STS, 16 de Diciembre de 2013

Con fecha 26 de Abril de 2012 el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda presentada por Dª Amanda contra el INSS y revocando la resolución del INSS de fecha 14.3.11, declaro que la actora se encuentra afecta de una situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión de Autónoma en una peluquería, derivada de E. Común con derecho al percibo de una pensión mensual vitalicia del 55% de su Base reguladora, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por tal declaración, así como al abono de la pensión acordada con pago de los atrasos, incrementos y mejoras que correspondan. Todo ello con desestimación de la prestación principal de ser declarada afecta de incapacidad permanente absoluta de la que se absuelve al organismo demandado. Estimando la demanda origen de los autos acumulados, declaro que la base reguladora de la prestación de I. Permanente reconocida asciende a 607,75 €, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por tal declaración, adecuando el abono de la pensión acordada a la cuantía de la base reguladora fijada en 607,75 €".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO. - A Dª Amanda . nacida en fecha NUM000 .64. titular del DNI n° NUM001 , vecina de Cullar Vega (Granada) PP de la Aurora , con domicilio a fines de notificaciones en Granada C/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM004 , deI RETA. Su profesión es la de peluquera autónoma y su base reguladora 583,44 €.- SECUNDO.- La actora solicitó del INSS una pensión de Incapacidad Permanente que le fue denegada mediante resolución de fecha 14.3.2011 (Expte n° NUM005 ) por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una Incapacidad Permanente previa propuesta negativa del EVI de fecha 10.3.2011 que apreció el siguiente cuadro residual y limitaciones: Antecedentes de osteotomia valguizante de tibia y perone izquierdos en marzo-09 por genu varo artrosico y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Paciente intervenida de genu-varo artrosico de rodilla izquierda en marzo-09, que presenta a la exploración un balance articular no limitado biltareralmente con estudios de imagen (Rx) que muestran en rodilla izquierda: osteotornia correctora transversa en el tercio proximal de la tibia izquierda consolidada. en buena situación en ambas rodillas, acusados cambios degenerativos por gonartrosis Femorotihial interna con importante reducción del espacio articular, con posibles lesiones óseas suheondrales y discreta desviación en varo de los ejes diafisarios, lesiones óseas subcondrales y discreta desviación en varo de los ejes diafisarios. La rotula se encuentra bien situada en leve reducción del espacio articular femoropatelar y moderada esclerosis marginal, exploración lumbar: maniobras de elongación del ciático negativas bilateralmente.- TERCERO.- El informe Médico de valoración de la capacidad funcional diagnosticó en la parte demandante el siguiente cuadro: Antecedentes de osteotomia valguizante de libia y perone izquierdos en marzo-09 por genu varo artrosico, con las siguientes disfunciones patológicas objetivadas: Paciente intervenida de genu-varo artrosico de rodilla izquierda en marzo-09. que presenta a la exploración un balance articular no limitado biltareralmente con estudios de imagen (Rx). que muestran en rodilla izquierda: osteotomia correctora transversa en el tercio proximal de la tibia izquierda consolidada, en buena situación y en ambas rodillas. acusados cambios degenerativos por gonartrosis femorotibial interna con importante reducción del espacio articular, con posibles lesiones óseas subcondrales y discreta desviación en varo de los ejes diafisarios. lesiones óseas subcondrales y discreta desviación en varo de los ejes diafisarios. La rotula se encuentra bien situada en leve reducción del espacio articular femoropatelar y moderada esclerosis marginal, exploración lumbar: maniobras de elongación del ciático negativas bilateralmente, y las siguientes orientaciones: Consideramos que pueden desarrollar una actividad noimal, aunque en situaciones de agudización sintomálica pudieran requerir periodos de incapacidad temporal.- CUARTO. Discrepando de la resolución dictada, con fecha 25,4.11 la actora Formuló Reclamación previa en base a estar disconforme con el estado clínico- laboral estimado y denegación de la prestación solicitada, que fue desestimada por Acuerdo de 12.5.11.- QUINTO. Presenta la actora el siguiente cuadro patológico: Paciente intervenida de genu-varo artrosico de rodilla izquierda en marzo-09. por genu-varo artrosico. En la exploración del Ap locomotor se lee: Marcha independiente, no claudicante, no necesidad de apoyos. 13.A. activo de ambas rodillas: flexo-extensión conservada, no signos de cajón anterior ni posterior, cepillo negativo, no atrofia ni signos flogoticos. Maniobras de elongación del ciático negativas.: Lassegue y bragard negativos bilaterales.- El Servicio de traumatología en 22.11.2011 diagnostica a la actora de gonartrosis troneoportimental grado severo, meniscopatia interna bilateral, sd. Artrosico, coxartrosis.- SEXTO. La demanda se presenta a reparto en fecha 1.7.11.- SEPTIMO. El Jdo de lo Social n° uno de Granada dictó sentencia en 4.11.2010 en sus autos 745/10 de impugnación de alta médica dejando sin efecto la emitida en fecha 13,4,2010 respecto de la actora.- OCTAVO. En escrito de la parte demandante de fecha 21.9.1 se solicitó del INSS la revisión de la base reguladora fijada en el expediente de incapacidad permanente siendo desestimada tal petición en acuerdo de 27.10.2011 frente al cual interpuso demanda que dio lugar a los autos de este Jdo 1008/2011 que resultaron acumulados a los 545/11. De computarse 35 años de cotización de tenerse en cuenta los días acumulados por pagas extra la base reguladora resultante asciende a 607,75 € para la prestación de I. Permanente".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, la cual dictó sentencia en fecha 14 de noviembre de 2012 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el día 26 de Abril de 2.012 por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada , en autos seguidos a instancia de Dª. Amanda contra el Organismo recurrente, en reclamación sobre Prestaciones, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida".

