STS, 24 de Marzo de 2014

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso administrativo promovido por Entreverde, S.L. (en lo sucesivo, «Entreverde»), contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central el 3 de febrero de 2010. Esta resolución administrativa de revisión declaró que no había lugar a la reclamación 7646/08, instada por la mencionada compañía frente a la liquidación practicada el 7 de octubre de 2008 por la Jefa de la Oficina Técnica de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en concepto de impuesto sobre sociedades de 2003 y cuantía de 6.306.147,67 euros.

La Sala de Instancia delimita en objeto del recurso en el primer fundamento de su sentencia y en el segundo fija los hechos del litigio, resumiendo en el tercero los argumentos de la demanda. En el cuarto fundamento, dado que se trataba de determinar si la compañía actora tenía la condición de sociedad patrimonial, reproduce la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el concepto de actividad empresarial en relación con las obras que se realizan en el marco de un proceso de urbanización, dejando constancia en el quinto de la ratio decidendi:

La aplicación de los criterios expuestos en las sentencias transcritas al caso ahora enjuiciado, nos lleva a la necesaria desestimación de la demanda, por entender la Sala que no procede aplicar a la hoy recurrente y en el ejercicio objeto de comprobación, el régimen de las sociedades patrimoniales, y ello, en base a los argumentos que a continuación se exponen.

En primer término, ha de partirse del objeto social de la entidad, que incluye expresamente la promoción inmobiliaria, actividad que, en principio, debe ser considerada como una actividad económica. Así el art. 2 de sus Estatutos dice literalmente que la sociedad tendrá como objeto de su actividad:

"La ejecución completa de toda clase de obras, bien por cuenta propia o de terceros, pudiendo ser aquellas de cualquier clase o tipo de construcción, así como la reparación y conservación de las mismas; igualmente la construcción de viviendas, libres o de protección oficial; en caso de necesidad la adquisición de los terrenos necesarios para la ejecución de tales construcciones, ello por cualquier título; la explotación de tales inmuebles así como la venta o arrendamiento de los mismos".

Asimismo la empresa se encontraba inscrita en el IAE en el epígrafe 501.1 "construcción completa, reparaciones y conservación".

La recurrente, en fecha 20 de octubre de 1999, suscribió un Convenio de colaboración en materia de infraestructuras con el Ayuntamiento de El Ejido, en el que, compareció en nombre de Entreverde SL D. Gines , con poder de representación. En dicho Convenio, se afirma que Entreverde S.A., es promotora de la urbanización del sector S-4-SM denominada Marina del Golf y en su contenido se establecen las condiciones para la ejecución de las infraestructuras necesarias para el desarrollo urbanístico de los sectores S-4-SM y S-5-SM.

En sesión plenaria del Ayuntamiento del El Ejido, celebrada el 4 de noviembre de 1999, se ratificó por esa Corporación el anterior Convenio, haciendo constar nuevamente que Entreverde SL es la sociedad promotora de la urbanización del Sector S-4-SM de El Ejido.

En el contrato suscrito en fecha 16 de agosto de 2002, entre la hoy recurrente y la empresa Jarquil, se hace constar que sobre la finca citada (finca recogida en la ordenación urbana como Sector S-4-SM) Entreverde S.L. va a realizar según el Plan Parcial aprobado, denominado Marina del Golf, y a tenor del proyecto redactado por Urci Consultores S.L., la urbanización de la misma, excepto el Paseo Marítimo.

En la escritura de compraventa de 25 de abril de 2003, otorgada por la representación de la mercantil Entreverde S.L. a favor del grupo PRASA, sus estipulaciones tercera y cuarta se expresan en los siguientes términos:

" TERCERA.- La compradora toma posesión material de las fincas adquiridas simultáneamente con el presente otorgamiento, si bien se compromete a permitir la conclusión de las obras de urbanización a que está obligada la vendedora.....

CUARTA.- Como queda dicho, la vendedora se encuentra ejecutando, por su cuenta y riesgo, las obras de urbanización del Sector, conforme a las determinaciones del Plan parcial "Marina del Golf" del sector S4-SM de las NNSS de El Ejido (Almería) que incluyen expresamente la ejecución de las obras correspondientes al Paseo marítimo...

Finalmente en fecha 13 de noviembre de 2002, el mismo representante de la entidad, Sr. Gines , firmó un contrato con la mercantil Insplasa Sur, en cuyas cláusulas, se expone en primer término que Enterverde S.L. tiene previsto realizar según el Plan parcial aprobado, denominado Marina del Golf, y el proyecto de urbanización redactado por Urbi Consultores, la urbanización del Sector S-4SM de El Ejido, y la construcción de las viviendas, locales comerciales y hotel que en dicho plan parcial se contemplan.

