16-11-2004 de forma indefinida y a tiempo completo por ETORLUR para prestar servicios como asesora jurídica, lo que conllevó que el 14-11-2004 renunciara a la plaza de funcionaria interina. La sociedad pública foral ETORLUR se constituyó en 1990, perteneciente a la DFG y adscrita al Departamento de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio Histórico de Guipúzcoa, con el objeto social que allí consta y que el 18-12-2007 se amplió con la inclusión de actividades relacionadas con el denominado "Banco de Suelo Agrario" al amparo de la Ley Vasca 17/2008, y al que fueron asignados, constituyendo una oficina con funcionamiento y organización propia dentro de ETORLUR. El 15-11-2001 el Consejo de Diputados elimina del objeto social de ETORLUR el "Banco de Suelo Agrario" que pasa a ser gestionado directamente por funcionarios del departamento de la DFG, competente en el área de agricultura, con el objeto de optimizar los recursos humanos asignados a esta área. Mediante carta de 30-11-2011, y fecha de efectos de 31-12-2011, se comunica a la trabajadora la extinción de su contrato de trabajo. Por el contrario, en la sentencia de contraste, la trabajadora fue contratada en fecha 1-5-1994 directamente para prestar servicios para la empresa Promociones de la Comarca del Maresme S,.A. (PROCOMAR) -que había sido constituida en 1993 por Acuerdo del Pleno del Consell Comarcal del Maresme ; en 1999 la junta extraordinaria de PROCOMAR acordó la disolución y liquidación de la sociedad de forma simultánea, con cesión global del activo y del pasivo al Consell Comarcal del Maresme me por supresión del servicio que la empresa gestionaba y por ostentar pérdidas superiores al 50% de su capital social, y PROCOMAR procedió a extinguir los contratos de los cuatro trabajadores con los que contaba. A diferencia de lo que sucede en la sentencia de contraste, en la recurrida, la actora antes de ser contratada por la empresa ETORLUR creada por la Diputación Foral de Guipúzcoa, prestó servicios para ésta (DFG) como funcionaria interina, y tuvo que cesar para ocupar aquella plaza, lo que bien podría haber motivado su vuelta a la situación originaria, todo lo cual al no constatarse en la sentencia de contraste impide estimar que concurren los requisitos exigidos por el art. 219 LRJS para la admisión del recurso.

Por lo expuesto, el recurso que debió ser inadmitido, en este momento procesal ha de desestimarse, conforme a lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley de Procedimiento Laboral , visto el informe del Ministerio Fiscal. Con imposición de las costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Hay que comenzar rechazando el óbice procesal que se opone por la parte recurrida en orden a la pretendida falta de legitimación de la Diputación Foral de Guipúzcoa para interponer el presente recurso. Esta alegación es improcedente pues la mencionada Diputación está condenada por el fallo de la sentencia de instancia que ha confirmado la sentencia recurrida, por lo que su legitimación para recurrir deriva claramente del gravamen impuesto por esta condena, la que es, además, exclusiva para la mencionada entidad en lo que se refiere a la obligación de readmitir o indemnizar y, si bien respecto a la obligación del pago de salarios de tramitación se extiende la condena a ETORLUR, la situación de litisconsorcio necesario determina que el fallo que se establezca en la sentencia resolutoria del recurso afecte también a esta empresa.

La cuestión que se suscita en el presente recurso consiste en determinar si ha existido una sucesión de empresa incluida en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores entre la empresa ETORLUR GIPUZKOAKO LURRA, SA y la Diputación Foral de Guipúzcoa. Son datos relevantes al efecto los siguientes: 1º) ETORLUR se constituyó en 1990 como sociedad pública de la Diputación Foral con un objeto social que fue ampliado en diciembre de 2007 para incluir las actividades correspondientes al denominado Banco de Suelo Agrario que constituyó "una oficina con funcionamiento y organización propia" dentro de la empresa; 2º) en noviembre de 2011 y mediante decisión del Consejo de Diputados las actividades del Banco se eliminaron del objeto social de la empresa y pasaron a ser gestionadas directamente por los servicios del departamento de agricultura de la Diputación Foral; 3º) como consecuencia de lo anterior, la actora que prestaba servicios como asesora jurídica en el Banco de Suelo Agrario fue despedida por causa organizativa consistente en la recuperación del servicio por la Diputación Foral. Frente al cese reclamó la actora, siendo estimada la demanda por la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido, condenando a la Diputación Foral a optar entre la readmisión y la indemnización por entender que se había producido una transmisión de empresa. Este pronunciamiento ha sido confirmado en suplicación por la sentencia recurrida que señala, que a efectos del art. 1.1.c) de la Directiva CE 2001/ 23, no estamos ni ante una reorganización de autoridades públicas, ni ante un traspaso entre entidades públicas y añade que estamos ante una unidad productiva autónoma "inmaterial" de ETORLUR, pues hay continuación de la actividad y si no se ha producido "sucesión de plantilla" ha sido por "la decisión adoptada por ETORLUR, y en última instancia por su socio único la DFG, de despedir inadecuadamente a los trabajadores afectados".