Por la representación procesal del MINISTERIO FISCAL se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, al amparo del art. 219.3 LRJS y sosteniendo que el criterio de la Sala de Suplicación ha infringido -por interpretación errónea- el art. 140.1.b) LGSS , en relación con los arts. 168.1 1, 138.2 y 161..b) de la misma disposición legal.

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso. Siendo impugnado de contrario. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2.013, en el que tuvo lugar.

1.- La STSJ Andalucía/Granada 14/11/2012 [rec. 1980/12 ] confirmó la dictada por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Granada en 26/04/2012 [autos 545/11] y que estimando parcialmente la demanda interpuesta había declarado a la trabajadora accionante en situación de IPT derivada de Enfermedad Común y que su base reguladora [BR] ascendía a 607,75 € al mes, por computarse -en el periodo de cálculo- las bases de cotización [BC] por gratificaciones extraordinarias.

2. - Dicha sentencia ha sido recurrida en unificación de doctrina por el Ministerio Fiscal, al amparo del art. 219.3 LRJS y sosteniendo que el criterio de la Sala de Suplicación ha infringido -por interpretación errónea- el art. 140.1.b) LGSS , en relación con los arts. 168.1 1, 138.2 y 161..b) de la misma disposición legal, por considerar que en los supuestos de IP derivada de enfermedad común [EC], el cómputo de los días-cuota debe constreñirse a los fines de completar el periodo de carencia, pero no para mejorar la BR de aquella prestación.

La cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en diversos recursos -también interpuestos por el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad- y más concretamente en tres sentencias de Sala General fechadas en 28/01/13 [rcud 812/13 ; 814/13 ; y 815/13 ], así como en las posteriores de 17/04/13 [rcud 2357/12 ], 16/07/13 [rcud 2720/12 ] y 18/09/13 [rcud 3120/12 ]. Y al efecto reproduciremos acto continuo la tercera de aquéllas, la dictada por el Pleno de la Sala en el recurso 815/13.

1.- La adecuada resolución del tema planteado aconseja que con carácter previo se haga reproducción de los preceptos vigentes en la materia a la fecha del hecho causante [09/02/10] y de la doctrina que en interés de Ley ha sentado esta Sala sobre la eficacia atribuible a los llamados «días-cuota».

Así, tras redacción dada por el art. 2. Cuatro de la Ley 40/2007 [4/Diciembre ], el art. 140 LGSS ofrece el siguiente tenor literal [aplicable a la fecha del hecho causante]: «La base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común se determinará de conformidad con las siguientes normas: a) Se hallará el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al del hecho causante... b) Al resultado obtenido en razón a lo establecido en la norma anterior se le aplicará el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el apartado 1 del artículo 163.... El importe resultante constituirá la base reguladora a la que, para obtener la cuantía de la pensión que corresponda, habrá de aplicarse el porcentaje previsto para el grado de incapacidad reconocido».