A la vista de la prueba documental expuesta, aportada por la actora junto al escrito de formalización de la demanda, no ofrece duda a la Sala , que en el ejercicio 2003, la actora ejercía una actividad económica, la promoción inmobiliaria de la urbanización Marina del Golf, iniciada años antes y en curso de ejecución, y ello con independencia del grado de construcción en que se encontraran dichas obras de urbanización así como la consideración contable del inmueble , pues lo que resulta determinante a la hora de su consideración o no como sociedad patrimonial es si la entidad cumple los requisitos del art. 75 y siguientes de la ley 46/2002 , que exige, entre otros requisitos, y por lo que aquí interesa, " que más de la mitad del activo esté constituido por valores o que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas".

La Sala ya se ha pronunciado respecto a la irrelevancia de la consideración contable de inmueble.

[...]

Y son numerosas las resoluciones relativas a la consideración de la promoción inmobiliaria y la actividad de urbanización como actividad empresarial.

[...]

En atención a lo expuesto, procede la desestimación de la presente demanda con la paralela confirmación de la resolución impugnada por su conformidad a Derecho

.

SEGUNDO .- «Entreverde» preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 5 de junio de 2013, en el que invocó tres motivos de casación, los dos primeros al amparo de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio), y el último con arreglo a la letra d) del mismo precepto.

1. ) En el primer motivo se lamenta de la incongruencia por error de la sentencia que combate, con infracción de los artículos 24 de la Constitución Española , 33.1 y 67.1 de la Ley de esta jurisdicción y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero).

   En su opinión, se habría producido tal defecto porque la Sala sentenciado ha tomado por base un presupuesto fáctico (cual es que realizó la actividad económica de promoción inmobiliaria) que es erróneo y que ha incidido de modo relevante en el fallo dictado, pues ese hecho es la ratio decidendi en la que se basa la sentencia impugnada para desestimar las pretensiones de la demanda. Entiende que, de no haberse partido de un presupuesto fáctico erróneo, el fallo de la sentencia habría sido otro radicalmente distinto y favorable a sus intereses.

   Subraya que acreditó ante la Inspección, así lo reconoce la sentencia discutida, que su única intención desde 1997 fue la de vender los terrenos en el mismo estado en que se encontraban cuando fueron adquiridos, es decir, sin urbanizar. Y añade que las gestiones de venta se incrementaron en el año 2001 como consecuencia de la aprobación definitiva del proyecto de urbanización, que le imponía la obligación legal de urbanizar los terrenos en el plazo de un año; aún así, transcurrido ese periodo continuaba sin iniciar las obras; fue únicamente la amenaza del Ayuntamiento la que forzó la firma de un contrato, en agosto de 2002, con la empresa Jarquil Andalucía, S.A., para iniciar las obras de urbanización. No obstante, el inicio de las obras se demoró hasta diciembre de 2002, una vez acordada de forma verbal la venta de los terrenos con la entidad compradora y, por tanto, todavía sin urbanizar, siendo transmitidos y entregados en tal situación mediante escritura pública de 25 de abril de 2003 a el Grupo PRA, S.A. Concluye que no tuvo lugar una actividad económica de promoción urbanística, que, a su entender, requiere la transformación física de los terrenos.

   De todo lo anterior, obtiene que la única actividad desarrollada por su parte fue la de compraventa de terrenos, actividad que en ningún caso podría ser calificada como económica, al no disponer de personal y local dedicados en exclusiva y a tiempo completo a la misma, siendo evidente el error en el que incurre la Audiencia Nacional al considerar como presupuesto fáctico de partida de su argumentación el ejercicio de la actividad económica de promoción inmobiliaria.

   A partir de aquí, desgrana los elementos fácticos de los que el Tribunal de instancia extrae sus erróneas conclusiones: (a) la inclusión de la actividad de promoción inmobiliaria en el objeto social de la compañía, según sus Estatutos; (b) el alta en el epígrafe 501.1(construcción completa, reparaciones y conservación) del impuesto sobre actividades económicas; (c) la firma del convenio de colaboración urbanística, a instancia del Ayuntamiento de El Ejido; (d) la suscripción, el 16 de agosto de 2002, de un contrato con una empresa constructora, en el que se precisa que urbanizaría la finca, pese a que este pacto no llegara a concluirse, pues los terrenos se transmitieron cuando solamente se había producido el movimiento de tierras; y (e) la firma el 13 de noviembre de 2002 de un contrato con Insplasa Sur, en el que se indica que «Entreverde» tenía previsto urbanizar el sector S- 4SM de El Ejido y construir viviendas, locales comerciales y un hotel.

   Pese a todo ello, sostiene que la realización de una actividad no puede ser meramente formal, es decir, no basta con la firma de unos contratos, sino que requiere su ejecución; por lo tanto, si los terrenos fueron transmitidos antes del cumplimiento de los mismos y de iniciarse cualquier actividad de promoción, nunca quedaron incorporados de manera real y efectiva a una actividad promotora, que nunca llegó a materializarse, pues se produjo su venta antes de su urbanización.

   De todo lo anterior obtiene que la Audiencia Nacional partió de un presupuesto fáctico erróneo a la hora de dictar la sentencia, presupuesto que incide de manera decisiva en el fallo, ya que si hubiera usado el presupuesto correcto, habría alcanzado una conclusión radicalmente distinta.