Contra esta sentencia recurre la Diputación Foral de Guipúzcoa, designando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social de Cataluña el 11 de diciembre de 2012, en la que se decide también sobre un despido que tiene lugar en una sociedad mercantil pública de cuyo capital era titular, como socio único, el Consejo Comarcal del Maresme. La junta general extraordinaria de la sociedad acordó la disolución de ésta por supresión del servicio que la empresa gestionaba y por tener pérdidas superiores al 50% del capital; se acordó también la cesión global del activo y del pasivo al Consejo Comarcal; cesión que fue asumida por este organismo. La actora que prestaba servicios para la sociedad fue despedida por "supresión del servicio en trámite de disolución por perdidas". La demanda fue desestimada en la instancia, desestimación que se mantuvo en suplicación. En lo que aquí interesa la sentencia de contraste razona, frente a la alegación de la trabajadora de que se había producido una sucesión de empresa, que el despido no se ha adoptado por el Consejo Comarcal, pues fue una decisión de la empresa anterior a que se produjera la asunción del activo y del pasivo.

Hay diferencias entre los dos supuestos. La primera consiste en que mientras que en el caso de la sentencia recurrida se produce solo la supresión parcial de un servicio, en la sentencia de contraste es la propia sociedad empleadora la que desaparece como consecuencia del acuerdo de disolución. Pero esta diferencia no es relevante, pues lo que importa es que en ambos casos se elimina la base empresarial en la que se prestaban los servicios, siendo indiferente que en un caso esa desaparición sea parcial y en otro completa. La segunda diferencia tiene, en principio, mayor entidad. En el caso decidido por la sentencia recurrida no hay transmisión de ninguna infraestructura productiva. Por el contrario, en la sentencia de contraste se trasmite todo el activo y el pasivo desde la sociedad pública al Consejo Comarcal. Es cierto que la sentencia dice en la fundamentación jurídica que se despide a la actora "con anterioridad a que (el Consejo) asumiera el activo y el pasivo de la sociedad". Pero hay que tener en cuenta que, según el hecho probado 10º, la transmisión del activo y del pasivo se acordó con la disolución de la sociedad el 21 de noviembre de 1999 y el despido tuvo lugar el 21 de diciembre de ese año, concurriendo además la circunstancia de que el que acepta esa transmisión es el mismo socio único que la acuerda. Este dato -existencia de transmisión del activo- podría hacer cuestionable la contradicción. Pero lo cierto es que la refuerza a fortiori, es decir, en una modalidad de contradicción que la Sala define en relación con los supuestos en que la sentencia de comparación ha ido más allá que la recurrida a partir de afirmaciones fácticas que prestan un menor apoyo a la fundamentación de la decisión (sentencias, entre otras, de 25 de octubre de 2005 y 7 de diciembre de 2011). Y esto es lo que ocurre en el presente caso, pues la sentencia de contraste, existiendo transmisión de todos los activos, excluye la sucesión de empresa ex art. 44 del ET , mientras que la recurrida sin transmisión de ningún elemento patrimonial niega la sucesión. En los demás elementos de delimitación de la controversia hay identidad, pues en ninguno de los casos los trabajadores pasaron de la sociedad pública a la Administración, como puede verse en el hecho probado 12º de la sentencia de contraste y en los hechos 9º y 10º de la sentencia recurrida, y sí existió en ambos sucesión en la actividad, pues, al cese de las sociedades, las actividades desarrolladas por éstas se asumieron por las correspondientes Administraciones. También en los dos casos estamos ante sociedades de socio único y éste decide, en tal condición, proceder a los despidos y en su condición de Administración, no hacerse cargo de los trabajadores de la sociedad que ha cesado en su actividad.