2. - Por su parte, el referido art. 163.1 LGSS -también a la fecha del hecho causante- dispone que «[l]a cuantía de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, se determinará aplicando a la base reguladora, calculada conforme a lo dispuesto en el artículo precedente, los porcentajes siguientes: 1º Por los primeros quince años cotizados: el 50 por 100. 2º Por cada año adicional de cotización, comprendido entre el decimosexto y el vigésimo quinto, ambos incluidos: el 3 por 100. 3º Por cada año adicional de cotización, a partir del vigésimo sexto: el 2 por 100, sin que el porcentaje aplicable a la base reguladora supere el 100 por 100, salvo en el supuesto a que se refiere el apartado siguiente».

3. - Finalmente, el art. 161.1 LGSS -tras la reforma operada por el art. 3.1 Ley 40/2007 - afirma que «[t]endrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, las personas ... que ... reúnan las siguientes condiciones: ... b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias».

4. - En otro orden de cosas, la Sala ha mantenido, como doctrina en interés de Ley, que cuando la norma exige determinado número de días de cotización «deben contabilizarse "cotizaciones", pues ... los textos legales no imponen, ni de sus términos puede deducirse, una distinción entre los efectos que produce la cotización por las pagas ordinarias y por las extraordinarias»; pero la cotización por las gratificaciones extraordinarias «aprovecha para los dos efectos siguientes», a saber, por un lado, «conceder el derecho a la prestación», es decir, ser tenidas en cuenta al objeto de la cobertura del período de carencia preciso a tal fin, y por otro lado «calcular la cuantía de las bases tarifadas», lo que en definitiva incide sobre el montante de la base reguladora de la prestación (STS -en interés de Ley- de 10/06/74 Ar. 3021; la cita es de la STS 24/01/95 -rcud 735/94 -).

1.- Estas precisiones normativas y jurisprudenciales nos permiten abordar ya la cuestión que se plantea en las presentes actuaciones y que -contrariamente a lo que se sostiene en la decisión recurrida- no es la de si la remisión que hace la LGSS en su art. 140.1.b) para determinar la cuantía de la pensión de IP a los porcentajes que establece el art. 163 para fijar el importe de la pensión de Jubilación [«Al resultado obtenido en razón a lo establecido en la norma anterior se le aplicará el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el apartado 1 del artículo 163...»], implica o no una remisión al art. 161 en lo que se refiere a la exclusión de las pagas extras en la determinación de los años de cotización que dan derecho a ostentar cualidad de beneficiario de Jubilación, sino mucho más simplemente si aquella escala del art. 163 -a la expresamente se remite el art. 140.1.b)- permite aplicar la doctrina de los «días-cuota» a los «años cotizados» en función de los cuales se fija el porcentaje de pensión de Jubilación.

2. - Nuestra respuesta ha de ser forzosamente negativa y ello en función de las siguientes razones:

   a).- Si el legislador -para fijar el porcentaje de pensión en la IP- remite expresamente a la escala establecida para la pensión de Jubilación, no cabe duda alguna que en la aplicación de la misma ha de seguirse un idéntico criterio en orden a determinar los «años cotizados» computables para ambas prestaciones, sin que sea de recibo que en un caso [Jubilación] deban excluirse del cómputo los «días-cuota», mientras que en el otro [IP] contrariamente puedan incluirse, pues ni la Ley lo consiente [se remite a la escala, sin condicionamiento o especifidad algunos], ni cabe hacer interpretaciones diferentes de un mismo concepto [«años cotizados»] referido en la misma norma [art. 163], sólo por el hecho -meramente circunstancial- de que la escala se aplique a una u otra prestación.