2. ) El segundo argumento del recurso, invocado a título subsidiario para el caso de que no sea apreciado el vicio de incongruencia expuesto en el primer motivo, denuncia el quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, por carecer de la necesaria motivación, con infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución , 248.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio ), 67 de la Ley 29/1998 y 208.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

   Expone que, aun cuando justificó de manera pormenorizada en la demanda la no realización de actividad económica alguna y, menos aún, la de promoción inmobiliaria, la sentencia impugnada se limita a afirmar lo contrario sobre la base de determinados presupuestos de hecho, sin motivar sus afirmaciones. Tampoco se explica suficientemente, a su juicio, la declaración de improcedencia de la aplicación del régimen de sociedades patrimoniales.

   Considera que la sentencia no lleva a cabo un análisis de la actividad realmente desempeñada, ni interpreta los conceptos urbanísticos que maneja atendiendo a la finalidad de la norma tributaria, lo que resulta imprescindible en supuestos en los que, como es el caso, aquellos conceptos inciden en materia tributaria.

   Además de lo anterior, destaca que en el cuarto antecedente la Sala de instancia erróneamente afirma que «habiéndose solicitado el recibimiento a prueba del recurso, pero no el trámite de conclusiones, tras la práctica de la misma, quedaron los autos pendientes para votación y fallo». Sin embargo, hubo trámite de conclusiones, exponiéndose en el mismo por su parte detalladas alegaciones sobre los hechos y las pruebas practicadas con posterioridad al escrito de demanda, «por lo que la omisión del mismo pudo provocar un pronunciamiento erróneo por parte de la Audiencia Nacional» (sic).

   Termina este motivo indicando que «la falta de motivación denunciada dificulta e, incluso, impide el derecho de defensa de mi representada, causándole la consiguiente indefensión que proscribe el más elemental derecho a la tutela judicial» (sic).

3. ) La última queja tiene por objeto el artículo 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 28 de diciembre), en relación con los artículos 25 y siguientes de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre , del impuesto sobre la renta de las personas físicas y otras normas tributarias (BOE de 10 de diciembre) y «la jurisprudencia emanada de los tribunales, por cuanto [la sentencia impugnada] supone el rechazo a la posibilidad de aplicar el régimen de sociedades patrimoniales por parte de mi representada, a pesar de que más del 50 por 100 de su activo no se encontraba afecto a actividades económicas» (sic).

   (A) Tras reproducir el mencionado artículo 75, señala que de los dos requisitos necesarios que deben cumplirse para que una sociedad tenga la consideración fiscal de sociedad patrimonial solamente cuestiona el reseñado en su apartado a), por cuanto que la sentencia que recurre señala que los terrenos transmitidos estaban afectos a la actividad de promoción inmobiliaria. Transcribe el artículo 25 de la Ley 40/1998 , al que se remite el artículo 75 de la Ley 43/1995 , y vuelve a insistir en los cinco presupuestos de hecho a partir de los que la Audiencia Nacional entendió que se dedicaba a la promoción inmobiliaria, para afirmar que se trata de meras presunciones, no de hechos reales, existiendo un único dato cierto: que los terrenos fueron transmitidos en el mismo estado en el que fueron adquiridos, por lo que, al no haber mediado transformación, nunca llegaron a quedar afectos a una actividad económica de promoción inmobiliaria.

   (a) Entiende que el hecho de que el objeto social fuera la actividad de construcción completa de viviendas no puede conducir, automáticamente, a la conclusión de que dicha actividad se ejerció realmente. Invoca en este sentido la sentencia dictada por este Tribunal Supremo el 28 de enero de 2013 (casación 1079/11 ).

   (b) Dice desconocer el alta en la actividad de construcción del epígrafe 501.1 del impuesto sobre actividades económicas.

   (c) Añade que la firma de un convenio de colaboración urbanística a instancia del Ayuntamiento de El Ejido fue con el único objetivo de concentrar en el futuro las instalaciones de saneamiento en una sola estación depuradora de aguas residuales. Este convenio implicaba acciones de futuro que nunca llegaron a realizarse, pues los terrenos fueron transmitidos antes de ser urbanizados.

   (d) La firma el 16 de agosto de 2002 de un contrato con una empresa constructora, mediante el que se comprometía a urbanizar una finca, no implica, según su criterio, que realizara la actividad de promoción inmobiliaria, debiendo entenderse como el cumplimiento de trámites necesarios previos. Insiste aquí de nuevo en que los terrenos fueron transmitidos cuando solamente se había producido el movimiento de tierras.

   (f) Finalmente, la suscripción de otro contrato el 13 de noviembre de 2002 con Insplasa Sur carece, a su juicio, de relevancia, pues en la escritura pública de venta de los terrenos a favor de Grupo PRA, S.A., se hizo constar que esta compañía se subrogaba en el cumplimiento del mismo; por lo tanto, «si aún no se habían iniciado las obras de canalización del gas cuando se produjo la entrega de la posesión de los terrenos y, además, la compradora se subrogó en los mismos, no se puede decir que mi representada hubiera tenido de ningún modo una actividad promotora simplemente por haber firmado un contrato que nunca tuvo que cumplir, pues sus obligaciones fueron cumplidas por el comprador de los terrenos».