Por otra parte, es cierto que en la sentencia de contraste se alega para despedir una causa económica -la supresión del servicio por pérdidas- que es la que determina la disolución y por ello el despido. Por el contrario en la sentencia recurrida la causa es organizativa: la simple supresión de la actividad del Banco del Suelo Agrario. Pero, aparte de que esa causa puede tener también un componente económico, se trata de una diferencia que no tiene en el marco de este recurso efectos decisorios, porque lo que se discute no es la causa de despido alegada, sino la existencia de una sucesión que hace inoperante el despido. Solo cuando se haya resuelto el problema de la sucesión, podrá en su caso abordarse el problema del despido. Por último, hay que indicar que a efectos de la contradicción es irrelevante, que la actora, antes de su incorporación a ETORLUR, hubiera sido funcionaria interina de la Diputación Foral, pues consta que renunció a ese empleo y la existencia de un eventual derecho de reingreso no ha sido objeto de debate en este proceso, ni ha fundado la pretensión deducida en la demanda.

Ha de examinarse, por tanto, la denuncia que se formula alegando la infracción del art. 44, apartados 1 y 2 del ET . El motivo debe estimarse, de conformidad con el Ministerio Fiscal, porque la doctrina está unificada en sentido contrario al que se mantiene por la sentencia recurrida. En efecto, como establecen nuestras sentencias de 29 de mayo de 2008 y 15 de julio de 2013 , de las normas comunitarias y estatales contenidas en el art. 1.1 de la Directiva 2001/23 CE y en el art. 44.2 del ET se deduce que para que se pueda apreciar la existencia de sucesión de empresa es de todo punto necesario que se haya producido la transmisión de una "entidad económica" formada o estructurada por "un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica". De ahí que "si no se produce la cesión de ese conjunto de medios organizados difícilmente podrá existir trasmisión o sucesión de empresas", pues no habrá "transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad" en los términos de las normas a que se ha hecho referencia. En este sentido no cabe sostener que la mera sucesión en la actividad sea un supuesto de transmisión de una entidad económica, pues no hay en tal caso continuidad en los elementos de organización económica.

Ahora bien, la Sala a partir de las sentencias de 20 , 21 y 27 de octubre de 2004, siguiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencias de 10 de diciembre de 1998, asuntos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal, 24 de enero de 2002, asunto Temco Service Industries , y, más recientemente, en las sentencias de 29 de julio de 2010 ,asunto UGT- FSP , y 6 de septiembre 2011, asunto Scattolon ), ha aceptado con ciertas condiciones que esa identidad pueda mantenerse en las denominadas "sucesiones de plantillas", que se producen en "determinados sectores económicos" en los que la actividad de la empresa descansa fundamentalmente en la mano de obra y los elementos de la estructura productiva se reducen "a su mínima expresión". En estos supuestos se admite que "un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica" después de la transmisión "cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, de ese personal".

Pero en el presente caso, aunque se aceptara que se trata de una actividad económica en la que la infraestructura productiva resulta marginal y en la que la mano de obra constituye el elemento que define la entidad económica, lo cierto es que no ha existido sucesión de plantilla alguna, sencillamente porque la Diputación no se ha hecho cargo de ninguno de los trabajadores despedidos, ni ha continuado la actividad con ellos. La sentencia recurrida trata de superar esta objeción señalando, como hemos visto, que, aunque "no se ha producido una sucesión de plantilla" -ni tampoco una transmisión de la estructura productiva-, "ello viene motivado por la decisión adoptada por ELOTUR, y en última instancia por su socio único DFG de despedir inadecuadamente". Ahora bien, este razonamiento no es más que una petición de principio: lo que se viene a decir es que la actora no debió ser despedida porque DFG debió integrarla en su plantilla y, como no lo ha hecho, ni con ella, ni con los restantes despedidos, entonces, a falta de esa sucesiónideal , el despido es improcedente porque debió producirse la sucesión real , incorporando a la Diputación los trabajadores cesados. Pero el problema consiste en que la sucesión ideal -es decir, la sucesión en cuanto "deber ser" en términos jurídicos- solo surge -a falta de la concurrencia de los otros requisitos- de la sucesión de plantillas real y, si ésta no se ha producido, no hay sucesión ideal alguna y el despido podrá ser calificado como procedente o como improcedente, pero no por la existencia de una sucesión de empresa que no existe.

Estas consideraciones llevan a la estimación del recurso, como propone el Ministerio Fiscal, para casar la sentencia recurrida en lo que afecta a la desestimación del recurso de la Diputación, recurso que se estima, si bien debe mantenerse el pronunciamiento de suplicación que desestima el recurso de la demandante. En consecuencia, al haberse acreditado la causa extintiva alegada, procede desestimar la demanda, declarando procedente la decisión extintiva. No ha lugar a la imposición de costas ni en este recurso ni en el de suplicación.

Madrid, a 4 de febrero de 2014