   b).- Matizando la arriba indicada doctrina en interés de Ley que da primacía al día cotizado sobre el día natural [doctrina de la que también se hicieron eco las SSTS 03/03/92 -rcud 1412/91 -; la 24/01/95 -rcud 735/94 -; y 20/06/02 -rcud 1463/01 ], muy tempranamente se ha sostenido por la Sala que los días-cuota por gratificaciones extraordinarias no son computables a los efectos de calcular el porcentaje a percibir en la pensión de Jubilación, porque a la vista de las normas entonces aplicables [ art. 155.1 LGSS / 74 ; art. 27 Decreto 3158/1966 ; arts. 7 y 8 de la OM 18/01/67 ; y DA Primera Ley 26/1985 ] «es forzoso entender que las mismas se refieren a días naturales de cotización, y que por tanto tales días naturales o reales son los únicos que se pueden tomar en consideración a fin de llevar a cabo el cómputo de años preciso para la aplicación del referido porcentaje», ya que «la finalidad que se persigue con la fijación de este porcentaje es la de establecer una proporción entre la cuantía de la pensión de jubilación y el tiempo real de trabajo y cotización, y si los cálculos pertinentes se hiciesen admitiendo cotizaciones que no responden a tiempo real y efectivo sino al cobro de unas especiales percepciones o gratificaciones, se quebraría dicha proporción y finalidad» ( SSTS 24/01/95 -rcud 735/94 -; 04/07/95 -rcud 959/95 -; y 27/01/98 -rcud 2145/97 -).

   c).- Tal doctrina con mayor razón se ha mantenido tras la entrada en vigor de la Ley 40/2007 [23/Diciembre], que ha incorporado al art. 161.1.b) LGSS la previsión de que «a efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias» [norma que ya había introducido la Ley 35/2002, de 12/Julio, pero sólo respecto de la Jubilación anticipada] (así, STS 25/06/08 -rcud 2502/07 -, en «obiter dicta»). Pues aunque el precepto -art. 161.1.b)- va referido a la carencia, esta circunstancia refuerza precisamente su exclusión a la hora de determinar el porcentaje de la pensión, dados los limitados efectos -carenciales- que tradicionalmente se ha atribuido al cómputo de los «días-cuota».

   d).- Esa limitación que la Sala ha atribuido a la eficacia de los «días-cuota» también se pone de manifiesto: 1º) porque tampoco la Sala considera viable la doctrina en su proyección sobre las prestaciones por desempleo, pues la técnica no se aplica a las prestaciones que exigen «trabajo cotizado», no simple cotización, como en efectivamente ocurre en la prestación y subsidio por desempleo ( SSTS 30/12/94 -rcud 1737/94 -; y 01/02/95 -rcud 2488/94 -); 2º) porque a los efectos de determinar el Régimen en el que se ostenta más cotizaciones únicamente se computan exclusivamente las que se correspondan a periodos naturales y no las cuotas asimiladas o días/cuota por gratificaciones extraordinarias ( STS 17/10/11 -rcud 4610/10 -); 3º) porque tampoco los «días cuota» computados por pagas extraordinarias a efectos de carencia pueden tenerse en cuenta para el cálculo del porcentaje de la prorrata que corresponde abonar a la Seguridad Social española ( STS 27/10/09 -rcud 311/09 -).

3. - Con lo dicho se evidencia que no estamos en presencia de una indebida aplicación analógica de un sistema de cálculo [Jubilación] a otro de diferentes características [IP], como la Sala de Suplicación argumenta, sino ante la obligada aplicación a la contingencia de IP de una norma prevista para la Jubilación, por expresa remisión legal. Aplicación que ha de hacerse en sus estrictos términos, por carecer la remisión de singularidad alguna que consienta cualquier diferencia.

Las precedentes consideraciones nos llevan a estimar el razonado recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad y a instancia del INSS, dada la dificultad de que la cuestión hubiese podido acceder a la unificación de doctrina con observancia de los requisitos ordinariamente exigidos [ art. 219.3 LRJS ], haciendo el consiguiente pronunciamiento jurisprudencial en la parte dispositiva, que afectará a la situación jurídica particular, completando -a partir de tal momento- el ordenamiento jurídico y vinculando en tal concepto de doctrina a todos los jueces y tribunales del orden social diferentes al Tribunal Supremo su fundamentado recurso [ art. 219.3 LRJS ].

Sin imposición de costas en ninguna de las instancias [ art. 235 LRJS ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.