   Concluye que la realización de una actividad no puede ser meramente formal, es decir, no basta con la firma de unos contratos, sino que requiere su ejecución; por tanto, si los terrenos fueron trasmitidos antes de su cumplimiento y de iniciarse cualquier actividad de promoción, nunca quedaron incorporados de manera real y efectiva a una actividad promotora, que nunca llegó a materializarse, pues se produjo la venta de los mismos con anterioridad a la urbanización. «De lo dicho se desprende, pues, sin ningún género de dudas, que la Audiencia Nacional ha partido de una presunción fáctica errónea (realización por parte de mi representada de la actividad de promoción inmobiliaria) a la hora de dictar su sentencia, presupuesto que incide de manera absolutamente relevante en el fallo por cuanto que si se hubiese partido del presupuesto correcto, habría alcanzado una conclusión radicalmente distinta a la alcanzada» (sic).

   (B) Considera también que la sentencia discutida, al concluir que estaba desarrollando una actividad de promoción inmobiliaria que implicaba la ordenación por cuenta propia de medios de producción, vulnera la jurisprudencia contenida en las sentencias de 21 de mayo de 2012 (casación 6848/09 ), 6 de octubre de 2006 (casación para la unificación de doctrina 3818/01 ) y 8 de febrero de 2005 (casación 6567/99 ). Razona que la inactividad de la compañía durante quince años corrobora la inexistencia de afectación de los terrenos a una actividad económica.

   Entiende que, frente a ello, no cabe argumentar, que la venta de los terrenos, único activo de la sociedad, suponga su afectación a una actividad económica, pues carecía de cualquier ordenación de medios materiales y personales, siendo transmitidos los terrenos antes de que se iniciaran las obras de urbanización, circunstancia que es considerada de forma unánime como impeditiva para que pueda entenderse desarrollada la actividad económica de promoción inmobiliaria.

   (C) Insiste, por último, en que la única actividad que desarrolló en el año 2003 fue la venta de los terrenos, que poseía desde su constitución, pero dado que no disponía de local ni de persona dedicados en exclusiva y en jornada completa a dicha actividad, no podía ser calificada como actividad económica en los términos establecidos en el artículo 25.1 de la Ley 40/1998 , por lo que llega, de nuevo, a la conclusión de que los terrenos transmitidos no estaban afectos a actividad económica alguna.

   Concluye, por ello, que resultaba procedente la aplicación del régimen de sociedades patrimoniales previsto en el artículo 75 de la Ley 43/1995 . Subraya que en las sentencias de 21 de marzo , 10 de mayo y 6 de octubre de 2006 ( casaciones para la unificación de doctrina 3601/01 , 3597/01 y 3818/01) este Tribunal Supremo confirmó la procedencia de aplicar el régimen de trasparencia fiscal a una sociedad cuyo objeto social y composición patrimonial era sustancialmente idéntica a la suya. Invoca también la sentencia de 25 de junio de 2007 (casación 161/02 ) y considera no aplicable al caso la sentencia que cita la Audiencia Nacional, la dictada el 28 de octubre de 2010, en el recurso de casación 218/06, pues concernía a una empresa que había urbanizado los terrenos que posteriormente vendió, así como tampoco las otras invocadas en la sentencia que impugna.

   Termina solicitando el dictado de sentencia que case la recurrida, dictando otra más ajustada a derecho. También interesa que, con independencia de la condena en costas, se imponga a la Administración el deber de indemnizarla por el gasto en que ha tenido que incurrir para la formalización del presente recurso de casación correspondiente a la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden contencioso-administrativo.

   TERCERO .- La Administración General del Estado se opuso al recurso en escrito registrado el 4 de noviembre de 2013, en el que interesó su desestimación.

   Frente al primer motivo opone que lo que la sociedad recurrente califica como incongruencia por error, no es tal. Para contradecir el segundo motivo, subraya que la sentencia recurrida hace un relato completo del devenir de la demandante que acredita su actividad económica, explicando en el cuarto fundamento de derecho la solución adoptada y sus razonamientos, por lo que no cabe calificarla de insuficientemente motivada.

   Niega virtualidad al tercer motivo porque los hechos claramente revelan el desarrollo de la actividad de promoción inmobiliaria. Considera que la prueba documental acredita la actividad de promoción inmobiliaria que, incluso antes del ejercicio 2003, venía desarrollando «Entreverde». De conformidad con ello, la sentencia, reiterando jurisprudencia precedente, resuelve en sentido desestimatorio, confirmando la liquidación impugnada. Señala que las sentencias que se invocan en el tercer motivo de casación se refieren a supuestos de hecho distintos, en los que se acreditó el no desarrollo de actividad empresarial.

   CUARTO . - Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 5 de noviembre de 2013, fijándose al efecto el día 19 de marzo de 2014, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

   Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Según se lee en la sentencia recurrida (FJ 5º) y no niega la compañía recurrente, «Entreverde» es una sociedad de responsabilidad limitada que, con arreglo al artículo 2 de sus Estatutos, tiene como objeto «la ejecución completa de toda clase de obras [...]; igualmente la construcción de viviendas, libres o de protección oficial; en caso de necesidad la adquisición de los terrenos necesarios para la ejecución de tales construcciones, ello por cualquier título; la explotación de tales inmuebles así como la venta o arrendamientos de los mismos». Se encontraba dada de alta en el impuesto de actividades económicas en el epígrafe 501.1 (construcción completa, reparaciones y conservación), aunque afirme desonocer tal extremo.

El 20 de octubre de 1999 suscribió un convenio de colaboración en materia de infraestructuras con el Ayuntamiento de El Ejido, en el que se indicaba que era promotora de la urbanización del sector S-4-SM, "Marina de Golf". En dicho convenio se establecían las condiciones de ejecución de las infraestructuras precisas para el desarrollo urbanístico de ese sector y del S-5- SM. En sesión plenaria celebrada el 4 de noviembre siguiente, el Ayuntamiento ratificó el convenio, haciendo constar que «Entreverde» promovía la urbanización del primero de los sectores citados.

El 16 de agosto de 2002, la sociedad recurrente suscribió un contrato con la empresa constructora Jarquil Andalucía, S.A., a la que encargó la ejecución de las obras de urbanización del sector S-4-SM, reservándose la dirección técnica de las obras, para lo que contrató a Urci Consultores, S.L. En dicho contrato se expresó que «Entreverde» procedía a la urbanización de "Marina de Golf", en ejecución de plan parcial del sector y conforme al proyecto redactado por la mencionada consultora.

Poco más tarde, el 13 de noviembre de 2002, «Entreverde» firmó otro contrato, esta vez con Insplasa Sur, en el que se expresó que, según el plan parcial, denominado "Marina de Golf", y el proyecto de urbanización redactado por Urci Consultores, S.L., tenía prevista la construcción de las viviendas, los locales comerciales y el hotel que en dicho plan urbanístico se contemplaban.

En la escritura pública de 25 de abril de 2003, por la que «Entreverde» vendió los terrenos (diez parcelas que le habían sido adjudicadas en ejecución del proyecto de compensación del sector S-4-SM) al Grupo PRA, S.A., se pactó que la compradora se comprometía a permitir la conclusión de las obras de urbanización del plan parcial "Marina de Golf", a que estaba obligada la vendedora, que se encontraba ejecutando por su cuenta y riesgo (estipulaciones tercera y cuarta).

En su declaración del impuesto sobre sociedades de 2003, «Entreverde» se acogió al régimen especial de sociedades patrimoniales, criterio que la Inspección de Tributos no compartió, al entender que quedaba sometida al régimen general del impuesto, habida cuenta de su previa actividad urbanizadora, modificando los importes declarados y fijando una base imponible comprobada de 26.003.341,11 euros, una cuota líquida de 9.096.661,80 euros y una cuota diferencial de 9.025.021,47 euros. De acuerdo con ello, la Inspección propuso y aprobó una liquidación (datada el 7 de octubre de 2008) con una cuota de 5.125.149,70 euros y unos intereses de demora de 1.180.995,97 euros, ratificada en la vía económico administrativa por el Tribunal Central en resolución de 3 de febrero de 2010.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en la sentencia objeto de este recurso de casación, confirma los anteriores actos administrativos al entender que, en efecto, «Entreverde» no podía acogerse al régimen de las sociedades patrimoniales pues «a la vista de la prueba documental expuesta, aportada por la actora junto al escrito de formalización de la demanda, no ofrece duda a la Sala, que en el ejercicio 2003, la actora ejercía una actividad económica, la promoción inmobiliaria de la urbanización Marina del Golf, iniciada años antes y en curso de ejecución, y ello con independencia del grado de construcción en que se encontraran dichas obras de urbanización así como la consideración contable del inmueble, pues lo que resulta determinante a la hora de su consideración o no como sociedad patrimonial es si la entidad cumple los requisitos del artículos 75 y siguientes de la ley 46/2002 , que exige, entre otros requisitos, y por lo que aquí interesa, " que más de la mitad del activo esté constituido por valores o que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas" » (FJ 5º).

Entreverde

se alza contra el anterior desenlace esgrimiendo tres motivos de casación. En el primero tacha a la sentencia de incongruente por error pues monta su discurso sobre una conclusión errónea (obtenida de unos hechos que no discute): la realización por su parte de una actividad de promoción inmobiliaria. En el segundo considera que el pronunciamiento jurisdiccional que combate aparece inmotivado, puesto que no explica suficientemente la inaplicación del régimen de las sociedades patrimoniales ni da respuesta a la pormenorizada justificación que hizo en la demanda de la no realización por su parte de actividad económica alguna. El último argumento del recurso denuncia la infracción del artículo 75 de la Ley 43/1995, en relación con el 25 y siguientes de la Ley 40/1998 , negando de nuevo que de los cinco presupuestos de hecho a los que acude la Audiencia Nacional pueda obtenerse que realizaba promoción inmobiliaria y sosteniendo que la conclusión de la sentencia infringe la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, contenida en las sentencias que cita.

SEGUNDO .- «Entreverde» se equivoca al articular, con arreglo a la letra c) del artículo 88.1 de la Ley de esta jurisdicción , los dos primeros motivos de casación, pues, en realidad, a su través discute la conclusión fáctica obtenida por los jueces a quo, conforme a la que se dedicaba a la actividad de promoción inmobiliaria. Esta conclusión sólo habría podido ser controlada en casación si, por el cauce de la letra d) de dicho precepto, hubiera denunciado, lo que no ha hecho, la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la llevada a cabo resulta contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9.3 de la Constitución española [véanse, por todas, las sentencias de 17 de noviembre de 2008 (casación 5707/07 , FJ 2º); 24 de noviembre de 2008 (casación 3394/05 , FJ 1º); 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05 , FJ 4º); 21 de marzo de 2011 (casación 557/07 , FJ 2º); 6 de junio de 2011 (casación 139/08 , FJ 1º); 4 de julio de 2011 (casación 2697/07 , FJ 3º); 31 de octubre de 2011 (casación 4158/09 , FJ 2º); 3 de diciembre de 2012 (casación 185/11 , FJ 3º); 3 de febrero de 2014 (casación 6855/10, FJ 3 º) y 17 de marzo de 2014 (casación 455/10 , FJ 3º)].

La congruencia de las resoluciones de los jueces y tribunales constituye un imperativo del ejercicio de la potestad jurisdiccional que reclama de las sentencias que sean externamente coherentes, desconociéndose cuando se produce una inadecuación entre la parte dispositiva y el petitum o los términos en que las partes plantearon sus pretensiones ( sentencias del Tribunal Constitucional 13/1987, FJ 3 º, y 48/1989 , FJ 7º). Tal desajuste puede serlo por exceso, ya por conceder más - incongruencia ultra petitum - o algo distinto de lo pedido - incongruencia extra petitum -, o por defecto, dando menos de lo interesado - incongruencia por omisión o ex silentio -. De uno u otro modo se modifica de forma sustancial el objeto del proceso, con la consiguiente sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones (sentencia constitucional 9/1998, FJ 2º). La desviación en que la incongruencia consiste se mide, en consecuencia, comparando el fallo y los términos en que las partes formularon sus peticiones, no concediendo otra cosa o más de lo pedido por el demandante, ni menos de lo admitido por el demandado ( sentencias 1/1987 , FJ 2º; 168/1987 , FJ 3º; 211/1988 , FJ 4º; 183/1991 , FJ 2º; 88/1992, FJ 2 º; y 305/1994 , FJ 2º).

A la luz de tales criterios, recogidos en nuestra jurisprudencia [véanse, por todas, las sentencias de 6 de mayo de 2010 (casación 3775/03 , FJ 3°), 17 de enero de 2011 (casación 2568/07 , FJ 2 °); 30 de enero de 2012 (casación 2374/2008, FJ 3 º) y 27 de enero de 2014 (casación 17/11 , FJ 2º)], se comprueba claramente que la queja que incorpora el primer motivo de casación nada tiene que ver con una sedicente incongruencia por error de la sentencia, sino simple y llanamente con un planteamiento de la recurrente que discrepa de las conclusión fáctica obtenida por la Audiencia Nacional. Esta Sala no alberga duda alguna de que la decisión de los jueces a quo se ha producido dentro del los términos en que se produjo el debate y lo hace siguiendo un discurso coherente, del que, ni por asomo, cabe sostener que resulte erróneo, deslavazado o inconexo.

Y ese discurso, además, aparece suficientemente justificado. Basta con leer los fundamentos de derecho cuarto y quinto para comprobar que la sentencia ofrece, de manera más que suficiente, razones bastantes para cimentar su decisión. Tras exponer la jurisprudencia del Tribunal Supremo (cuarto fundamento), analiza los hechos del litigio, explicando por qué obtiene de los mismos que «Entreverde» realizó una actividad de promoción inmobiliaria (fundamento quinto), debiendo quedar sometida al régimen general del impuesto sobre sociedades. Una vez más, a través de esta queja, la compañía recurrente expresa su discrepancia con las inferencias de hecho obtenidas en la sentencia, pero, por lo dicho, esa discrepancia no puede sustentar con éxito un motivo como el que ahora analizamos.

No estorba recordar una vez más nuestra jurisprudencia sobre la motivación de las resoluciones judiciales [véanse por todas las sentencias de 24 de enero de 2011 (casación 485/07 , FJ 2º), 24 de marzo de 2010 (casación 8649/04 , FJ 3º), 3 de febrero de 2010 (casación 5937/04, FJ 3 º) y 8 de julio de 2013 (casación 1483/12 , FJ 2º)], que puede resumirse en los siguientes puntos:

(a) Sólo puede entenderse cumplida cuando se exponen las razones que justifican la resolución, de manera que permita a las partes conocerlas a fin de poder cuestionarlas o desvirtuarlas en el oportuno recurso; se trata de evitar la indefensión que se ocasiona cuando un órgano jurisdiccional deniega o acepta una pretensión sin que se sepa o pueda saber el fundamento de la decisión.

(b) El eventual error en la apreciación de los hechos, en la valoración de la prueba o en la interpretación y aplicación de las normas no tiene la consideración de defecto de motivación, sin perjuicio de que pueda sustentar un motivo de casación por la vía del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998 .

(c) La exigencia constitucional de la motivación de las sentencias, recogida en el articulo 120.3, en relación con el 24.1, de nuestra Norma Fundamental, tiene como designio demostrar el sometimiento del juez o del tribunal sentenciador al imperio de la ley, operando como instrumento de convicción de las partes sobre la justicia y la corrección de la decisión judicial y facilitando su control por los tribunales superiores; se trata, en suma, de una garantía y de un elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

(d) Esa exigencia constitucional no demanda un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir, debiendo considerarse suficientemente motivadas las resoluciones que dan a conocer los criterios jurídicos esenciales que cimientan la decisión, es decir, la ratio decidendi que la ha determinado ( sentencias del Tribunal Constitucional 14/1991 , FJ 2º; 28/1994, FJ 3 º; y 32/1996 , FJ 4º, entre muchas otras). Por consiguiente, no resulta necesario un examen agotador o minucioso de los argumentos de las partes, siendo admisibles las motivaciones por remisión [por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 115/1996 , FJ 2º.B)].

En definitiva, la motivación tiene por uno de sus objetivos nucleares evitar todo atisbo de indefensión a quien perjudique la sentencia, facilitándole la crítica de la decisión mediante la clara exposición de las razones que han conducido al fallo y, por ende, el acceso al recurso procedente [ sentencias de 9 de julio de 2009 (casación 1194/06, FJ 3 º) y 25 de junio de 2008 (casación 4505/05 , FJ 3º)].

Se ha de recordar, por último, que una motivación no deja de serlo por escueta, porque esta exigencia constitucional no está necesariamente reñida con la brevedad y la concisión ( sentencias del Tribunal Constitucional 70/1991 , FJ 2º; 154/1995, FJ 3 º; y 26/1997 , FJ 2º).

Las anteriores reflexiones conducen a la desestimación de los dos primeros motivos de casación.

TERCERO .- La misma suerte aguarda al tercero. Al margen de que en la primera parte del mismo, vuelve a insistir la sociedad recurrente en la apreciación de los hechos y en la, a su juicio, errónea conclusión fáctica a la que llega la Audiencia Nacional en su sentencia, lo cierto es que, una vez sentada tal premisa fáctica (la de que se dedicaba a la actividad de promoción inmobiliaria), la consecuencia jurídica alcanzada no incide en la infracción de los preceptos que sustentan el motivo.

Recuérdese que, en lo que a este recurso de casación interesa y con arreglo a la letra a) del apartado 1 del el artículo 75 de la Ley 43/1995 , en la redacción resultante da la Ley 46/2002, de 18 de diciembre, de reforma parcial del impuesto sobre la renta de las personas físicas y por la que se modifican las leyes de los impuestos sobre sociedades y sobre la renta de no residentes (BOE de 19 de diciembre), tienen la consideración de sociedades patrimoniales aquellas en las que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas. Sentada por la Sala de instancia la conclusión (no combatida convenientemente en esta sede, como se ha visto) de que «Entreverde» se dedicaba a la promoción inmobiliaria y, por ello, que la totalidad de su activo estaba destinado a una actividad económica, difícilmente puede afirmarse que reuniera la condición de sociedad patrimonial.

El mencionado precepto remite a la regulación propia del impuesto sobre la renta de las personas físicas para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a la misma, regulación conforme a la que cabe hablar de tal cuando el contribuyente ordena por cuenta propia medios de producción y recursos humanos, o uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios (artículo 25.1); precisamente, esa actividad es la que realizaba la sociedad recurrente dedicándose, según ha declarado probado la Audiencia Nacional, a la promoción inmobiliaria. Ciertamente, el apartado 2 de ese artículo 25 entiende que habrá actividad económica únicamente si en el desarrollo del giro empresarial se cuenta, al menos, con un local destinado exclusivamente a llevar a cabo la gestión de la misma, empleando, también al menos, una persona con contrato laboral a jornada completa; pero esta acotación se refiere al arrendamiento o compraventa de inmuebles, no a la promoción inmobiliaria, actividad de mayor amplitud, que incluye, además del alquiler o la venta del producto final, la adquisición del suelo y su transformación hasta alcanzar el estado, físico y jurídico, que permite la edificación sobre el mismo, conforme a los parámetros fijados en la ordenación urbanística.

Desde esta perspectiva, por tanto, el tercer motivo no puede prosperar. Tampoco alcanza éxito a la luz de la jurisprudencia de esta Sala, pues las sentencias que cita la recurrente en su escrito de interposición se refieren a supuestos de hecho distintos del ahora contemplado.

La sentencia de 21 de mayo de 2012 (casación 6848/09 , FJ 4º) trata, como subraya la propia sociedad recurrente, de un supuesto en que el contribuyente no había iniciado la urbanización de los terrenos, sino que fue la adquirente la que llevó la tarea a cabo, siendo así que en el caso presente «Entreverde» no sólo la principió (realizando los movimientos de tierra), sino que estaba obligada a finiquitarla, tal y como se dejó constancia en la escritura pública de compraventa, en la que además se indicaba que, en el momento de la transmisión, se encontraba ejecutando por su cuenta y riesgo las obras de urbanización del sector. Tan es así, que en el contrato de 16 de agosto de 2002 se expresó que «Entreverde» procedía a la urbanización de "Marina de Golf", en ejecución de plan parcial del sector y conforme al proyecto redactado por Urci Consultores, S.L.

La sentencia de 6 de octubre de 2006 (casación para la unificación de doctrina 3818/01 , FJ 4º) se limitó a negar que entre las sentencias confrontadas se dieran las identidades requeridas por el artículo 96.1 de la Ley de esta jurisdicción , precisando que la impugnada había declarado, tras valorar la prueba, que la sociedad recurrente no había llevado a cabo actividad económica alguna. Con independencia de que, en el caso ahora enjuiciado, la Audiencia Nacional en uso de su potestad para decantar los hechos del litigio (la misma que la Sala de instancia puso en marcha en el asunto que se nos invoca) llega a una conclusión distinta en base a hechos diferentes, resultando manifiestamente improcedente enfrentar como doctrinas contrapuestas lo que no son más que realidades diversas en litigios no emparentados, a juicio de esta Sala resulta poco serio que, como se hace en este caso (primer párrafo de la página 35 del escrito de interposición del recurso de casación), se entrecomille como jurisprudencia del Tribunal Supremo la fijación de los hechos del litigio por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de un Tribunal Superior de Justicia.

El mismo reproche cabe hacer a la invocación de las sentencias de 21 de marzo de 2006 (casación para la unificación de doctrina 3601/01, FJ 7 º) y 10 de mato de 2006 (casación para la unificación de doctrina 3597/01 , FJ 2º). De igual modo, en la sentencia de 25 de junio de 2007 (casación para la unificación de doctrina 161/02) esta Sala no fijó doctrina alguna pues se limitó a declarar que no había lugar al recurso por no concurrir las identidades exigidas.

La sentencia de 8 de febrero de 2005 (casación 6567/99 , FJ 6º), y otras más en relación con largos periodos de permanencia de un bien en una sociedad, declara en efecto que no parece razonable que un elemento que ha formado parte del patrimonio de una empresa durante veinte años "como activo material fijo", siendo revalorizado en tal condición dos veces con criterios comprobados y aceptados por la Administración, pueda ser considerado como "existencias". Esta reflexión de la mencionada sentencia, sacada de contexto, poca incidencia puede tener para la resolución de este litigio, ya que resulta indiscutible, por así haberlo declarado probado la Audiencia Nacional, que «Entreverde» actuó sobre los terrenos de su propiedad, adjudicados en sustitución de los que aportó a la junta de compensación y en ejecución del correspondiente proyecto, para urbanizarlos por su propio impulso, vendiéndolos a un tercero con el compromiso de completar su urbanización con arreglo al plan parcial del sector. El debate aquí no es si el suelo vendido era o no "existencias", sino si la recurrente realizaba una actividad económica y, por ello, si más de la mitad de su activo estaba o no afecto a la misma.

La realidad es que, como se obtiene de los hechos declarados probados por la Audiencia Nacional, «Entreverde» no se ha limitado, como parece dar a entender, a vender unos terrenos que permanecían en su propiedad desde antiguo y sobre los que nunca actuó, sino que transmitió un suelo que transformó en el ejercicio de su objeto social, mediante unas actuaciones jurídicas y físicas destinadas a hacerlo apto para la construcción, comprometiéndose en el momento de la enajenación a culminar ese proceso de urbanización. En estas circunstancias, difícilmente puede sostenerse que más de la mitad de su activo no estuviera afecto a su giro empresarial.

El recurso debe ser desestimado.

CUARTO .- La desestimación del recurso comporta la obligación de imponer las costas causadas en su tramitación a «Entreverde», parte recurrente, pues así nos lo demanda el apartado 2 del artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , si bien que con el límite de ocho mil euros, usando la facultad que nos confiere el apartado 3 de dicho precepto.

No ha lugar al recurso de casación 1518/13, interpuesto por ENTREVERDE, S.L., contra la sentencia dictada el 27 de marzo de 2013 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 123/10 , imponiendo las costas a la compañía recurrente, con el límite señalado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.